ATS 667/2019, 20 de Junio de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha veintinueve de enero de 2018 , aclarada por auto de 22 de febrero de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 52/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm , como Procedimiento Abreviado nº 872/2016, en la que se condenaba a los acusados Fidela , Fermín , Millán y Germán , como responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, a Inmaculada y a Guillermo como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas (sustancias que causan grave daño a la salud), a Julia , Hernan , Humberto y Felicisimo como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas (grave daño a la salud y menor entidad), concurriendo en Inmaculada la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión y en Humberto la atenuante analógica de drogadicción. A las siguientes penas:

- Para Fidela , Fermín y Germán , la pena para cada uno de ellos de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 91.770,15 euros para Fidela y Fermín , y de 98.111,5 para Germán .

- Para Millán la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 26980 euros.

- Para Inmaculada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 14.588,95 euros, con 1 día de privación de libertad por cada 100 euros que dejare impagados hasta el límite de 6 meses.

- Para Guillermo la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial por igual tiempo, y multa de 21.637,70 euros, con 1 día de arresto sustitutorio por cada 100 euros que dejare impagados hasta el límite de 6 meses.

-Para Julia , Hernan y Humberto la pena para cada uno de ellos de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial por el tiempo de la condena, sin multa en todos ellos.

- Para Felicisimo la pena de 2 años y 6 meses de prisión sin multa, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Además, se condena a Hernan como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

A todos ellos al pago de las costas por iguales partes entre ellos.

Y se absolvió a Rubén del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con declaración de las costas relativas a este acusado de oficio.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Fermín , Fidela , Germán , Millán , Hernan y Felicisimo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha treinta y uno de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por Fermín , Fidela , Germán , Millán y Hernan , confirmando la sentencia recurrida en todo lo relativo a estos recurrentes, condenando a estas partes recurrentes a las costas de la apelación; y se estimó parcialmente el recurso de apelación de Felicisimo por falta de justificación de la extensión de la pena impuesta al mismo por encima del mínimo legal y se desestimó en lo demás, revocando parcialmente la sentencia apelada en cuanto a la extensión de la pena impuesta a Felicisimo , que queda fijada por el delito que ha sido condenado a la pena de un año y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial por el tiempo de la condena sin multa, manteniendo y confirmando en todo lo demás el resto de los pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de la apelación en lo referente a dicho recurso de Felicisimo .

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Olivier Ferrrer, actuando en nombre y representación de Fermín , con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 18.3 de la Constitución que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , y del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1, a su vez en relación con lo dispuesto en el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal .

5) Vulneración de los artículos 1 y 10.1 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de proporcionalidad penal dada la falta de motivación sobre la pena impuesta, que se aleja notablemente del mínimo previsto.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Fidela , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Oliver Ferrer, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 18.3 de la Constitución que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , y del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1, a su vez en relación con lo dispuesto en el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal .

4) Vulneración de los artículos 1 y 10.1 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de proporcionalidad penal dada la falta de motivación sobre la pena impuesta, que se aleja notablemente del mínimo previsto.

También se presenta recurso de casación contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por la Procuradora Doña Matilde Galiana Sanchis, en nombre y representación de Hernan , alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, y nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; y en relación con el artículo 24.2 de la Constitución en orden al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, y al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias, en relación a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

3) Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución .

Igualmente, se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia la Procuradora Doña Ana Tartiere Lorenzo, en nombre y representación de Millán , con base en los motivos siguientes:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 376.1 del Código Penal , y aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal , y artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados, existe contradicción entre ellos, y no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

4) Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5) Infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6) Infracción del ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 120.3 de la Constitución .

Por último, presenta recurso de casación contra la citada sentencia del Tribunal Superior, Germán , a través de escrito presentado por la Procuradora Doña Cristina Maestre Sanz, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.5ª del Código Penal , con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal en relación con el artículo 369.5ª del Código Penal , atendiendo a los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, legalidad y proporcionalidad del artículo 120 de la Constitución , y al artículo 66.6ª del Código Penal por falta de motivación de la pena impuesta, teniendo en cuenta que no concurren agravantes ni atenuantes.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la determinación de la multa por errónea valoración de la sustancia incautada.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal por su indebida inaplicación, en concreto el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 19 de octubre de 2016 sobre cabello, informe de consulta de 1 de agosto de 2016 del Centro de Conductas Adictivas de Bernidorm e informe de la psicóloga Delfina .

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba por no haber sido valorado el informe pericial en relación con la anfetamina realizado por el Dr. Luis Manuel ; y por error en la apreciación de la prueba por aplicar notoria importancia de acuerdo a un informe del Instituto Nacional de Toxicología que emite juicios de valor sin referencia a estudios científicos concretos, y no valorar la notoria importancia de acuerdo a informes oficiales de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, con expresa referencia bibliográfica a estudios científicos.

7) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados o resultar manifiesta contradicción entre ellos.

8) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa.

9) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no producirse indefensión reconocido en el artículo 24 de la Constitución y a lo dispuesto en los artículos 284 y 295 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

10) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24 de la Constitución , y en relación con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

11) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 120. 3 y 9.3 de la Constitución por falta de motivación o, en su caso, motivación irracional e ilógica de la sentencia en relación con la atribución del teléfono " NUM000 ", sin que se haya practicado prueba que lo acredite.

12) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal por exigirse una prueba diabólica para acreditación de la circunstancia de drogadicción.

13) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión del artículo 24 de la Constitución , en relación con la falta de unión de prueba documental que se aportó y admitió en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que no ha podido ser valorada por la Sala a quo.

14) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre la pretensión planteada, al existir una ausencia absoluta de actividad judicial de valoración de la prueba admitida como documental en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que no obra unido al procedimiento.

15) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , por no haber prueba de cargo que lleve a concluir que su conducta es la referida en los hechos probados.

16) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24 de la Constitución , causando indefensión.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo primero de ambos recursos se formula por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 18.3 de la Constitución que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se sostiene, en esencia, que el auto inicial que autorizó las escuchas telefónicas no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para decretar dicha autorización, siendo los indicios insuficientes para la adopción de tal medida; y que la autorización de la intervención de las comunicaciones telefónicas de la coacusada Inmaculada se funda en afirmaciones policiales imprecisas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que por el grupo de Policía Judicial de la Comisaria de Benidorm se inició, en mayo del año 2016, una investigación centrada en la acusada Inmaculada , ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 7-7-15 por delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año, 11 meses y 15 día de prisión y multa (suspendida el 16-11-15) y con diversos antecedentes policiales por la misma infracción, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de La Nucia y sin ingresos laborales, pues la misma seguía redistribuyendo psicotrópicos (speed) a terceros. Así las cosas, sobre la misma se iniciaron una serie de vigilancias y seguimientos centrados en su domicilio y en ella misma, que no desarrollaba ningún tipo de actividad laboral, constatando que contactaba con terceros a los que disimuladamente entregaba la dosis de psicotrópico en distintas localizaciones de Benidorm, haciendo uso del turismo matrícula .... CJV , a nombre de su madre Esperanza . Así consta en vigilancias de fecha 13, 19 y 30 de mayo (adoptando en dichas entregas distintas medidas de seguridad), y haciendo uso para los contactos del teléfono número NUM004 , intervenido luego por auto de fecha 17-6-16 (ocupado en su detención).

   Fruto de la vigilancia de fecha 13 de mayo y sobre las 18:00 horas, se localizó a la acusada conduciendo el turismo antes señalado en las inmediaciones del hotel Bali, en donde recogió a Baldomero y a Basilio , quienes adquirieron, el primero una bolsita con 9,81 gramos de anfetamina y riqueza media del 12,4% y un valor de venta a terceros de 279,48 euros, y el segundo dos pastillas y dos envoltorios de speed-anfetamina que analizados resultaron contener 1,92 gramos de anfetamina con riqueza del 12,5% y 0,69 gramos de MDMA con riqueza del 45,8%, ambos para su consumo, levantando a éste segundo un acta de intervención. Las conversaciones intervenidas en el citado teléfono confirmaron dicha ilícita actividad, así como los lugares donde redistribuía la ilícita mercancía (La Nucia y Benidorm); las citadas vigilancias continuaron sobre esta acusada, y así el día 28 de junio, y sobre las 20:45 horas, en las inmediaciones de la Cala de Villajoyosa (Av. Rosa de los Vientos) entregó, a cambio de precio, a Cosme un envoltorio con 9,64 gramos de speed-anfetamina con una riqueza media del 10,8%, con un valor de venta a terceros de 274,646 euros, sustancia luego intervenida. Con fecha 6 de julio, sobre las 10:30 horas, en las inmediaciones del bar Viva España de Gandía entregó la acusada, a cambio de precio, a Estanislao tres envoltorios, uno con 8,89 gramos de anfetamina y riqueza media del 69,8%, y otros 2 envoltorios con 0,77 gramos de sustancia de corte, luego intervenidos.

   Asimismo, a partir de dicha intervención telefónica, la acusada Inmaculada , contactó con la también acusada Fidela , con teléfono NUM005 (intervenido en la detención), con domicilio en Valencia, AVENIDA000 nº NUM006 , puerta NUM007 de Valencia; dichos contactos telefónicos acreditaron que Inmaculada se provee de cocaína de Fidela , y de su pareja sentimental el acusado Fermín (negociando precio y calidad), con teléfono NUM008 (ocupado en la detención). A tal efecto, y con fecha 28 de julio de 2016, sobre las 8:30 horas, Inmaculada se desplazó a Valencia (al domicilio de estos últimos acusados) para adquirir una cantidad indeterminada de cocaína (previamente negociada), en el turismo antes señalado, siendo así que a su regreso, en el peaje de la autopista (salida de Altea), la misma fue detenida ocupándole una bolsita con 19,77 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75%, con un valor de venta a terceros de 1.139,7 euros, el turismo matrícula .... CJV , el móvil con número de teléfono intervenido; asimismo, esta acusada autorizó la entrada y registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 º, NUM003 º de La Nucia ocupando en el mismo 1.090 euros producto de su ilícita actividad, 699 gramos de sustancia de corte, 168 gramos de cannabis con una riqueza media expresada en THC del 13,7%, con un valor de venta a terceros de 821,52 euros, 287,58 gramos de anfetamina con una riqueza media del 13%, otro envoltorio con 53,58 gramos de anfetamina con una riqueza media del 22%, y un valor de venta a terceros de 9.719,64 euros, un envoltorio con 3,05 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 54,8%, 68 comprimidos de color azul con un peso 14,18 gramos de MDMA con una riqueza media del 44%, comprimidos de color gris con un peso de 0,45 gramos de MDMA y riqueza media del 69,7%, otros 4 comprimidos grises con un peso de 1,76 gramos de MDMA y riqueza media del 44%, 5 comprimidos verdes con un peso de 1,48 gramos de MDMA y riqueza media del 43,6%, 1,5 comprimidos naranjas con un peso de 0,45 gramos de MDMA y riqueza media del 36,6% con un valor de venta a terceros de 213,61 y un envoltorio con 0,1 gramo de ketamina y un rollo de alambre.

