SAP Santa Cruz de Tenerife 443/2011, 15 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOSE FELIX MOTA BELLO |
| ECLI | ES:APTF:2011:3168 |
| Número de Recurso | 16/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 443/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)
D./Da. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de diciembre de 2011.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000016/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción No 3 de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala 16/2011 por el presunto delito de tráfico de drogas, contra
D. Isaac, Pio, Luis Antonio, Angelica y Ceferino, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales
D. /Dna. BEATRIZ RIPOLLÉS MOLOWNY, MARTA Ma RIPOLLES MOLOWNY, JUAN MANUEL BEAUTELL LÓPEZ, BORJA MACHADO RODRÍGUEZ DE AZERO y ANA ISABEL SCHWARTZ GUTIÉRREZ y defendido
D. /Dna. EDUARDO ABREU CRUZ, CARMEN LUZ HERNÁNDEZ BORGES, ALDO PÉREZ CARRILLO, JUAN PEDRO GONZÁLEZ CARRILLO y PEDRO ÁNGEL GONZÁLEZ DELGADO, siendo ponente D. /Dna. JOSE FELIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.
I) ANTECEDENTES DE HECHO.
1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, artículo 368 y Código Penal, del que sería responsable el acusado Isaac, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó por este delito, cinco anos de prisión, multa de 40.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1000 euros impagada en el caso de que la pena de prisión no alcanzara los cinco anos, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el pago de las costas, destrucción de la droga, comiso de los teléfonos móviles ocupados.
Respecto de Luis Antonio, Ceferino y Angelica, el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, retiró la acusación inicialmente presentada contra ellos por el mismo delito contra la salud pública.
2o.- Por la defensa del único acusado, en el trámite de calificación, se pidió su absolución.
3o.- El acusado Isaac ha estado privado de libertad en esta causa, desde el momento de su detención el 11 de febrero de 2010 hasta el 29 de noviembre de 2011.
II) HECHOS PROBADOS.- 1o.- Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 11 de febrero de 2010 llegó al Aeropuerto de Los Rodeos en Tenerife. Allí fue detenido por agentes de policía, conducido luego a un centro hospitalario para su reconocimiento, donde en una intervención quirúrgica se le extrajeron del interior de su organismo 54 cápsulas plastificadas que contenían 532,98 gramos de cocaína, con una pureza del 34,4%.
2o.- Esta cantidad de sustancia estupefaciente, destinada a su tráfico, habría adquirido en el mercado ilícito de consumidores de droga un valor estimado en 31.920 euros.
FUNDAMENTOS.- III) CUESTIONES PREVIAS.-1o.- En el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las defensas de las partes, como se recoge en el soporte documental del acto del juicio oral, solicitaron la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, así como de los medios de prueba obtenidos o derivados de estas escuchas, alegando vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, al adolecer de falta de motivación las resoluciones judiciales que habilitaron esta decisión. También en este turno de intervención se formularon objeciones a la validez de la analítica de droga, por entender que se habían producido irregularidades en la cadena de custodia.
En la misma fase inicial del juicio, con relación a la primera cuestión previa, por el Ministerio Fiscal, aun cuando se mostró oposición a la estimación de esta pretensión anulatoria con respecto a alguno de los argumentos expuestos por las defensas (en especial los relativos a la denunciada falta de control), sí que vino a plantear también algunas objeciones sobre la suficiencia del oficio policial inicial, para permitir, sin el concurso de otros datos y de una investigación preliminar, la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
El tribunal, tras deliberar sobre estas cuestiones, rechazó la posibilidad de pronunciarse como decisión previa sobre la supuesta irregularidad de la cadena de custodia; en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas, se declaró la nulidad del auto inicial y, en cascada, de las restantes intervenciones directa o indirectamente derivadas de la intervención inicial, quedando excluidas del material probatorio el contenido de estas intervenciones y escuchas.
Como ya anticipó este Tribunal, pese a la corrección formal del auto habilitante de la intervención, el fundamento inicial se estimó insuficiente para autorizar una actuación semejante, al encontrarse fundado esencialmente en una información confidencial, sin la concurrencia de otros datos y evidencias que pudieran sostener objetivamente esta fuente de investigación. La ausencia de estos elementos de juicio objetivos convierte la intervención y escucha telefónica en prospectiva, afectada por una ausencia inicial de validez que no resulta subsanable "a posteriori" en base a los positivos resultados de la escucha.
Ampliando esta motivación previa del Tribunal, debemos citar, de entre la jurisprudencia más reciente, la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo 20 septiembre 2011, que resume la doctrina jurisprudencial, en materia de intervenciones telefónicas, recordando que la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida - razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC no 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.
Como se expresa en la sentencia invocada (20-septiembre-2011 ), en el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre y 139/1999, de 22 de julio ". Anadiendo también que no basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3) ( SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999, y 299/2000 ) ". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos ( STS no 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS no 239/1997, de 26 de febrero ).
En la jurisprudencia constitucional se ha insistido en esta cuestión: precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que...
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STS 927/2012, 27 de Noviembre de 2012
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