STS 256/2019, 22 de Mayo de 2019

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, incoó Procedimiento Abreviado nº 87/17, dimanante de las Diligencias Previas nº 308/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, en cuya causa dictó sentencia el 29 de enero de 2018 que fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximiliano como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, Y MULTA de 196.925 euros (ciento noventa y seis mil novecientos veinticinco), y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dentro del plazo de diez días.."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declara probado que Maximiliano mayor de edad con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos reincidencia, en fecha anterior al 6/6/17 el mismo u otra persona en su nombre encargó el envío desde Brasil a España de sustancia estupefaciente cocaína con la intención de destinarla al consumo de terceras personas mediante su enajenación , tras las oportunas operaciones de manipulación de la sustancias, adquiriendo tal mercancía a través de proveedores desconocidos en aquel país materializándose la expedición mediante un paquete postal con número NUM001 en el que figuraba como remitente " Emilia , RUA000 , NUM002 CP 69912140, Rio, Franco-AC Brasil", y como destinatario " Magdalena tel NUM003 ) calle AVENIDA000 NUM004 Piso NUM005 puerta NUM005 CP 08233 TERRASSA- ESPAÑA" siendo la Sra. Magdalena la madre del acusado y el domicilio referido el de la abuela del acusado.

El referido paquete fue detectado en el centro de carga del área del aeropuerto Madrid-barajas y se autorizó mediante resolución judicial su circulación controlada hasta ser entregado a su destinatario, la madre del acusado, en el domicilio mencionado, sobre las 11 horas del 12/6/17, siendo que al firmar su recepción se procedió a la intervención del paquete y a la detención de la Sra. Magdalena , siendo puesta posteriormente en libertad al asumir el acusado la responsabilidad del paquete.

Se procedió a la apertura del mismo autorizada mediante la oportuna resolución judicial, que contenía dos hamacas impregnadas en cocaína así como distintas piezas de ropa. Analizada la sustancia intervenida resultó ser: Una hamaca un peso neto de 2395 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 21,6% en peso siendo la cantidad total de cocaína 519 gr., y una hamaca un peso neto de 2131 gramos conteniendo -cocaína con una riqueza del 21,6% en peso siendo la cantidad total de cocaína 492 gr. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado un precio de 196.925 euros."

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Rollo nº 27/18 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 87/17 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia el 21 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo : " DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Maximiliano contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 29 de enero de este año , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 87/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 10 de la Lecrim ."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Maximiliano , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de noviembre de 2018, la procuradora Dª. María del Mar Gómez Rodríguez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

y único- Al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley , que se desdobla en los siguientes submotivos :

1. ) Por infracción del art. 376 CP , por inaplicación de la circunstancia de colaboración .

2. ) Por la no aplicación del grado de imperfecta ejecución de tentativa en el delito contra la salud pública, con infracción del art. 16.1 y 62 CP .

3. ) Por aplicación indebida del tipo agravado del art 369.1.5, y correlativa falta de aplicación del tipo básico del art. 368.2º CP .

4. ) Por vulneración de los siguientes derechos constitucionales y de derecho ordinario respecto de las diligencias de entrega controlada y de apertura de paquete postal , art 18 .1 y 3 CE consistentes en el derecho a la intimidad, inviolabilidad de la correspondencia y secreto de las comunicaciones postales. Nulidad e ilicitud de la prueba obtenida al no cumplirse los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria, 11.1 y 238 y ss LOPJ; derecho de defensa y tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

5. ) Por infracción de los arts 377 , 368 y 50 y ss CP . en cuanto a la multa impuesta.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 15 de enero de 2019, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 22 de marzo de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8 de mayo de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo que se formula, al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley , se desdobla en diversos submotivos , de los cuales el primero se articula infracción del art. 376 CP , por inaplicación de la circunstancia de colaboración .

1. Alega el recurrente que ha colaborado con los Mossos dŽEscuadra lo que ha quedado probado con la prueba practicada, y reconoce la propia sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona en sus fundamentos de derecho. Por ello solicita que se le imponga la pena inferior en grado en su mínimo legal, que es la de tres años de privación de libertad, si se mantiene la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, o bien la de un año y seis meses si se aplica el tipo básico.

