STS, 19 de Noviembre de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I.- El acusado, soldado de infantería de Marina D. Donato , con destino en el Tercio Sur, de guarnición en San Fernando (Cádiz) tenía nombrado un servicio de guardia de seguridad para el día 20 de febrero de 2011 con una duración de 24 horas. A dicho servicio, del que tenía pleno conocimiento, le fue imposible acudir, y por ende desempeñarlo, por encontrarse ingresado ese mismo día, desde las 06:30 horas de la mañana, en el Hospital Naval de San Carlos (San Fernando), en donde fue intervenido quirúrgicamente de una herida incisa en hipocondrio izquierdo de unos 18 centímetros de profundidad (sic), que el propio procesado se había causado a sí mismo clavándose una navaja con la finalidad de no acudir al servicio de guardia anteriormente mencionado. Ello motivó que por la Compañía de destino del acusado se le expidiera un informe de baja médica inicial el día 21 de febrero de 2011 de nueve días de duración.

A las 07'30 horas de ese mismo día se persona en el cuerpo de guardia de la GUMIZ el hermano del acusado, sargento de Infantería de Marina, D. Landelino , y comunica que su hermano se encontraba ingresado en urgencias tras sufrir durante la noche una agresión por parte de tres individuos que lo quisieron asaltar, produciéndole una herida en el costado izquierdo, por lo que no podía entrar de guardia en la GUMIZ.

2. El mismo día 20 de febrero, sobre las 12'30 de la mañana, el acusado acudió a la Comisaría de la Policía Nacional de San Fernando, en la que denunció que había sido objeto de un atraco con arma blanca por tres individuos en el portal de entrada a su domicilio, como consecuencia de lo cual había sufrido una herida contusa por apuñalamiento. Ello produjo la instrucción de las correspondientes diligencias policiales (Atestado NUM000 ) que derivan en la incoación de las Diligencias Previas número 203/11 por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando.

   Debido a la extrañeza por la contradicción de algunos extremos en la investigación policial, el acusado es nuevamente llamado por el Instructor del atestado, acto que realiza a las 9 horas 56 minutos del día 2 de marzo de 2011 para prestar declaración. Durante la citada declaración el soldado Donato , tras visionar a instancias del Instructor los videos de las cámaras de seguridad orientadas al portal de su vivienda, manifiesta que "la herida que presenta en el costado izquierdo se la provocó él mismo, justo cuando entró en el ascensor de su vivienda y por tener problemas laborales que le afectaban en ese mismo día veinte y no sabía que excusa buscar para no asistir a dicho compromiso laboral". Interrumpida la declaración ante el contenido de la misma, se procede a su detención, e instruido de los derechos que le asisten, y ya con asistencia letrada, manifiesta "para no ir al trabajo y no observar ninguna otra opción creíble, la cual pudiera justificarlo para no acudir a la guardia, el dicente decide autolesionarse para tener una justificación para no ir a trabajar.

3. El acusado, que al momento de los hechos poseía rasgo anómalo de personalidad en la línea de la inestabilidad emocional, pudo tener una disminución de las capacidades volitivas derivadas de un posible, aunque no acreditado, consumo múltiple de sustancias psicoactivas.

4. El acusado carece de antecedentes penales, no fue sancionado por estos hechos y no le constan sanciones en la documentación militar que obra en el procedimiento."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al hoy paisano y soldado de Infantería de Marina al momento de los hechos como autor responsable de los delitos siguientes:

Un delito consumado de simulación de delito previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa a razón de dos euros diarios (360 euros).

Un delito consumado de deslealtad, previsto y penado en el artículo 117 del Código penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Se declaran las costas de oficio."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª. María Dolores Martín Losada en representación del acusado y según escrito de fecha 13.08.2013, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 03.09.2013 del Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la parte recurrente, la procuradora Dª. Nuria Munar Serrano, en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 01.10.2013 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24.2 de la Constitución .

Segundo.- De nuevo por vulneración del mismo derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LE. Crim ., denunciando la indebida aplicación al caso del art. 117 del Código Penal Militar .

Cuarto.- Por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba documental que autoriza el art. 849.2 LE. Crim ., "por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal ."

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 21.10.2013 solicitó la desestimación de los anteriores motivos casacionales.

