STS 927/2012, 27 de Noviembre de 2012

Al amparo del art. 849.1º de la LECr . y del apartado 4º del art. 5 LOPJ , por infracción del art. 24 CE

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr . y del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr. y del 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12 de marzo de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 24 de Octubre de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20 de Noviembre de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . y 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 CE .

1. Expone el recurrente su disconformidad con la interpretación que la sala de instancia realiza sobre la doctrina de la "conexión de antijuricidad", en relación con la nulidad de las intervenciones telefónicas declarada en la sentencia.

   El Sr. Fermín entiende que la mencionada nulidad debe extender sus efectos a toda la prueba practicada, incluido el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, por cuanto la intervención quirúrgica para extraer la droga se llevó a cabo una vez detenido, y, tal detención, tuvo lugar como consecuencia de la observación telefónica.

   Además, sostiene que no consta en las actuaciones el motivo por el que los servicios médicos decidieron intervenir al acusado, desconociéndose si se hizo por razones de urgencia por riesgo para su salud, o a consecuencia, simplemente, de no expulsar la cocaína de modo natural. No cabiéndose deducir inexorablemente que, en otras circunstancias -de libertad- para expulsar la droga, el acusado no hubiere recurrido a medios menos invasivos, tales como laxantes, lavativas, supositorios u otras sustancias.

2. Como recuerda el Ministerio Fiscal, esta Sala ha dicho (Cfr STS n º885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, " conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

   Además de ello, debe tenerse cuenta que en la reciente STS nº 811/2012, de 30 de octubre , decíamos que :" El motivo interpuesto nos lleva a la necesidad de efectuar algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad en nuestro ordenamiento. En las recientes sentencias núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , se efectúa un resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Sala, que ha asumido la doctrina del Tribunal Constitucional.

   La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración , supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

   La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

   En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

   El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control , al que ha de proceder el órgano judicia l que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia."

   Y la misma sentencia de esta Sala , nos sigue diciendo qu e : "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ) , en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado , con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno , su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa , las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

   Y desde esta resolución ( STC 81/98 ) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna , la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho ).

   Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas .

   En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión ( descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)"

   Del mismo modo, en la sentencia de esta Sala que estamos transcribiendo, se precisa que: "La valoración de esta doctrina matizada exige efectuar un excurso de derecho comparado , para constatar si en el espacio judicial europeo, en el que necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva, o más bien matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del derecho a la defensa.

   Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

   El refuerzo de la confianza mutua exige, además, una aplicación coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6 del CEDH . Y en este ámbito es necesaria la homologación, o al menos aproximación, entre los estándares de protección de los derechos fundamentales y las garantías que ofrecen los sistemas penales de los diversos Estados que conforman la Unión.

   - Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efeito-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

   En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

   Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

   Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

   Volviendo, en consecuencia, al caso enjuiciado, y aplicando al mismo la doctrina constitucional de la conexión de antijuridicidad, podemos apreciar que se trata de un supuesto en el que la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en el que el Tribunal sentenciador ya ha aplicado generosamente la regla de exclusión probatoria, tanto a la prueba directa como a la prueba derivada."

3. Por su parte, la sentencia de instancia ya salió al paso de la objeción opuesta por la defensa del acusado, recogiendo fallos jurisprudenciales, como la STS de 22-4-2011 , reflexionando sobre las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa. Y así, en el apartado 3º del fundamento jurídico dedicado a las " cuestiones previas ", viene a reconocer que: "En el caso aquí tratado queda fuera de discusión que los agentes investigadores conocían con datos precisos la llegada al Aeropuerto de Tenerife Norte, en el día y hora indicados, de Fermín , así como que, con cierta seguridad, podía transportar consigo una cantidad de droga. Estas informaciones se obtienen de las escuchas telefónicas que han sido invalidadas como medio probatorio y, por lo tanto, no han sido introducidas como tales en el juicio oral. Aunque formalmente puede plantearse alguna confusión sobre el origen de estas actuaciones (las que conducen a la detención del acusado), en la medida que en el atestado policial (folios 2394 y 2395), por razones inexplicadas, se hace constar que la detención fue fruto de un procedimiento aleatorio de control de los pasajeros de este vuelo, lo cierto es, como se expresa en las actuaciones (informe del Comisario Jefe, folios 2012-2013) que se llega a su detención en función de la observación telefónica. Dato que, por otra parte, en el acto del juicio vienen a confirmar la totalidad de los agentes policiales que comparecieron como testigos.