2. Ante todo y con aplicación a este y a los demás submotivos alegados, hay que tener presente que, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Conforme a tales parámetros jurisprudenciales la alegación no puede prosperar. Los hechos que fueron declarados probados en la primera instancia y respetados íntegramente en la segunda dicen que:

"Se declara probado que Maximiliano ,, mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha anterior al 6/6/17, él mismo u otra persona en su nombre, encargó el envío desde Brasil a España de sustancia estupefaciente cocaína, con la intención de destinarla al consumo de terceras personas mediante su enajenación, tras las oportunas operaciones de manipulación de la sustancia, adquiriendo tal mercancía a través de proveedores desconocidos en aquel país , materializándose la expedición mediante un paquete posta l con número NUM001 , en el que figuraba como remitente " Emilia , RUA000 , NUM002 CP 699121450, Rio, Franco-AC Brasil", y como destinatario, " Magdalena te NUM003 ) calle AVENIDA000 NUM004 Piso NUM005 puerta NUM005 CO 08233 TERRASSA-ESPAÑA", siendo la Sra. Magdalena la madre del acusado, y el domicilio referido el de la abuela del acusado.

El referido paquete fue detectado en el centro de carga del área del aeropuerto Madrid-barajas y se autorizó mediante resolución judicial su circulación controlada hasta ser entregado a su destinatario, la madre del acusado, en el domicilio mencionado, sobre las 11 horas del 12/6/17, siendo que al firmar su recepción se procedió a la intervención del paquete y a la detención de la Sra. Magdalena , siendo puesta posteriormente en libertad, al asumir el acusado la responsabilidad del paquete.

Se procedió a la apertura del mismo autorizada mediante la oportuna resolución judicial, que contenía dos hamacas impregnadas en cocaína así como distintas piezas de ropa. Analizada la sustancia intervenida resultó ser: Una hamaca un peso neto de 2395 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 21,6% en peso, siendo la cantidad total de cocaína 519 gr., y una hamaca un peso neto de 2131 gramos contendiendo cocaína con una riqueza del 21,6% en peso, siendo la cantidad total de cocaína, 492 gr. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado un precio de 196.925 euros."

Así pues, el texto arriba transcrito en su integridad, no hace referencia a hecho alguno que habilite la aplicación del artículo 376, y en él no aparece hecho alguno que pueda subsumirse en la " colaboración activa " con las autoridades de las que habla el precepto citado.

Apoya el recurrente una parte significativa del motivo en la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial. Tal proceder no ha de contribuir al éxito de su pretensión, pues la sentencia que se recurre en casación es la dictada en la 2ª instancia, que no la recurrida en apelación. Frente a lo que dice el recurrente, el recurso ha de partir de los " hechos confirmados íntegramente por la sentencia del TSJ ", y han de respetarse los hechos probados, ya que el ámbito propio del recurso de casación queda limitado al control de la juridicidad, a discutir la correcta/incorrecta subsunción de los hechos en el precepto aplicado. El recurrente no puede apoyar su recurso en aquello que no ha sido declarado probado.

De nada sirve alegar que la sentencia recurrida "recoge hechos probados propiamente dichos pero integrados en los fundamentos jurídicos a través de la valoración de las pruebas" pues, y esta sería una segunda razón para la desestimación, lo que hace el Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero, es analizar detalladamente - folios 6 a 13 - la supuesta voluntad y actuación colaboradora del acusado con la policía. Del examen conjunto de la prueba, el Tribunal llega a una conclusión que explicita con claridad y contundencia, y es que, "las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil coinciden con las los Mossos dŽEsquadra, y no permiten en modo alguno, dar por acreditado que el acusado colaborara activamente con los agentes para impedir la producción del delito.

Pero es que se cuenta, en segundo lugar, con más elementos de valoración que permiten mantener dicha conclusión."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo submotivo radica en la no aplicación del grado de imperfecta ejecución de tentativa en el delito contra la salud pública, con infracción del art. 16.1 y 62 CP .

1. Se sostiene que, conforme a los hechos probados el Sr. Maximiliano no es el destinatario final ni el propietario del paquete y no ha dispuesto del paquete. Y no hay disponibilidad porque desde el punto de vista material no lo ha tenido en sus manos su madre (de manera mediata) porque no se le ha entregado. Por tanto, respecto de mi defendido no existe entrega, ni recepción, ni disponibilidad no posesión, según también hemos tenido ocasión de analizar. Y tampoco por su madre para que fuera de forma mediata .