Mediante providencia de fecha 28.10.2013 se señaló el día 12.11.2013 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía de vulneración de derechos fundamentales, con cita genérica del art. 24 CE ., se denuncia la nulidad de la prueba de cargo representada por la reiterada autoincriminación efectuada por el acusado en las actuaciones policiales, con la consiguiente afectación del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del motivo, dice la parte recurrente que la nulidad de dicha prueba trae causa de que al ser citado quien a la sazón era denunciante, con objeto de que compareciera en Comisaría para ampliar las primeras diligencias instruidas con motivo de la agresión de que dijo haber sido objeto, los funcionarios actuantes ya tenían fundadas sospechas de la mendacidad de aquella denuncia, por lo que desde el principio al denunciante luego acusado se le debió llamar en concepto de imputado, con instrucción de los derechos constitucionales que como tal le asistían y en particular a no declarar contra sí mismo. Se sostiene también que la posterior declación que prestó con asistencia letrada horas más tarde en las dependencias policiales, tras ser detenido y haber sido instruido en los términos del art. 520 LE. Crim ., es asimismo nula por tratarse de "una prueba reflejo derivada de la anterior con evidente conexión de antijuridicidad".

La parte que recurre no se extiende sobre esta alegación, de existir conexión de antijuridicidad de la segunda declaración autoinculpatoria respecto de la primera de la misma clase, que se prestó sin instrucción de derechos, pero concluye en que esta apreciación de nulidad repercute sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia por constituir dicha autoincriminación la única prueba de cargo en que se basa la condena del acusado.

No falta razón al recurrente cuando sostiene que la más acabada preservación del incipiente derecho de defensa en las diligencias policiales, habría requerido de su citación y audiencia en concepto de imputado preventivo para declarar en el segundo Atestado de fecha 02.03.2011 (nº NUM001 ), una vez que los funcionarios policiales ya tenían fundadas sospechas de la falsedad de la denuncia formulada por agresión, como pudieron comprobar tras el visionado de las imágenes grabadas por tres cámaras instaladas en las inmediaciones del domicilio de dicho denunciante luego acusado, que declaró como tal en el Atestado inicial de fecha 20.02.2011 (nº NUM000 ). De este modo el cambio de su declaración en sentido autoinculpatorio, al haberse producido con todas las garantías pudiera haber servido de fuente de prueba de cargo como enseguida se dirá.

Sin embargo, consta que la declaración en el mismo sentido fue reiterada horas más tarde, cuando el acusado había sido detenido y contaba con asistencia letrada. Pudiera sostenerse, como hace el recurrente, que existe conexión de antijuridicidad entre ambas manifestaciones del mismo contenido, de manera que la segunda en el tiempo estuviera causalmente determinada por la primera desprovista de garantías. Ello sería tanto como negar la garantía que representa la presencia de Abogado en esta última declaración, con cuya asistencia el detenido pudo comprender su situación preprocesal gozando de efectiva libertad para ratificar o no sus anteriores manifestaciones, como hizo con posterioridad ante la autoridad judicial, tanto del Juez Togado como del Juez de Instrucción del Partido de San Fernando.

La Sala coincide con el Tribunal sentenciador y con el cuidado informe de la Fiscalía Togada, en el sentido de rechazar la pretensión que se deduce sobre ilicitud de dicha prueba al no haber sido obtenida, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales del acusado en su condición de imputado ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), estimando como elemento de desconexión de la antijuridicidad de lo actuado en la primera parte del Atestado de que se trata, el que la última declaración autoincriminatoria se prestó en legal forma, destacadamente habiendo contado con la salvaguardia de la asistencia letrada (Vid. SSTS. 811/2012, de 30 de octubre ; 927/2012, de 27 de noviembre , y 43/2013, de 22 de enero, de la Sala 2 ª, y 09.12.2009 de esta Sala de lo Militar ).

Continuando con el anterior motivo casacional, la cuestión que en el fondo se plantea por la parte recurrente, viene referida al alcance probatorio de las declaraciones autoincrimiantorias realizadas en lo que se denomina sede policial, sin que el imputado hubiera llegado a ratificarlas en la fase judicial.