   En el domicilio de la madre de la acusada, Esperanza , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM009 , piso NUM010 , puerta NUM011 , se intervinieron en la nevera dos envoltorios, uno con 71,11 gramos de anfetamina y otro con 14,05 gramos de la misma sustancia, la primera con riqueza media del 20%, la segunda con riqueza del 28,2%, y un valor de venta a terceros de 2.353,97 euros, sustancias de las que era titular Inmaculada .

   Por las conversaciones telefónicas se supo que Inmaculada tenía como redistribuidor de speed al acusado Humberto , con teléfono NUM012 , y Julia con teléfono NUM013 y NUM014 .

   Con igual fecha se procedió por auto a la entrada y registro en el domicilio de Fidela y Fermín sito en la AVENIDA000 nº NUM006 , puerta NUM015 de Valencia, ocupando en el mismo 5.405 euros (procedente de su ilícita actividad), un envoltorio con 1.209 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 62%, otro envoltorio con 382,85 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 29,7%, con un valor de venta a terceros de 91.770,15 euros, un envoltorio con 0,48 gramos de anfetamina y riqueza media del 41,5% y otro envoltorio con 2,43 gramos de anfetamina y riqueza media del 26,7%, con un valor de venta a terceros de 82,9 euros, 2 móviles, una báscula y un rollo de alambre.

   Las vigilancias y seguimientos a Inmaculada permitieron la identificación del suministrador a ésta de la anfetamina " Rana " y de su domicilio. Así ya con fecha 5 de julio se detecta un contacto de aquella con éste, que conducía la furgoneta matrícula .... LMX , siendo éste el acusado Millán , y su domicilio está sito en Alfaz del Pi, C/ DIRECCION002 nº NUM016 , bloque NUM016 , NUM017 NUM011 del Albir y con teléfono NUM018 intervenido por auto de fecha 12-7-16. Ya con fecha 14 de julio este último acusado contactó con el también acusado Germán , con teléfono NUM019 (ocupado en su detención), con el que contacta el 15 de julio en la rotonda Don Quijote de la Nucia, conversaciones que ponen de manifiesto que este último provee de psicotrópico al acusado Millán .

   Las vigilancias y seguimientos a ambos detectaron una próxima entrega de psicotrópico de aquel a este último y de éste a Inmaculada , y así con fecha 28 de julio, sobre las 18:00 horas, Millán acudió al domicilio de Germán , sito en C/ DIRECCION003 nº NUM020 de Alfaz del Pi, y a los quince minutos salió del mismo portando una bolsa para congelados acudiendo a su domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM020 , del que volvió a salir 3 minutos después con la misa bolsa, siendo finalmente interceptado en Benidorm a la altura de la URBANIZACION000 , interviniéndole la citada bolsa que contenía 947 gramos de anfetamina, con una riqueza media del 15% (142,05 gramos puros) y un valor de venta a terceros de 26.980 euros; asimismo, y sobre las 23:55 horas de ese día, se detuvo a Germán .

   Con fecha 29 de julio, y en virtud de auto de igual fecha, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Germán , sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM020 de Alfaz del Pi, localizando 5.500 euros procedentes de su ilícita actividad, una báscula, una máquina termoselladora, un paquete con 2.416 gramos de anfetamina y riqueza media del 12,2%, un envoltorio con 427 gramos de cannabis y riqueza media expresada en THC del 11% con un valor de venta a terceros de 71.131,5 euros.

   Las conversaciones telefónicas intervenidas a Inmaculada acreditaron que la misma se suministraba (de speed) del también acusado Guillermo , con teléfonos NUM021 y NUM022 , intervenidos por auto de 3-8-16, y NUM023 (auto de 23-8-16). Así las cosas, por las conversaciones telefónicas intervenidas se supo que éste acusado iba a suministrar una cantidad indeterminada de speed a Inmaculada y aquel cobrar el precio de la misma; y así el día 22 de julio, sobre las 10:10 horas, se detecta la llegada de Guillermo al domicilio de Inmaculada , saliendo del mismo a los 3 minutos, y detenido el mismo se le intervienen 250 euros (equivalentes a los 67 gramos de speed, luego localizados en casa de Inmaculada ). El acusado Guillermo , residía, junto con el también acusado Rubén , en la finca sita en partida DIRECCION004 NUM027 (Cocentaina), en ella Guillermo tenía una plantación de marihuana, que suministraba a terceros. No ha quedado acreditado que el acusado Rubén colaborase con Guillermo cuidando la plantación de marihuana y suministrando la sustancia a terceros, con teléfono NUM024 (auto de 23-8-16). Con fecha 6 de septiembre, se solicitó y obtuvo auto de entrada y registro en la citada finca (propiedad de tercero, María Inmaculada ). En el registro de la citada finca fueron intervenidos un envoltorio con 560,07 gramos de speed con una riqueza media del 6,2%, con un valor de venta a terceros de 13.486 euros, otro envoltorio con 4,3 gramos de sustancia de corte, una bolsita con 0,0050 gramos de speed (restos), 218 plantas de marihuana que, debidamente pesadas y analizadas, resultaron contener 907 gramos con una riqueza media expresada en THC del 6,6% y 333 gramos con una riqueza media expresada en THC del 1,0%, con un precio de venta a terceros de 6.251,71 euros, y una escopeta de cañones recortadas de deficiente conservación y no apta para el disparo; a Rubén el móvil nº NUM024 (intervenido judicialmente) y el móvil NUM025 a Guillermo (intervenido judicialmente) y 8 móviles con número de IMEI que consta al folio 238 Tomo V; y el acusado Hernan , con teléfono NUM022 (auto de 2-9-16), pues éste se suministraba de Guillermo , destinando sus compras de speed a la venta a terceros. El mismo fue detenido con fecha 27 de septiembre localizando el móvil nº NUM022 (intervenido judicialmente) y una escopeta de dos cañones marca Sarasqueta, de la que carece de documentación, guía y licencia de pertenencia. Hernan a su vez tenía como redistribuidor de speed al acusado Felicisimo , con teléfono NUM026 , detenido el 28 de septiembre.