   No obstante, aun cuando existe una conexión natural entre las actuaciones procesales declaradas nulas con la detención del acusado y la posterior aprehensión de la droga, en base a la doctrina invocada, debemos entender que no existe esta conexión de antijuridicidad que permita invalidar probatoriamente el propio hallazgo de la droga, así como las actuaciones que luego derivan de esta intervención. Todo ello sin atender, exclusivamente, a la confesión sumarial del acusado o a su declaración final, al hacer uso del derecho de última palabra, cuando pidió perdón por lo que había hecho. Estas manifestaciones, al entender del tribunal, exclusivamente consideradas, carecen de entidad suficiente como para producir este efecto de desconexión: en cuanto a la primera, por sus circunstancias (proximidad a la detención, en diligencias bajo secreto sumarial), la segunda, puesto que después de haber hecho uso de su derecho a no declarar y a no autoincriminarse, autónomamente considerada, no es una manifestación inequívoca de reconocimiento de los hechos y de aceptación de su responsabilidad. Por esto, en este punto, a fines estrictamente dialécticos, sin perjuicio de su valoración probatoria, consideramos que la confesión del acusado, inmediata a su detención, cuando las actuaciones continúan secretas y no ha conocido el contenido de las escuchas previas y sus circunstancias, tratándose de una confesión que luego no ratifica, no permitiría "per se" la desconexión de la antijuridicidad ( SSTS 29 diciembre 2006 y 24 de mayo 2010 )."

   Ello no obstante, entienden los jueces a quibus que esta desconexión "se ha producido anteriormente , en las actuaciones precedentes que conducen a la aprehensión física de la droga, después de una intervención quirúrgica de la droga que el acusado había ingerido para poder transportarla de forma subrepticia. En este hecho debemos incidir, en la medida que la extracción quirúrgica de la droga, no es el método habitual de expulsión de la droga ingerida, ordinariamente expulsada por un procedimiento natural. Las reglas generales de experiencia, nos llevan también a considerar que la decisión médica de abordar una operación quirúrgica, de estas características, por los riesgos que conlleva, debe responder a una necesidad terapéutica o preventiva que excluya la aplicación médica de métodos menos invasivos o arriesgados para el paciente. Aunque no se ha aportado a la causa información médica sobre esta intervención quirúrgica, resulta plenamente acreditada , incluso con referencia al hecho que la motiva. Así, en el folio 2396 de las actuaciones, se hace constar que el detenido queda ingresado en el Hospital Universitario Virgen de la Candelaria, Servicio de Urgencia, bajo custodia policial, para expulsión de las cápsulas. En el folio 2397 de las actuaciones, se hace constar por diligencia , que sobre las 4,35 horas el Jefe de Sala del servicio 091, pone en conocimiento del Inspector que el detenido ha sido operado de urgencia , como consecuencia de la obstrucción que sufría, motivada por la droga que ocultaba en el interior de su organismo -telefonema 136. Al folio 2398, se hace constar la comparecencia de los agentes NUM000 y NUM001 , que presentan los 54 cilindros extraídos del cuerpo del detenido, manifestando los agentes que los habían recibido, en el quirófano , de un facultativo. Ambos agentes, comparecen como testigos en el juicio, y confirman haber recibido la droga en estas circunstancias. En el momento de la remisión de las actuaciones al Juzgado instructor se hace constar que el detenido continúa todavía ingresado y en esta situación se encuentra cuando el juzgado instructor se constituye en el Hospital para recibirle declaración."

   Por ello, concluyen, que: De estos datos se infiere que una vez ingresado el detenido en el servicio de urgencia del Hospital para la expulsión de la droga, previamente detectada en una exploración radiológica, se produce una circunstancia (objetivamente definida en las actuaciones como una obstrucción) que obliga a adoptar una decisión estrictamente médica, ajena al proceso penal, como es la necesidad de extraer estos cuerpos extraños a través de una operación quirúrgica. Hecho que se acredita en la causa, a través de la comunicación descrita, la diligencia de remisión del atestado y las correlativas en las diligencias previas, significando este ingreso hospitalario. Además, de ello los testimonios directos de los agentes policiales, especialmente los que comparecen en las inmediaciones del quirófano y de manos de una persona, a la que identifican como un facultativo, reciben los 54 envoltorios que contienen la droga.