Como es sabido, las pruebas incriminatorias a tener en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento para fundar su convicción condenatoria son las practicadas en el acto del juicio oral, de manera que en lo concerniente a los Atestados policiales y las diligencias que constituyen su contenido en principio solo tienen valor de mera denuncia. No obstante lo cual reiterada doctrina constitucional a partir de las SSTC. 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; y 51/1995, de 23 de febrero ; ha venido admitiendo la validez de las declaraciones efectuadas en el Atestado, cuando éstas se incorporan al plenario precisamente a través de las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales que las obtuvieron, con observancia de los principios de contradicción e inmediación; si bien que en la STC. 206/2003, de 1 de diciembre , se condicionó esta posibilidad de la validez del testimonio policial al hecho de que no se pudiera contar con el testimonio de la persona que declaró ante la policia. Más recientemente en STC. 68/2010, de 18 de octubre , el Alto Tribunal declaró haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por haberse tomado en consideración a efectos probatorios las declaraciones preprocesales prestadas en sede policial, recordando que el Atestado es objeto y no medio de prueba, de manera que su contenido para ser valorado debe haberse introducido en el juicio oral a través de verdaderos medios probatorios afirmando que "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral, no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial".

Por su parte el Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha tratado la cuestión en términos en ocasiones contradictorios, no resueltos definitivamente por el Acuerdo doctrinal de dicha Sala de fecha 28.11.2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el tribunal previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

En la STS. 866/2011, de 21 de julio , tras sostenerse que las declaraciones de que se trata son susceptibles de valoración por el Tribunal de enjuiciamiento, ello ha de producirse cumpliendo determinados requisitos: a) La declaración policial debió prestarse voluntariamente; b) El declarante debió ser previamente informado de su derecho constitucional a no declarar; c) Hubo de efectuarse en presencia de Abogado que garantice el cumplimiento de los anteriores requisitos; y d) Que sea introducida en el acervo probatorio en términos procesalmente válidos, ya sea mediante el testimonio de los funcionarios policiales ante los que se prestó o por el propio Letrado que asistió al declarante.

Sin embargo, la declaración preprocesal del imputado realizada en sede policial no es posible introducirla en el proceso mediante su simple lectura, en los términos de los arts. 714 y 730 LE. Crim ., que se refieren a las prestadas en fase de instrucción, sino, en ausencia de ratificación por su autor, mediante el testimonio de los agentes ante los que se vertió la declaración policial. Mientras que la más reciente STS. 245/2012, de 18 de diciembre , a los dichos efectos de incorporación al debate probatorio y la posible toma en consideración de aquellas declaraciones por el Tribunal sentenciador, exige que en el acto del juicio oral se haga presente al declarante las diferencias apreciadas entre lo manifestado en sede policial y las realizadas en el proceso judicial.

Por la vía casacional que autoriza el art. 852 LE. Crim . se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .).

Quien recurre parte de que el único material probatorio de cargo con que ha contado el Tribunal sentenciador, ha venido representado por las declaraciones autoinculpatorias realizadas por el acusado en el Atestado policial, y como quiera que en su parecer la primera declaración en tal sentido se prestó sin instrucción de derechos, y la segunda aunque realizada con los requisitos legales estaba vinculada a la anterior por la denominada conexión de antijuridicidad, de este simple planteamiento la parte recurrente deduce que no existe prueba de cargo válida que soporte el pronunciamiento condenatorio a que el Recurso se contrae.

Por lo demás, el recurrente se extiende en una serie de consideraciones sobre dicho derecho fundamental a la presunción de inocencia, con abundante cita de los textos en que tal derecho esencial se proclama así como de la Doctrina Científica, del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su opinión, resulta aplicable al caso y que debe conducir a la estimación del Recurso.

Ante la invocación del citado derecho constitucional, venimos diciendo que nuestro control casacional se contrae a verificar, en primer término, la existencia de verdadera prueba de cargo o incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada; hecho lo cual procede examinar si la valoración de la prueba existente llevada a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento se atiene a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, sin que nuestro control en el presente trance casacional se extienda a efectuar nueva apreciación del material probatorio, por ser ésta una facultad que corresponde exclusivamente al Tribunal de los hechos, en mayor medida si cabe cuando se trata de pruebas personales cuya valoración depende de la percepción sensorial y del principio de inmediación (nuestras recientes Sentencias 28.02.2013 ; 27.03.20013 ; 27.06.2013 ; 15.07.2013 ; 24.09.2013 ; 25.09.2013 y 04.11.2013 ).