2. Los hechos declarados probados en la primera y subsistentes en la segunda instancia, ya los vimos con relación al motivo anterior. Bástenos ahora con recordarlos. Además de ello, la sentencia de la Audiencia, en la conclusión de su FJ Primero (fº 7) ya indicó que "En el caso que nos ocupa, el acusado no es ajeno al plan rector de la operación del transporte de droga, pues lo conoce, cede el nombre de la madre al ‹Che›,las direcciones para la entrega y controla los tiempo. Por ello el hecho de que no haya tenido la disponibilidad directa del paquete en sí, no puede exonerarle, ni beneficiarse de un grado de ejecución imperfecta".

   Por su parte, la sentencia recurrida en casación, en su FJ. Sexto (fº 23 a 26) añadió que "contrariamente a lo que se postula por el apelante, son acertadas las consideraciones del tribunal sentenciador sobre el carácter consumado del delito que nos ocupa, con fundamento en la jurisprudencia que allí se cita, y que acogemos íntegramente en esta alzada". Y que "aplicado todo ello (la doctrina jurisprudencial) al caso de autos, resulta evidente que el acusado, con su actuación, permitió que se pusiera en marcha el mecanismo de transporte de la sustancia hasta nuestro país, atendiendo la solicitud de los remitentes de proporcionar el nombre del destinatario y la dirección a la que hacer llegar la droga, datos, todos, sin los cuales la entrega no hubiera sido posible".

   Señalamos en la STS 685/2018, de 20 de diciembre que: "Olvida el recurrente de esta suerte lo que ya le indicó el Tribunal de la instancia: es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado , y desde luego acreditada la operación de transporte en una embarcación, bastaría este simple hecho, aunque en el curso de la misma fueron sorprendidos, para estimar consumado el delito. Desde que dieron inicio al transporte , con el acuerdo de todos aquellos cuya participación era esencial para la operación, incluyendo el ineludible apoyo de la vigilancia en tierra, ya se dieron todos los pasos con relevancia de tipicidad que, como dice la recurrida, alcanza al mero favorecimiento del cual es singular manifestación ese transporte de la droga. Dijimos en nuestra STS nº 746/2015 de 17 de noviembre , que la doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas es, por regla general, refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, siendo limitadas las hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa (895/2008 de 16 de diciembre). Una de ellas concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español. Cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, su comportamiento no constituye una modalidad consumada del delito si: a) No realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida y c) la intervención policial que controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma. Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras (sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre y las nº 1110/2004 de 5 de octubre , núm. 835/2001 de 12 de mayo y la nº 405/1997 de 26 de marzo y nº 1673/2003 de 2 de diciembre ). Doctrina que debe considerarse ya como consolidada".

   En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, por haberse realizado la entrega vigilada, esta Sala ha indicado en sentencias como la de 3-12-2001, nº 1697/2001, rec. 158/2001 , que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS de 30-6-82 , 21-1-88 , 19-4-88 y 30-9-88 ; 15 y 21-3-89 , 27-10 y 14-11-89 ; 4-3-92 ; 16-7-83; 30- 5-94 y 8-8-94 ; 3-4-97 y 15-12-98 entre otras).

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( STS de 4- 2-85, 25-5-86 , 27-2-90 , 4-6-90 , 27-6-91 , 11-11-92 y 24-5-96 y 21-6-99 ).

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SS 2108/93 de 27-9 , 383/94 de 23 - 2 , 947/94 de 5-5 , 226/94 de 9-6 , 2228/94 de 23-12 , 315/96 de 20-4 , 357/96 de 23-4 , 931/98 de 8-7 y 1000/99 de 21-6 ).

   Según la sentencia 1594/99 de 11-11 , en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

   En la sentencia 1567/94 de 12-9 , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973 . Según se afirma en la sentencia de 12-2-97 , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, - mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente , aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

   Y recuerda la STS de 1-7-2002, nº 1265/2002 , que "hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos.

   Por lo demás, no hay que olvidar que el tipo penal descrito en el art. 368 -entre otros verbos nucleares- considera típicas las conductas consistentes en "promover", "favorecer" y "facilitar" el consumo ilegal de este tipo de sustancias; conductas éstas que, de modo indudable, pueden atribuirse al hoy recurrente.