   Una vez detenida Inmaculada , admitió a los agentes de policía investigadores su participación y facilitó la labor de estos con datos que contribuyeron a facilitar la detención e incautación de las sustancias intervenidas a Millán , siendo su contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva.

   El acusado Humberto cuando cometió los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes, lo que influyó en sus facultades en particular volitivas.

   El Tribunal Superior de Justicia, examinadas las actuaciones, estimó que el auto originario de intervención reunió los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que dicho auto, con base en el oficio policial solicitando la intervención telefónica, citaba indicios y sospechas fundadas de la posible venta habitual de estupefacientes por la acusada Inmaculada .

   En definitiva, consideraba el Tribunal de apelación que la intervención telefónica -que cuestionan los recurrentes- respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que la acusada presuntamente se dedicaba de forma habitual a la venta de sustancia estupefaciente, y que la medida era necesaria para continuar la investigación (así en orden a la posible identificación del resto de los implicados, como las personas que le facilitaban o suministraban la droga).

   También destacaba que del oficio policial en que se solicitaba la intervención telefónica, y que sirvió de fundamento al auto para autorizar la intervención, resulta que los agentes conocían a Inmaculada , a la que realizaron seguimientos y vigilancias, en concreto en los días 13, 19 y 30 de mayo, desprendiéndose que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes. Así fueron interceptados compradores, además la misma carecía en esos momentos de actividad laboral alguna, y usaba para la venta de la droga el coche a nombre de su madre; en esas vigilancias los agentes pudieron comprobar cuál era el modus operandi de la misma, consistente en recoger a los compradores de sustancia estupefaciente en su coche, y tras dar unas vueltas los mismos salían con la droga, compradores que fueron identificados y que declararon en la vista del juicio oral.

   En definitiva, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. El auto inicial, que dio principio a las intervenciones estaba justificado en indicios objetivos que permitían albergar una sospecha razonable sobre el desarrollo de una actividad ilícita importante y de graves consecuencias para la sociedad.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero del recurso de Fermín y el motivo segundo del recurso de Fidela se formalizan por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , y del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Se alega que se solicitó la práctica de una prueba pericial contradictoria en fase de instrucción, siendo admitida mediante providencia en la que se establecía que los costes de dicha pericial y los desplazamientos del perito debían ser a costa de los investigados, pero que en esos momentos carecían de recursos para sufragar los elevados costes de la diligencia propuesta; y que posteriormente se solicitó en el escrito de conclusiones provisionales como prueba anticipada, y que fue denegada en el auto de admisión de pruebas. Señalando que posiblemente la pureza y la cantidad podrían haber llegado a estar por debajo del límite de los 750 gramos, que se establece por la Jurisprudencia para la notoria importancia.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. La sentencia dictada en apelación indica, de forma razonable, que la citada prueba no se practicó por causa no atribuible a los órganos judiciales, sino por la inacción de la propia parte que la propuso para su defensa, por lo que ninguna indefensión se ha causado.

   Además, el Tribunal de apelación señala que el informe pericial practicado por el Servicio de Sanidad, en cuanto a la cantidad y las características de la droga, fue sometido debidamente a contradicción en el acto del juicio oral.

   No se infiere que la mencionada prueba fuese susceptible de alterar a favor de los proponentes la sentencia; los recurrentes hacen meras alegaciones genéricas, apuntando la posibilidad de que la pureza y cantidad de droga intervenida pudiese ser menor a la que resulta de la prueba pericial del Servicio de Sanidad, sin apoyatura alguna. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo ) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio ) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo cuarto del recurso de Fermín y el motivo tercero del recurso de Fidela se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1, a su vez en relación con lo dispuesto en el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal .

1. Se sostiene que constan análisis de orina para detectar la presencia en los acusados de consumo de sustancias ilícitas, dando ambos recurrentes positivo a consumo de cocaína; y que los mismos están en tratamiento en la Unidad de Conductas Adictivas, recibiendo incluso dicho tratamiento cuando se encontraban en prisión provisional.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que los acusados tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que la drogadicción se pretende fundamentar solamente en la afirmación de los recurrentes de su condición de consumidores, y en la analítica de orina (que se contradice con el resultado de la prueba del cabello). Y, por otra parte, se indica que no se consideran admisibles los informes de la Unidad de Conductas Adictivas que fueron adjuntados con el recurso de apelación, sin solicitarse como prueba, y tampoco fueron aportados en instrucción, evitando que fueran sometidos a contradicción en el juicio oral y que pudieran ser valorados por el Tribunal de enjuiciamiento; y que, en cualquier caso, en los mismos se hace constar que los recurrentes acudieron a las respectivas Unidades de Conductas Adictivas el 5 y 19 de diciembre de 2017, días antes del inicio del juicio oral, sin que de los mismos se desprenda, pues, la afección de la drogadicción al tiempo de la comisión del delito.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo quinto del recurso de Fermín y el motivo cuarto del recurso de Fidela se formulan por vulneración de los artículos 1 y 10.1 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de proporcionalidad penal dada la falta de motivación sobre la pena impuesta, que se aleja notablemente del mínimo previsto.

1. Se alega que no se ha justificado debidamente la pena tan severa que se ha impuesto (siete años y seis meses de prisión), alejada del mínimo legal de 6 años de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. La Sala sentenciadora señala expresamente, en orden a fundamentar la pena, que atiende a la cantidad de droga incautada.

   Teniendo en consideración las alegaciones de los recurrentes, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena atendiendo a que en efecto la cantidad de droga intervenida es relevante, lo que evidencia un mayor desvalor del injusto y en definitiva un mayor riesgo para el bien jurídico protegido.

   Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, se está en presencia de una cantidad importante de sustancia estupefaciente que entraña mayor desvalor de la acción.

   La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo del recurso de Fermín se formula por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que no existen elementos probatorios que permitan articular un pronunciamiento condenatorio; que la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el cónyuge conviviente no le convierte en responsable de esa actividad.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal sentenciador destaca en sus fundamentos jurídicos respecto de Fermín que en una larga conversación entre la pareja de éste, Fidela , y Inmaculada hablaron de precio, de paquete, y Fidela en todo momento decía que tenía que consultarlo con " Julio ", y que además la pareja vivían juntos, encontrando los agentes actuantes efectos de ambos en el domicilio.

También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia analizó la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y, en definitiva, comparte dicha valoración, y su condena no se funda exclusivamente en su condición de pareja y conviviente con Fidela .

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Y la conclusión condenatoria no se fundamenta, como se alega, en la mera convivencia con su pareja, sino que resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Hernan

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por delito de tenencia ilícita de armas.

1. Alega, en síntesis, que no se ha acreditado que fuera el usuario del arma encontrada.

2. El artículo 564 del Código Penal tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( STS 536/2018, de 8 de noviembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia destacó que el arma incautada se encontraba en el domicilio del recurrente y a su disposición, conociendo su existencia y su localización, pues se encontraba colgada en una pared.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de las pruebas practicadas, el recurrente conocía la existencia del arma y tenía su disponibilidad.

Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Millán

Se analizarán conjuntamente, los motivos formalizados bajo los ordinales primero, tercero, cuarto y sexto, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la falta de valoración de su colaboración en la investigación en orden a aplicar el artículo 376.1 del Código Penal , con la consiguiente rebaja en la pena.

1. Alega, en síntesis, que por él se implicó en los hechos a Germán , pues confesó que la droga que portaba era propiedad de éste, por lo que su aportación a la investigación fue sustancial para la detención del mismo, y por tanto se debería rebajar la pena e imponerse en su extensión mínima de seis años; que no se explica porque su colaboración se considera irrelevante o insuficiente, a diferencia de la colaboración de la coacusada Inmaculada que se considera importante y se la premia con atenuantes, sin que conste de qué forma contribuyó a la investigación.

2. Esta Sala de Casación en las SSTS núm. 953/2006, de 10 de octubre , 234/2007, de 23 de marzo , ó 622/2011, de 15 de junio , por citar algunas, ha señalado que la primera característica del tipo privilegiado del artículo 376.1 del Código Penal es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas.

   El precepto fija también unos requisitos de carácter parcialmente acumulativo, ante cuya concurrencia gozará el Tribunal de potestad para poder rebajar la pena en uno o dos grados, sin merma alguna de la exigencia motivacional. Se establece así la posibilidad de reducir la pena a aquellos sujetos que, habiendo abandonado voluntariamente las actividades delictivas, asimismo colaboren activamente con las autoridades o sus agentes. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora sí pueden ser alternativas, describiéndose en el precepto sustantivo como impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o bien impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. No es necesario en este caso que se conjuguen todas: bastará una sola de ellas. La confesión de los hechos debe redundar, por lo tanto, en una colaboración eficaz con alguna de las finalidades expuestas, no pudiendo operar el tipo privilegiado en otro caso, sino a lo sumo la atenuante de confesión a la que con carácter general se refiere el art. 21.4ª CP , de darse sus presupuestos.

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos del órgano de instancia, señala que el recurrente fue detenido y sometido a la investigación en contra de su voluntad, no abandonó voluntariamente su actividad ilícita, sin que tampoco haya quedado acreditado que colaborara eficazmente con la autoridad o los agentes, no refiriendo éstos tal extremo en el acto del juicio oral; y, sin embargo, en el caso de Inmaculada los agentes si declararon que había ayudado a la investigación.

   Asimismo, el Tribunal de apelación destaca que, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, Germán se encontraba perfectamente identificado por los agentes de policía por las vigilancias y seguimientos efectuados a Inmaculada , así como por las intervenciones telefónicas, apareciendo un contacto entre el recurrente y Germán , y en el curso de dichas vigilancias y seguimientos se detectó una entrega de psicotrópico de Germán a Millán .

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, ninguna de las exigencias del artículo 376.1 del Código Penal concurre en el supuesto que nos ocupa, pues el recurrente no abandonó voluntariamente su actividad ilícita, ni tampoco consta que colaborara eficazmente con la autoridad o los agentes en la investigación.

   Por otra parte, la apreciación de una vulneración del derecho a la igualdad exige la acreditación de supuestos absolutamente idénticos que hayan sido tratados de manera arbitraria (así, por vía ejemplificativa, sentencia del Tribunal Constitucional 28/2004, de 4 de marzo ), lo que en el presente caso no acontece, siendo las conductas observadas por el recurrente y por Inmaculada distintas, según se describe en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que asume las conclusiones a las que llega la Audiencia.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal , y artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

1. Sostiene, en relación con la aplicación de la atenuante analógica de confesión, que una vez detenido confesó su participación, delatando espontáneamente a la persona propietaria de la droga que transportaba. Y, con relación a atenuante de toxicomanía, alega que su función consistía únicamente en transportar la droga de Germán y llevársela a Inmaculada , recibiendo una cantidad fija de dinero y sustancia estupefaciente para su propio consumo, y en el juicio declaró el psicólogo que le está tratando su adicción; y que tampoco tiene bienes que justifiquen que se dedique al tráfico de estupefacientes con fines lucrativos.

2. Hemos de recordar los términos en que se ha planteado esta Sala en alguna ocasión (v.gr. STS núm. 697/2007, de 17 de julio ) la relación del art. 376 CP con la atenuante genérica de confesar la infracción a las autoridades ( art. 21.4ª CP ), habiendo establecido las diferencias entre ambas al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y su posible compatibilidad. Así, mientras que la atenuante del art. 21.4ª CP requiere, como presupuesto material, la confesión del acusado y, como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la colaboración no está condicionada por ningún límite temporal y no precisa materializarse a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, suprimió los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador que exigía el precepto en su originaria redacción. En un segundo orden de cosas, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento, por lo que no pueden apreciarse simultáneamente: el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio, abarcará los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4ª CP ( STS 817/2013, de 22 de octubre ).

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, dada la vía casacional elegida, nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado, ni de una conducta colaboradora, que permitiera averiguar algunos datos relevantes para la investigación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión de que se aplique la atenuante invocada sobre la base de que el recurrente no colaboró de forma relevante con la justicia.

   Así, el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, indica que, atendiendo a la declaración del agente instructor e inspector jefe del operativo, el reconocimiento de los hechos se realizó cuando ante las evidencias no tenía ningún sentido negar los mismos, sin que conste que facilitara información relevante para los investigadores.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

   En consecuencia, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.4 del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, habida cuenta que no hubo confesión, ni se ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, razonándolo la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

4. Por otra parte, no consta un abuso de sustancias que provocara un trastorno que le afectara a sus facultades intelectivas ni volitivas ni que fuera grave. El Tribunal Superior destaca que al recurrente se le intervinieron 947 gramos de anfetamina con una pureza del 15%, 142,05 gramos de sustancia pura, cantidad que alcanza la notoria importancia, y que excede del supuesto de ventas orientadas a financiar el propio consumo.

   Además, el Tribunal de apelación asumió las conclusiones de la Audiencia. La Sala sentenciadora señala que el psicólogo de parte en el plenario únicamente puso de relieve que el recurrente tenía problemas de ansiedad, que se detectó tóxico en orina en las sesiones en que participó y que recibió tratamiento con ansiolíticos en prisión.

   En este sentido la jurisprudencia reiterada de esta Sala, señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Procede, pues, inadmitir el mencionado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Germán

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, séptimo (formulado bajo el ordinal noveno), decimoquinto (bajo el ordinal decimoséptimo) y decimosexto (bajo los ordinales decimoctavo y decimonoveno) ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, y error en la valoración de la prueba y en el juicio de inferencia realizado al considerar acreditado el elemento subjetivo.

1. Se alega, en síntesis, que no existe ningún dato de que se estuviera dedicando a la venta de sustancias estupefacientes; que no estaba sometido a vigilancia ni seguimiento, ni su teléfono estaba intervenido, por lo que no puede considerarse probado que el coacusado Millán abandonara su domicilio portando una bolsa con supuesta sustancia estupefaciente; y que las manifestaciones de aquél no pueden ser utilizadas como prueba de cargo, pues el Presidente del Tribunal no admitió que la defensa del recurrente pudiera interrogarle.

2. Respecto a la doctrina en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento quinto para evitar reiteraciones innecesarias.

3. El Tribunal Superior de Justicia destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida -en su domicilio se hallaron 2.416 gramos de anfetamina, con una riqueza media de 12,2%, un envoltorio con 427 gramos de cannabis, con una riqueza media en THC del 11%; y el coacusado Millán salió del domicilio del recurrente con una bolsa que contenía 947 gramos de anfetamina, con una riqueza media del 15%-, y además en la incautación de instrumentos utilizados para preparar la droga para su venta, como son la báscula y la máquina termoselladora.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de pruebas citadas, y al margen de la declaración del coacusado Millán (que por su condición podía acogerse a su derecho a no declarar), ha sido determinante como prueba de cargo contra el recurrente la importante cantidad de droga incautada en su domicilio, así como la intervención de los útiles que se vienen empleano para destinar la droga a la venta de terceros.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se analizarán conjuntamente los motivos segundo y cuarto, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en cuestionar la individualización de las penas impuestas.