   La hipótesis que plantea el recurrente, de que quizá hubiera sido posible la expulsión natural d e los objetos que portaba en su organismo, no deja de ser una elucubración carente de todo fundamento, ante la certeza de una patología que exigía la inmediata asistencia médica y la intervención quirúrgica de urgencia, obteniéndose de ella, como consecuencia necesaria , en los términos ordenados por el Art 262 LECr , la entrega por el personal facultativo de la sustancia tóxica recuperada .

   Por ello, los juzgadores de instancia, exponen -con un razonamiento plenamente compartible- que ello "lleva a considerar que en la aprehensión final de la droga ha incidido un hecho inevitable o que con toda probabilidad lo era, en la medida que la expulsión de la droga no se ha producido por un procedimiento natural, incidiendo una circunstancia - en la causa se significa un obstrucción que, en otro caso, habría precisado asistencia médica para su extracción, permitiéndose por ello concluir al valorar la transmisión de la antijuridicidad inicial a este suceso, que la extracción de la droga por un procedimiento quirúrgico, fundado en una decisión médica, por más que se produzca en el contexto de la detención policial, implica un suceso que por un conducto ajeno a la propia actuación investigadora previa, habría llevado también a la aprehensión de la droga."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula,por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ ,al haberse infringido el art 24 CE . en relación con la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que se le plantean dudas respecto a que la sustancia que portaba, en el interior de su organismo, sea la misma que se remitió y analizó posteriormente. En definitiva, denuncia que ha habido irregularidades en la cadena de custodia.

2. La cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero ) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares par que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   En el ATS. de 30-10-2008 , se recuerdan las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "....asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

   Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control e Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes.

3. En el caso que nos ocupa, las sospechas que formula el recurrente carecen de consistencia, después de examinada la prueba practicada al respecto.

   Según indica el funcionario policial nº NUM002 (f. 248 del rollo de Sala), "la cadena de custodia de la droga intervenida a Fermín no se vio vulnerada en ningún momento y la droga, que fue entregada para su análisis, fue la que se intervino al imputado".

   Asimismo, el agente con carné profesional nº NUM003 , en el plenario, reconoce su firma al folio 2465. Dicho documento hace referencia a la entrega de la droga, ocupada al acusado, en las dependencia de Sanidad, de la Subdelegación del gobierno en Santa Cruz de Tenerife, cuyos datos de atestado ( NUM004 ) y procedimiento judicial (1520/09) resultan correctos, en concordancia con lo consignado en el f. 2466, que se refiere remiten 54 cilindros de plástico, conteniendo sustancia pulverulenta de color blanquecina.

   Por su parte, el agente nº NUM000 afirma, en el acto del juicio oral, que "recogió 54 cilindros de una facultativo del hospital tras la intervención de una persona que habían trasladado del aeropuerto, esos cilindros los entregó al superior".

   Al f. 2398, los funcionarios nº NUM000 y NUM001 hacen constar que "la sustancia la reciben en quirófano de manos del facultativo de guardia" y hace entrega de 54 cilindros de clorhidrato de cocaína.

4. Efectuado el correspondiente análisis de droga, se comprueba que la sustancia intervenida al acusado contiene 532,98 gramos de cocaína, con una pureza del 34,4 %.

   Una vez verificado el "iter" que siguió la sustancia, objeto de análisis en el presente procedimiento, no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la droga, de modo que se no se advierte forma alguna en que haya podido ser mudada la cantidad o calidad de dicho producto.

   Es de destacar, por otra parte, que el hoy recurrente en su escrito de defensa (fº 2181 y ss), con referencia al "otro sí digo III" del Ministerio Fiscal, indicó que "hacía suya tal parte la totalidad de los medios de prueba propuesta"; y en concreto con respecto al nº 3 precisó que "no procederá a impugnar en modo alguno la documental del acta de remisión, toma de muestras y análisis de la droga intervenida".Y en la vista del juicio oral, como consta en su acta (fº 246 y ss), si bien, ante la propuesta por la defensa del coacusado Romeo , como cuestión previa, de "la vulneración de la cadena de custodia de la sustancia que se intervino a Fermín ", el letrado de éste, manifestó su adhesión a tal cuestión, ante la decisión de la sala de instancia de desligar la cadena de custodia de la nulidad acordada de las intervenciones telefónicas, ninguna protesta se formuló por las partes, sin perjuicio de que la defensa del ahora recurrente en sus conclusiones definitivas "negara los hechos, a partir de la nulidad acordada", y solicitara la absolución de su defendido.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   TERCERO.- El tercero de los motivos se funda, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 CE . en relación con la presunción de inocencia.

1. El recurrente en el desarrollo del motivo, invocando el art 11.1 LOPJ , viene a decir que la negativa del acusado a declarar, acogiéndose al derecho que le asiste, deja la prueba esencial en la documental, obrante y válida, y en las posibles testificales que hubieran podido practicarse en la sala. Y ello, sin perjuicio de que, en el ejercicio del derecho a la última palabra, el acusado haya manifestado que siente lo que ha sucedido , lo que no debe suponer de forma alguna el reconocimiento implícito de la autoría de delito de clase alguna, independientemente de su calificación jurídica.

2. En principio, no se puede estar de acuerdo con la interpretación que realiza el recurrente de sus propias palabras en el juicio oral. A través de las mismas, el recurrente muestra su pesar por lo que ha realizado, obviamente, en relación con el objeto de enjuiciamiento.

   La circunstancia de haber mostrado su pesar constituye un elemento psicológico que el Tribunal puede y debe valorar, ciertamente, no en forma aislada, sino teniendo en cuenta el resto de la prueba practicada, que ha sido mencionada en el motivo primero del presente escrito.

   Por tanto, en ese contexto, cabe otorgar a la expresión referida el valor de reconocer que, con su conducta, el recurrente ha vulnerado la Ley, en los términos establecidos en la sentencia impugnada.

   Como proclama la STS nº 745/2004, de 10 de junio , "las normas que rigen el proceso permiten el derecho a expresar directamente y sin mediación alguna cuantas alegaciones estime el acusado pueda contribuir al ejercicio y reforzamiento de ese derecho".

   El propio recurrente cita, en relación con la última palabra , el Auto de esta Sala de 21-9-2010 el que señala que: "Como ya afirmaba ese alto Tribunal en Sentencia número 209/2008 e 28 de Abril ó 6921/2007, 23 de octubre , el derecho a la última palabra es algo más que una invitación protocolaria de carácter epilogar. Implica, ante todo, una manifestación del principio estructural de contradicción y consiguientemente del derecho de defensa. Encierra, además, una de las expresiones más genuinas del derecho de autodefensa . Esta Sala ha tenido oportunidad de proclamar -cfr. STS 891/2004, 13 de julio - que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempo pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete, y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra, en cambio, puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente, y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste, conforme establece el art. 741. LECrim .".

   Igualmente, en el plano teórico, habría que decir que la incorporación pudo haber sido efectuada por el tribunal de instancia de un modo directo, en cuanto que dispuso del privilegiado medio de la inmediación para valorar una prueba personal, como es la de referencia, a los efectos del art 741 de la LECr , sin que merezca objeción alguna.

   Del mismo modo, debe tenerse en cuenta, que no podría alegarse ignorancia por parte del acusado, ya que el examen de las actuaciones demostraría que, si bien el escrito de defensa del acusado (fº 2881 y ss) reconocía los hechos imputados, así como su confesión, y el carácter voluntario con que se sometió a la exploración radiológica, en la vista del juicio oral, fueron modificadas las conclusiones provisionales por su letrado, "negando los hechos a partir de la nulidad acordada por el tribunal, interesando su absolución". Todo lo cual fue conocido por D. Fermín , en cuanto se produjo en su presencia, a pesar de lo cual, y en uso de su derecho a la última palabra , manifestó al tribunal: "que se arrepentía de lo que había hecho".

   Ello no obstante, para entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, no es necesario depender de su "confesión". El propio tribunal de instancia, aunque no la ignoró como prueba de cargo, en la medida en que se produjo en la fase de instrucción, estando declaradas secretas las actuaciones, la valoró de una forma muy relativa, no tomándola en cuenta como fundamento de la desconexión.

   Por sí mismo, en cambio, el hecho de la aprehensión de la cocaína, en la cantidad expresada, y extraída del interior del organismo del recurrente, constituye una prueba desconectada jurídicamente de la que fue declarada nula -según vimos-, suficiente para llevar al convencimiento del tribunal su participación en los hechos que le fueron imputados y por los que ha sido condenado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 15 de Diciembre de 2011, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en causa rollo nº 16/2011, seguida por delito contra la salud pública por la representación de D. Fermín , haciéndole imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .