SAP Barcelona 394/2020, 20 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2020 |
| Número de resolución | 394/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 18/20
Diligencias previas nº 1043/18
Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE
Barcelona, a veinte de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Urbano, con N.I.E. nº NUM000, nacido el día NUM001 /1982 en Santo Domingo, hijo de Jose María y Celestina, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Ribó Bonet y representado por el/la Procurador/a Sr. Argüelles Puig, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas, comiso de la sustancia.
En igual trámite la defensan del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente sostuvo la concurrencia de la circunstancia atenuante de consumo estupefacientes, bien por vía analógica
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra registrado en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
En el curso de las Diligencias Previas nº 949/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gerona se dictó Auto de fecha 22 de mayo de 2018 en virtud del cual se acordó, entre otros, la entrada y registro en el domicilio del acusado Urbano, ciudadano dominicano con residencia autorizada en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, ubicado en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de esta ciudad de Barcelona.
Sobre las 7:00 horas del 24 de mayo de 2018 se llevó a cabo dicha entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio habitual del acusado, quien se encontraba presente durante su práctica.
En el registro de la habitación del fondo de la vivienda se halló una caja de zapatos en cuyo interior, además de múltiples granos de arroz, que contenía un envoltorio de plástico en cuyo interior había cocaína con un peso bruto de 29,85 gramos, neto de 28,767 gramos (veintiocho mil setecientos sesenta y siete miligramos) y una riqueza en cocaína base del 27,8% (margen de error de 1,7%) sustancia que el acusado destinaba a su posterior venta a terceras personas, un envoltorio de plástico con fenacetina, cafeína y lidocaína, con un peso bruto de 33,44 gramos y neto de 31,388 gramos, dos balanzas de precisión así como unas tijeras, dos mecheros, un cuchillo y una cuchara con restos de polvo blanco.
Junto a la expresada caja de zapatos se encontraba una bolsa de plástico de la marca "Mercadona" que había sido recortados en forma circular multitud de trozos de plástico y, asimismo, dentro del armario de esta habitación se halló un molinillo de café de la marca "Taurus".
En el mercado clandestino, a que iba destinada, el gramo de cocaína alcanza un precio aproximado de 60 euros.
El acusado Urbano no era en esa época adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultad de querer en aquellos actos, como el antes descrito, tendentes a sufragar su adicción sino únicamente consumidor esporádico.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal.
La defensa del acusado ha venido a cuestionar, como anticipaba en sus conclusiones provisionales, la cadena de custodia y la nulidad de la diligencia de entrada y registro, extremo éste en el que ha centrado exclusivamente sus alegatos en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 L.E.Crim.
En cuanto a la cadena de custodia mediante tal locución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras de la STS 27 noviembre 2012 "la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye".
Resulta llamativo que la expresada parte pasiva del proceso no concrete en sus conclusiones provisionales (menos en el señalado trámite de cuestiones preliminares donde únicamente abordó la diligencia de entrada y registro) el momento en que pudiere haberse quebrado ese tránsito diáfano entre la incautación y su análisis. El testimonio de los funcionarios policiales (con apoyo en cuanto queda constancia documentada en autos)
resulta aquí decisivo para descartarlo. En efecto, el funcionario nº NUM005 (a la sazón instructor de atestado) señala al agente nº NUM004 (como éste mismo había previamente referido en juicio, al ser el primer testigo en deponer) como quien materialmente se hace con la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio para su custodia y tras su inicial pesaje en farmacia (folio 41 de autos) se remiten para un primer informe de reactivos (pruebas orientativas, según figura a folio 42) donde se reseña el número de diligencias policiales correspondientes ( NUM006 ) coincidente con aquella que obra en el oficio remisorio al Instituto Nacional de Toxicología (folio 73) y en el encabezamiento del dictamen emitido por este Organismo (folios 11 y ss.).
Si este Tribunal no advierte tacha alguna que vicie la cadena de custodia, otro tanto acontece con la cuestionada diligencia de entrada y registro. Si se atiende a cuanto figuraba en las conclusiones provisionales de la defensa la alusión es genérica, así como etérea, a no haberse cumplido "los presupuestos procesales exigidos por la legalidad ordinaria", que no se especifican en su texto ni han sido tampoco desvelados con claridad en el repetido turno de intervenciones previas.
Debido a ello que quepa iniciar el análisis mediante consideraciones de carácter general, siquiera por exclusión, pues no se cuestionan déficits de motivación en lo concerniente al objeto de la diligencia ("en lugar cerrado" como apostilla la Ley procesal) ni al detalle las circunstancias de espacio (ubicación del domicilio) y de tiempo (momento y plazo) como, de ser posible, la concreción de las personas afectadas sean titulares u ocupantes (vid. por todas la STC nº 239/2000 de 20 de diciembre).
Tampoco se advierte en los sucesivos autos dictados (el de 22/5/2018 -folios 184 y ss.- y ulterior de 24 del mismo mes -folios 5 y ss.-) afectación de trascendencia constitucional, cual son los elementos que permiten realizar el juicio de proporcionalidad, la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.
Centrando inicialmente la atención en la primera de dichas resoluciones no se aprecia ausencia de calidad de la información transmitida por los funcionarios policiales (que versaba inicialmente en una trama criminal que perpetraba robos intimidatorios en casa habitadas, sobre lo que han abundado los referidos testigos en el plenario), pues debe dejarse constancia que deberá negarse ese mínimo de calidad cuando la autorización judicial se funde, exclusivamente, en hechos inciertos, inverosímiles o que patentemente resulten no delictivos, e incluso en una noticia confidencial (vid. al respecto de esto último la doctrina sentada en la STC nº 8/2000, de 17 de enero). Aun cuando frecuentemente suele aludirse a la existencia de indicios como suficientes a los...
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