1. Sostiene, de un lado, que no se ha motivado la pena impuesta y que debe imponerse la pena mínima de seis años y un día de prisión; y, de otro, error en la determinación de la multa por atenderse a la tabla de valoración del precio de las sustancias que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que no ha previsto la pureza media de la anfetamina.

2. Viene reconociendo esta Sala de Casación, entre otras, en STS 256/2019, de 22 de mayo , que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ).

3. El Tribunal Superior considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena atendiendo a que en efecto la cantidad de droga intervenida es relevante, lo que evidencia un mayor desvalor del injusto y en definitiva un mayor riesgo para el bien jurídico protegido.

En efecto, como indica el Tribunal de apelación, se está en presencia de una cantidad importante de sustancia estupefaciente que entraña mayor desvalor de la acción.

Asimismo, el Tribunal Superior destaca que la valoración de la sustancia se basó en la documentación existente en el procedimiento, que no fue discutida, y que, en todo caso, el agente instructor compareció en el plenario y ratificó sus informes; así, la valoración de la droga se efectúa con relación a su valor en el mercado vendido en gramos (a tenor de los hechos declarados probados -el recurrente entregaba la droga a Millán , y éste a su vez a Inmaculada , que de forma habitual la suministraba en dosis a los compradores-) y sobre la base de los datos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Esta Sala en STS 1072/2012, de 11 de diciembre , se refiere a dicha tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tratándose de datos objetivos consignados en el atestado, que les dota de carácter documental.

La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Alega que no se puede afirmar que estuviera integrado en el tráfico habitual de estupefacientes, y que estaba condicionado por la circunstancia de ser consumidor de drogas.

2. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. La Sala de apelación deniega la pretensión de considerar los hechos como de escasa entidad, pues, junto a la elevada cantidad de droga incautada -de notoria importancia-, se hallaron en el domicilio del recurrente instrumentos utilizados para preparar la droga para su venta a terceros, lo que denota habitualidad.

   La respuesta dada es ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad muy importante de droga, con suministro a intermediarios, lo que parece conllevar una planificación y una habitualidad en la actividad delictiva.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede analizar conjuntamente los motivos quinto (bajo los ordinales quinto y sexto) y decimosegundo (bajo el ordinal decimo catorce), ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en interesar la aplicación de la atenuante de drogadicción.

1. Se sostiene que procede la aplicación de la atenuante de drogadicción a tenor del informe del Instituto Nacional de Toxicología de 19 de octubre de 2016 sobre cabello, y del informe de consulta de 1 de agosto de 2016 del Centro de Conductas Adictivas de Bernidorm; así, como del informe de la psicóloga propuesta por la defensa Delfina , que afirmó que el acusado tiene un patrón de consumo problemático con muestras de adicción al cannabis y los estimulantes, además de una historia de politoxicomanía.

2. Respecto a la doctrina en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento tercero para evitar reiteraciones innecesarias.

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción, porque no consta probada una perturbación de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos para apreciar la misma.

El Tribunal de apelación asumió las conclusiones de la Audiencia. La Sala sentenciadora apuntó que la psicóloga Delfina reconoció que se entrevistó con el acusado un año y medio después de los hechos; además, en el análisis del cabello el mismo no dio positivo a anfetamina, que fue la droga encontrada en su domicilio, en una cantidad muy superior a las dosis de consumo, tratándose por tanto de cantidades destinadas a obtener un lucro y enriquecerse, y no simplemente procurarse dinero suficiente para satisfacer necesidades de ingesta.

Además, el Tribunal Superior indicó que no podía ser admitida la ampliación al informe pericial de Delfina adjunta al recurso de apelación, de fecha 30 de abril de 2018 -más de cuatro meses después desde la celebración del juicio oral-, por lo que no pudo ser sometido a contradicción ni a la valoración del Tribunal a quo; y añade que, en cualquier caso, del mismo no se infieren elementos que desvirtúen a valoración de la sentencia dictada en primera instancia, más allá de relatar la evolución y situación del recurrente acerca del consumo de drogas.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos sexto (bajo los ordinales séptimo y octavo), decimotercero (bajo el ordinal decimoquinto) y decimocuarto (bajo el ordinal decimosexto) formalizados ya que, verificado su contenido, en ellos se cuestiona la aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia, y se considera que debe reducirse atendiendo a las anfetaminas que consume a diario.

1. Alega que en el expediente judicial no consta el informe del perito Luis Manuel que se aportó en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que no ha sido examinado por la Sala a quo; que dicho perito informó que la cifra de 90 gramos establecida en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 no debería tenerse en cuenta para fijar la cantidad de notoria importancia para la anfetamina, puesto que la dosis media de consumo diario, de acuerdo con la literatura científica, es muy superior a la fijada en dicho Acuerdo, y que se podría establecer la cantidad de 500 gramos como de notoria importancia, por lo que en el presente caso no procede la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia; que la psicóloga Delfina afirmó que es posible que un adicto llegue a consumir entre 3 y 5 gramos diarios de anfetamina, siendo dicha pauta de consumo compatible con el recurrente, puesto que lleva muchos años con un consumo de abuso; y que de acuerdo con la adicción que presenta es lógico que hiciera grandes acopios de sustancia estupefaciente para un periodo prolongado, que un acopio anual para autoconsumo podría ser la cantidad incautada de 294,7 gramos de anfetamina pura.

2. La agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia que justifiquen el acentuado incremento punitivo. Por ello para fijar la cantidad de notoria importancia el Pleno de esta Sala de 19.10.2001, tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y a partir de ahí fijada su atención a la cantidad de droga que permita abastecer en mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos de anfetaminas a 90 grs. ( SSTS. 23.4 , 14.6 , 22.7 , 17.9 y 14.10.2002 ) y en los de MDMA (éxtasis) a 240 grs. ( SS. 244 y 11.12.2002 ), de droga pura, pues para la concreción de la agravante de notoria importancia debe mantenerse el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza ( STS 261/2006, de 14 de marzo ).

3. La respuesta que a la cuestión planteada dio el órgano de apelación debe ser refrendada. Como se declara en los hechos probados al acusado se le intervino una cantidad de anfetamina que supera en exceso los 90 gramos, que constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, y que, en todo caso, superaría palmariamente el acopio medio para autoconsumo.

En definitiva, el Tribunal Superior se remitía al criterio expresado por la Audiencia Provincial que, haciéndose eco de la Jurisprudencia de esta Sala, estimaba que la cantidad de droga intervenida al recurrente excedía del triple de la cantidad que constituye la notoria importancia. De ahí que fuese totalmente lógico inferir que la mayor parte de la sustancia, sino toda, estaba abocada a su distribución a terceros.

El criterio expresado por el Tribunal Superior se ajusta a las reglas de la lógica. Carece de todo fundamento suponer que una persona, cuyos hábitos de posible consumo de una sustancia se desconocen, tiene en su poder para si mismo una cantidad equivalente al triple de la que constituye el límite de la notoria importancia. La conclusión lógica no es otra que estimar que la mayor parte se destina a la distribución a terceros.

Asimismo, el Tribunal de apelación, visionada la grabación del juicio oral, señala que el informe pericial de Luis Manuel se aportó al inicio de la vista, admitiéndose por la Sala sentenciadora, que pudo examinar su contenido y también escuchar al perito, reflejándose la valoración de dicha prueba en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, que, de forma acertada, no acepta la tesis de dicho perito aportado por la defensa en orden a establecer unos límites para apreciar la notoria importancia al margen de los criterios jurisprudenciales fijados por este Tribunal Supremo.

Consecuentemente con lo expresado anteriormente, se aprecia que el Tribunal de apelación ha motivado con suficiencia su respuesta a la cuestión planteada por el recurrente.

Procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo octavo (bajo el ordinal decimo) se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa.

1. Se alega, en esencia, que la sentencia de instancia no resolvió sobre las calificaciones alternativas propuestas por la defensa, como la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , ni sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. En lo que respecta al quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, dada la exposición del recurso, se advierte que no se trata de una cuestión planteada por la defensa ante el Tribunal de apelación sobre la que éste no se haya pronunciado, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, cuando descartaron que estuviéramos ante un supuesto de menor entidad y que no concurría la atenuante de drogadicción (a ello se refiere la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho cuarto -folios 24 y 25 de la propia resolución-).

Recordemos que la inviabilidad de la queja planteada deriva, de que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 607/2010 ); como ocurre en el presente caso, como acertadamente se expone por el Tribunal Superior de Justicia.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se analizarán conjuntamente los motivos noveno (en el recurso bajo el ordinal undécimo), decimo (bajo el ordinal decimosegundo) y undécimo (bajo el ordinal decimotercero), ya que, verificado su contenido, coinciden en cuestionar la proporcionalidad de las diligencias iniciales dirigidas contra él.

1. Alega, en síntesis, que se desconoce cómo se relacionó a la primera investigada con él; que el auto autorizante de la entrada y registro de su domicilio adolece de los elementos esenciales que podrían justificar dicha medida, basándose en la declaración autoexculpatoria de un investigado ( Millán ); y que no se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar la atribución del teléfono que le fue ocupado en su detención.

2. La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre , con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo , señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. El auto inicial de intervención telefónica del que deriva el resto de la investigación, como hemos dicho, no adolece de defecto que determine su nulidad. Los agentes conocían la actividad de Inmaculada por las vigilancias y los seguimientos, e interceptaron a compradores, careciendo la misma de actividad laboral alguna; a raíz de las conversaciones la policía identificó a Fidela y Fermín , desplazándose Inmaculada al domicilio de éstos en Valencia para adquirir cocaína, siendo detenida a su regreso. Una vez detenida Inmaculada admitió a los agentes de policía su participación y facilitó la labor de estos con datos que contribuyeron a facilitar la detención e incautación de las sustancias intervenidas a Millán , que en las vigilancias y seguimientos fue visto entrando en el domicilio del recurrente y saliendo del mismo con una bolsa que contenía la droga que le fue incautada, manifestando éste que se la había dado el recurrente para que se la guardara, facilitando sus características físicas y su teléfono. Además, indica el Tribunal de apelación que cuando el recurrente fue detenido manifestó a los agentes, según relató en el juicio, que otorgaba su voluntad para realizar entrada y registro en su domicilio, pero en realidad dio direcciones falsas a los agentes con el fin de confundirles, siendo solicitada por la policía la autorización judicial de entrada y registro de su verdadero domicilio.

Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo irregularidades en la investigación o vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia; y el auto de entrada y registro no se basó únicamente en las declaraciones del coacusado Millán , pues en las vigilancias y seguimientos los agentes vieron al mismo salir del domicilio del recurrente con la bolsa que en su interior contenía la sustancia estupefaciente.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, no alegando ni planteando argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por ello, procede la inadmisión de los citados motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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