   Partiendo, por tanto, de la doctrina precedentemente expuesta sobre la consumación del delito de tráfico de drogas en los supuestos de envío del estupefaciente por correo u otros medios de transporte, en cuanto que de los datos expuestos como probados que se destacan en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia se infiere que hubo un conocimiento y disposición de la mercancía por parte de Mariano que constituye posesión mediata de la droga, sin que la intervención de las fuerzas de orden público apercibiéndose de la existencia de la sustancia tóxica en un control rutinario en su llegada a puerto, y permitiendo su entrega controlada a quien efectivamente había realizado su importación, de ningún modo impidió aquélla, y consecuentemente la consumación de la infracción penal."

3. Pues bien, en nuestro caso, desde el respeto a los hechos probados hemos de concluir que el acusado "el mismo u otra persona en su nombre encargó el envío desde Brasil a España de sustancia estupefaciente cocaína con la intención de destinarla al consumo de terceras personas mediante su enajenación , tras las oportunas operaciones de manipulación de la sustancias, adquiriendo tal mercancía a través de proveedores desconocidos en aquel país materializándose la expedición mediante un paquete postal con número NUM001 en el que figuraba como remitente " Emilia , RUA000 , NUM002 CP 69912140, Rio, Franco-AC Brasil", y como destinatario " Magdalena tel NUM003 ) calle AVENIDA000 NUM004 Piso NUM005 puerta NUM005 CP 08233 TERRASSA- ESPAÑA" siendo la Sra. Magdalena la madre del acusado y el domicilio referido el de la abuela del acusado."

   Consecuentemente, habiendo participado el acusado y ahora recurrente en la operación de importación en la forma dicha, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer submotivo se basa en la aplicación indebida del tipo agravado del art 369.1.5, y correlativa falta de aplicación del tipo básico del art. 368.2º CP .

1. Para el recurrente, en cuanto que fue un mero destinatario formal, pero no final del paquete, careció de todo dominio funcional sobre el hecho de la cantidad de la droga enviada, y por ello no puede aplicársele el subtipo agravado de notoria importancia, sino el básico, con la penalidad mínima de tres años de prisión.

2. Los hechos declarados y mantenidos en las dos instancias como probados -de obligada observancia, según sabemos- proclaman que "... Maximiliano , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha anterior al 6/6/17, él mismo u otra persona en su nombre, encargó el envío desde Brasil a España de sustancia estupefaciente cocaína, con la intención de destinarla al consumo de terceras personas mediante su enajenación, tras las oportunas operaciones de manipulación de la sustancia, adquiriendo tal mercancía a través de proveedores desconocidos en aquel país, materializándose la expedición mediante un paquete postal con número NUM001 , en el que figuraba como remitente " Emilia , RUA000 , NUM002 CP 699121450, Rio, Franco-AC Brasil", y como destinatario, " Magdalena te NUM003 ) calle AVENIDA000 NUM004 Piso NUM005 puerta NUM005 CO 08233 TERRASSA-ESPAÑA", siendo la Sra. Magdalena la madre del acusado, y el domicilio referido el de la abuela del acusado...."

Con arreglo a ellos, precisa con razón la sentencia del tribunal de apelación en su FJ. Quinto que: "si partimos de que el acusado sabía que el paquete que estaba dispuesto a recepcionar contenía cocaína, es obvio que conocía de la ilicitud de los hechos .La cantidad exacta deviene pues, de un dato objetivo que, de concurrir(la sustancia supera los 750 grs)obliga a la aplicación del art. 369.5º CP ".

Esta sala ha precisado repetidamente y desde hace mucho tiempo (Cfr STS 25-9-2000 ), que "la deducción del Tribunal de instancia, que le ha llevado a una convicción, sobre cuál fue la conciencia del acusado en relación con el envío de la droga, radicalmente contraria a lo que el mismo alegó en la instancia y hoy sostiene en el recurso, es absolutamente razonable. Razonable es, en efecto, concluir que nadie envía un producto de comercio ilícito, valorado en cerca de cincuenta millones de pesetas, sino a una persona con la que está de acuerdo y que ha asumido el compromiso de guardar primero el producto y procurar luego, por el medio que se haya convenido, que el mismo se venda en provecho de quienes lo enviaron y de cuantos, de una u otra forma, van a participar en su distribución. Y no sería razonable, por el contrario, dar crédito a una explicación tan inverosímil como la que ofreció -y ofrece mediante su representación en este recurso- el acusado, esto es, que recibió y se hizo cargo de los paquetes postales, remitidos desde Brasil a su domicilio en Alicante, pensando que se trataba de un envío de ropa para revender que había pedido, unos meses antes, a un teléfono de Madrid -que ya no pudo facilitar- para que le fuesen remitidas en condiciones económicas que ni siquiera conocía porque no fueron concretadas en el momento de la petición.