El Tribunal sentenciador en los fundamentos de convicción expresa la prueba que ha tenido en cuenta para fijar los hechos que tiene por acreditados, de los que extrae la subsunción jurídica en los dos tipos penales aplicados, y sobre la que a continuación nos pronunciamos según lo dicho en los precedentes Fundamentos de Derecho.

En primer lugar, el contenido del inicial Atestado policial (nº NUM000 ) instruido el mismo día en que se produjo la supuesta agresión al acusado, en el que constan datos objetivos no cuestionados sobre la denuncia presentada por éste.

Se incluye en el acervo probatorio el Atestado ampliatorio (nº NUM001 ), pero excluimos lo referente a la primera declaración autoinculpatoria por haber sido prestada por quien seguía siendo denunciante y, en consecuencia, sin las garantías aplicables a los imputados; y asimismo lo relativo a la segunda declaración en igual sentido autoinculpatorio aunque fuera formalmente practicada, y ello por no constar que esta parte se introdujera inequívocamente en el acto del juicio oral en condiciones de publicidad, contradicción e inmediación.

En segundo lugar, constituye prueba documental la incorporación a las actuaciones de las Diligencias Previas 203/2011 y 405/2011 del Juzgado de Instrucción de San Fernando, seguidas como consecuencia de la denuncia mendaz interpuesta por el acusado.

Debe excluirse de la prueba documental la declaración del acusado prestada ante el Juzgado Togado con fecha 08.06.2011 (folio 45), en que reconoció haberse autolesionado pero con intencionalidad suicida, al no haberse introducido en el juicio oral en los términos del art. 730 LE. Crim .

En tercer lugar, existe prueba pericial - testifical representada por la declaración prestada por el Teniente Coronel Médico Especialista en Psiquiatría, quien manifestó ante el Tribunal que en el reconocimiento que realizó al acusado el 21.03.2011, éste reconoció que se había autolesionado para no acudir a la prestación del servicio.

En cuarto lugar, por último, existe prueba testifical deparada por la declaración realizada en el juicio oral por el Comandante Florido Lucero, quien habló con el acusado en varias ocasiones, refiriendo éste al principio que fue víctima de un asalto con agresión para reconocer finalmente, en conversación mantenida con este Oficial el 07.03.2011, "que se había autolesionado para no entrar de guardia".

En ambos casos la confesión extrajudicial constituye prueba de cargo, cuando ésta se introduce en el debate contradictorio con todas las garantías sobre todo tratándose de testimonios directos, en que sus autores perciben directamente el reconocimiento de los hechos a que la prueba se contrae cuando además concurran elementos probatorios corroboradores, representados en el caso por el testimonio del funcionario que instruyó el Atestado, en lo concerniente a las investigaciones policiales realizadas a partir del visionado de los videos, que fueron reproducidos en el acto de la vista ( SSTS, Sala 2ª, 1461/2001, de 11 de julio ; 1262/2002, de 2 de julio , y 1266/2003, de 2 de octubre ).

Por la vía de la infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LE. Crim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 117 del Código Penal Militar que tipifica el delito de Deslealtad.

En el desarrollo argumental del motivo, la parte recurrente se limita a exponer una serie de consideraciones jurisprudenciales y doctrinales sobre el expresado delito, coincidentes con los razonamientos que se contienen en la Sentencia recurrida, concluyendo que en el caso no existe prueba sobre que la autolesión tuviera como finalidad el incumplimiento de determinado deber militar.

El motivo no puede estimarse porque el recurrente se enfrenta a los hechos probados, inmodificables y vinculantes cuando se acude a la vía de infracción de ley sustantiva. En el apartado I del relato probatorio de la Sentencia que se recurre, el Tribunal expresa su convencimiento sobre que el acusado se autolesionó para no acudir a prestar el servicio de guardia de seguridad, que tenía señalado para el 20.02.2011 con una duración de 24 horas.

El órgano judicial a "quo" infirió lógicamente que éste fue el móvil animador de la conducta del acusado, a partir de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, según hemos dicho en el precedente Fundamento de Derecho, sin que dicho acusado haya llegado a ofrecer en el acto del juicio oral, cualquier otra explicación al respecto, limitándose a guardar silencio durante dicho acto, sin contestar a las preguntas de la acusación publica ni de su defensa.

Hemos dicho que cuando el acusado se acoge a su derecho constitucional a guardar silencio, de esta decisión legítima no cabe extraer valoraciones en su contra pero sí que es posible que a partir de dicho silencio, el Tribunal de enjuiciamiento refuerce su convicción en cuanto a que los hechos ocurrieron según resulta de la prueba de cargo, cuando el acusado, insistimos, ante la existencia de evidencias objetivas aducidas por la acusación se abstiene de ofrecer alguna explicación lógica que estuviera a su alcance.

Así lo viene sosteniendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde su Sentencia 08.02.1996 "caso Murray contra el Reino Unido "; seguida por las de 06.06.2000 " caso Averrill contra Reino Unido" y 22.03.2005 " caso Blanca Rodríguez Porto contra España ". Asimismo el Tribunal Constitucional en Sentencias 220/1998, de 16 de noviembre ; 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio y 135/2003, de 30 de junio; y este Tribunal Supremo (Sala 2 ª) en SSTS. 918/1999, de 9 de junio y recientemente 811/2012, de 30 de octubre ; 550/2013, de 26 de junio ; y 684/2013, de 3 de septiembre; y esta Sala 5 ª, recientemente en Sentencia 14.10.2013, dictada en Recurso de Casación Contencioso nº 71/2013 .

con desestimación del motivo.

El último de los motivos casacionales se plantea por la vía del "error facti" que autoriza el art. 849.2 LE. Criminal, "por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 1 del artículo 20 del Código Penal ", con lo que la parte recurrente también invoca de modo implícito infracción de Ley penal sustantiva por la vía del art. 849.1 de la misma Ley Procesal.

La queja basada en error de hecho carece de fundamento porque el Tribunal sentenciador se ha atenido al informe pericial emitido por el Teniente Coronel Médico Especialista en Psiquiatría, obrante a los folios 127 a 129 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral, según el cual se apreció en el acusado la existencia de rasgos anómalos de la personalidad con hipotética disminución de capacidades volitivas por posible consumo de múltiples sustancias psicoactivas. Informe a partir del cual el Tribunal de enjuiciamiento concluye que la inestabilidad emocional no produce por sí sola alteración mental ni resulta relevante a efectos de disminuir la imputabilidad del acusado. Y en lo concerniente al consumo de sustancias psicoactivas el informe se mueve en el terreno de las hipótesis sin que exista prueba sobre este extremo.

Los informes periciales son pruebas personales sometidas a la valoración del Tribunal de los hechos a través de la inmediación que le asiste, si bien que excepcionalmente se asimilan a los documentos con virtualidad casacional a efectos de alterar el "factum" sentencial, cuando exista un solo dictámen o varios coincidentes, que el Tribunal haya ignorado o se hubiera apartado de sus conclusiones de modo ilógico o no racional ( Sentencias recientes 27.04.2012 ; 18.06.2012 y 09.04.2013 ). No es éste el caso en que, como decimos, el órgano judicial reproduce el contenido del informe médico y extrae a partir del mismo las conclusiones que expone motivadamente.

A partir del relato probatorio, ya inamovible, no es posible mantener la infracción de ley penal sustantiva que se alega por indebida inaplicación de los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal , en cuanto a la pretendida eximente incompleta de alteración mental. De acuerdo con nuestra reiterada jurisprudencia, la prosperabilidad de las circunstancias atenuantes y eximentes pasa por la acreditación de los presupuestos fácticos sobre los que se sustenta, esto es, han de estar tan probados como los hechos mismos en consideración a las consecuencias que de su estimación se derivan ( Sentencias recientes 07.05.2012 ; 10.05.2012 ; 27.03.2013 ; 16.04.2013 y 29.07.2013 , coincidentes en lo esencial con las que se citan por el Tribunal de instancia).

Finalmente, se advierte la irrelevancia de su eventual apreciación en cuanto al delito contra la Administración de Justicia, en que se impone la pena pecuniaria en su mínima extensión, y asimismo la escasa trascendencia respecto del delito de Deslealtad en que la pena privativa de libertad impuesta se sitúa en el grado mínimo de la prevista legalmente.

Con desestimación del último motivo y con ello del Recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,