Como tantas veces ocurre, la razonabilidad de una hipótesis resulta confirmada por la irrazonabilidad de la que se le opone . Y si a esta consideración lógica se añade algo que está más allá de las posibilidades de valoración de este Tribunal, cual es el juicio sobre la veracidad o inveracidad con que se produjeron en el juicio oral tanto el recurrente y su esposa como los agentes de la Guardia Civil que les entregaron los paquetes en que se ocultaba la droga e inmediatamente procedieron a su detención, fácilmente llegaremos a la conclusión de que no podemos negar la racionalidad de la inferencia del Tribunal de instancia cuando declara su convencimiento de que el acusado estaba en connivencia con el remitente, que conocía y esperaba el envío , por lo que considera acreditada su intervención consciente en el delito de tráfico de estupefacientes que los hechos probados constituyen. No se ha producido, pues, en la Sentencia recurrida, la aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP porque el dolo del acusado en la ilícita operación enjuiciada puede ser afirmado como cierto según las reglas de la lógica y del sano criterio."

Por otra parte el desarrollo de la doctrina casacional en relación con materias como a presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, etc., ponen de relieve que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la constitución Española ), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en el art. 741 de la L.E.Criminal . Apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda y arbitraria, como ha recordado reiteradamente el Tribunal Supremo, sino en todo caso ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos y en consecuencia cabe al tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez o tribunal sentenciador en la primera instancia.

Esta doctrina tiene su campo preferente de aplicación en el ámbito de la prueba indiciaria, pero incluso en la apreciación de los testimonios, la Ley impone al tribunal la aplicación de las "reglas del criterio racional" ( art. 717 de la L.E.Criminal ). En la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( Art. 9.1 C.E .) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales. Por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", como ha señalado el TS.

Por todo ello, compartiéndose el razonamiento empleado por la sentencia recurrida, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto submotivo se formula por vulneración de los siguientes derechos constitucionales y de derecho ordinario, respecto de las diligencias de entrega controlada y de apertura de paquete postal , Art 18 .1 y 3 CE , consistentes en el derecho a la intimidad, inviolabilidad de la correspondencia y secreto de las comunicaciones postales. Nulidad e ilicitud de la prueba obtenida al no cumplirse los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria, 11.1 y 238 y ss LOPJ; derecho de defensa y tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

1. Destaca el recurrente que planteó en su informe en el plenario la nulidad de actuaciones por ilicitud en la apertura del paquete, por un lado por la improcedencia de la vía del art 263 bis LECr , por su uso abusivo en cuanto que bastaba el mero seguimiento del paquete para detener. Y porque es obligatoria la presencia del acusado que estaba detenido, de acuerdo con el art 586 LECr , pero en el acto solo estuvo presente Magdalena que es su madre, que sería la destinataria formal.

2. Como indica el Ministerio Fiscal, ante todo hay una cuestión previa que no se puede obviar y que resuelve la sentencia recurrida en su FJ Séptimo (f 26) diciendo que: "La primera advertencia que se hace por el apelante es que la nulidad que ahora se alega fue planteada por la defensa en trámite de informe (que, hemos de interpretar, se refiere al informe en plenario, tras las conclusiones definitivas) y lo cierto es que, en efecto, verificada que ha sido por este Tribunal el acta de juicio, se constata cómo la alegada nulidad no fue introducida por la defensa del acusado en trámite de cuestiones previas, ni tampoco en las conclusiones, lo que, en realidad, significa que no se planteó la cuestión en ningún momento al Tribunal a quo, resultando, pues, improcedente, pretender que en esta alzada se haga un pronunciamiento "prima facie" sobre extremos que se debieron dar a conocer al Tribunal sentenciador.

   Es sabido que las alegaciones que se hagan por las partes en el juicio oral en trámite de informe carecen de trascendencia procesal, en el sentido de que no pueden ser objeto de decisión por el órgano judicial ante el que se aducen."

   Y tiene razón el tribunal de apelación, porque el principio de contradicción que preside el proceso penal impide que se efectúen alegaciones que no puedan ser oportunamente contradichas por la correspondiente contraparte. Por ello el art. 737 de la LECr prescribe que "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado"; y el art. 738 que: "después de estos informes sólo será permitido a las partes la rectificación de hechos y conceptos". Y sin que en el Procedimiento Abreviado el art. 788.3 y 4 proporcione norma distinta, viniendo por el contrario a resaltar la necesidad de debate contradictorio.

3. Por otra parte, la proporcionalidad de la medida de autorización por resolución fundada de circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, resulta tanto de los hechos declarados probados que describen la naturaleza y cantidad de la droga de que se trababa en el caso, como del texto del art. 263 bis LECr que se refiere a la "necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia", y también a la "finalidad de descubrir o identificar a las personas involucradas en algún delito relativo a dichas drogas".

   Finalmente, en cuanto a la presencia del interesado en la diligencia, simplemente hay que estar a lo previsto en el art. 263 bis.4 LECr , que señala que se realizará "respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art 584 LECr ".

   Además, como dijimos en la STS 989/2004, de 9 de septiembre "existió una entrega vigilada cuya previsión -como recuerda la STS 18-12-2002, nº 2114/2002 -, en el nuevo artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento (redactado conforme a la LO 5/99 de 13 de enero), no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase -y demás envíos podríamos añadir-, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación, previa a su entrega, del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artículo, así como el descubrimiento o identificación de las personas involucradas en la comisión del delito, y el auxilio de las autoridades extranjeras a los mismos fines, en su caso".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto submotivo se basa en infracción de los arts 377 , 368 y 50 y ss CP . en cuanto a la multa impuesta.

1. Para el recurrente la multa fijada en 196.925 euros no corresponde a ninguna tasación, porque no lo son los "listados" del Ministerio del Interior, de manera que no existe prueba alguna de valor de la droga intervenida. Por ello con arreglo a la Jurisprudencia de la sala segunda, procede la modificación de la conclusión condenatoria de la sentencia recurrida, debiendo ser la multa eliminada.

2. Ciertamente ha dicho esta Sala (Cfr STS 1391/2010 ; 508/2007, de 13 de junio ) que "en materia de tráfico de drogas, el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa. En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación " al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

   Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado "presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

   Sin perjuicio de lo anterior, ya admitimos (Cfr STS 52/2017, de 3 de febrero ; STS 550/2010, de 15-6 ) en casos en que el Fiscal de la instancia propuso, como prueba documental en su escrito de acusación sin que fuera impugnado en ningún momento, incluido el juicio oral, por defensa alguna, el valor mismo dado según las tablas elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) por el indicado Organismo oficial, realizado por un agente de la policía judicial conforme a los datos correspondientes al valor de la cocaína en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión. De este modo se introdujo en el debate contradictorio ese extremo, sin que por la defensa se pusiera en entredicho, al objeto de citar al autor de la pericia para su ratificación o tener en consideración las contrapruebas o argumentos alternativos que pudiera incorporar. La defensa, ante tal pretensión, no opuso reparo alguno. En base a tales presupuestos no debería existir inconveniente alguno en estimar el motivo, incorporando al factum el informe del agente que obraba en autos y que había elaborado con apoyo en las tablas referenciales que manejó provenientes de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

   Son muchas las sentencias de esta Sala que se pronuncian sobre los informes de valoración de la droga de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). La STS 354/2007, de 27-4 , por ejemplo, reconocía que, "en todo caso, presupuesto para la fijación de la multa es la existencia de un informe que por lo que se refiere al valor de venta, está constituido por los informes que con periodicidad semestral se confeccionan por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, y que se remiten a los Juzgados, Tribunales y Fiscalía ".

   Y, sobre el extremo concreto que resalta el recurrente de estar en el atestado, proclama la STS 550/2010, de 15-6 : "Por otra parte consideramos que estos informes periciales, escuetos y sencillos, incorporados al atestado, no deben merecer la consideración probatoria del atestado mismo, en los términos en que éste es entendido, de conformidad a lo dispuesto en el art. 292 L.E.Cr ., ya que mal puede extenderse a estos informes la exigencia de ratificación -como puntualiza el Fiscal en su recurso-, por cuanto los agentes que confeccionaron el atestado son ajenos totalmente a la elaboración de las tablas oficiales de los precios de las sustancias estupefacientes en el mercado nacional de los consumidores". Este Sentencia concluye que: "De acuerdo con las argumentaciones que acabamos de exponer es llano concluir que "la ausencia en el juicio oral de los funcionarios de policía que elaboraron las tablas de valoración de la droga, aceptadas tácitamente por la defensa, no supone falta de prueba de cargo acerca del valor de la droga"".

   Incluso, como antes se sostenía, la STS 1072/2012, de 11-12 , otorga a tales parámetros el valor de parte objetiva del atestado: "A lo largo de las actuaciones constan dos diligencias realizadas en momentos diferentes que plasma el servicio de vigilancia aduanera (folios 21 y 140) y que dejan constancia del precio asignado al gramo de cocaína en la Tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Se trata de datos objetivos consignados en el atestado. Esa naturaleza objetiva les dota de su carácter documental".

   Llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11 , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2 ) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: "Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm) . Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal".

3. Los hechos declarados probados en la primera instancia y dejados subsistentes en la segunda ,señalaron en su último párrafo que: "... Analizada la sustancia intervenida resultó ser: una hamaca un peso neto de 2395 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 21,6% en peso, siendo la cantidad total de cocaína 519 gr, y una hamaca un peso neto de 2131 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 21,6% en peso, siendo la cantidad total de cocaína, 492 gr. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado un precio de 196.925 euros "

   La sentencia de primera instancia, en su FJ Cuarto, se limitó a decir que procedía la imposición de una multa de 196.925 euros equivalente al tanto del precio en el mercado de la droga intervenida.

   Y por su parte, la sentencia de apelación recurrida, en base a la jurisprudencia que cita, entiende en su FJ Octavo, que el referido valor de la droga aprehendida queda acreditado , a través de las "listas" publicadas semestralmente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE),dependiente orgánicamente de la Secretaría General de la Comisaría General de Policía Judicial, bastando para su comprobación con la simple consulta a las páginas de internet, y mediante cualquier otra prueba pericial o documental, siendo posible, eso sí, su impugnación por la defensa, - no producida en nuestro caso- siempre que se realice oportunamente y no de forma sorpresiva y sobrevenida, habiendo dejado de hacerlo en la instrucción y en la calificación provisional.

   Y por ello concluye que "por lo que se refiere al presente supuesto, ya e n el atestado policial, confeccionado con ocasión de la detención del acusado y de la intervención de la droga, se enuncia el valor que podría alcanzar en el mercado ilícito si hubiese sido vendida, con especial advertencia de los índices de oferta y demanda, calidad y grado de pureza. Ello, en función de lo razonado, se ofrece del todo suficiente".

   Y, vistas las actuaciones se comprueba que, en el folio 56 de las mismas, obra la Diligencia de Descripción de las sustancias estupefacientes intervenidas, elaborada por el Equipo de Policía Judicial de Manresa de la Comandancia de Barcelona de la Guardia Civil, donde se hace constar, entre otras circunstancias: " Valoración de las sustancias intervenidas, 196.925 euros, si bien en el mercado clandestino los precios están sometidos a oscilaciones que dependen de las condiciones de disponibilidad, índices de oferta y demanda ,calidad y grado de pureza."

   Igualmente se constata (fº 103 y 217) que tanto el Ministerio Fiscal, como la misma Defensa, propusieron para la vista del juicio oral, como testigos a los Guardias Civiles redactores del Atestado, con la diligencia de valoración, y como documental los folios donde se contiene ese atestado y la pericial sobre la droga, no constando impugnación alguna.

   De acuerdo con la jurisprudencia tenida en cuenta por la sentencia de apelación y la transcrita más arriba, hay que compartir el criterio expuesto por aquélla, y el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso interpuesto, por infracción de ley, y de preceptos constitucionales, contra la sentencia dictada en apelación con fecha, 21 de septiembre de 2018 por la Sección de Apelación de la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por la representación de D. Maximiliano , conlleva la imposición de las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr