STS 746/2015, 17 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/2012, contra Pedro Jesús , Feliciano , Carmelo , Laureano , Franco , Romualdo , Manuel y Bibiana , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que en la causa nº 20/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Sospechándose por parte de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Algeciras que vecinos de la localidad de Tarifa (Cádiz) participaban en la introducción de sustancias estupefacientes desde Marruecos con destino a la península se inició por dicha Unidad el oportuno dispositivo de seguimiento y control, y se interesó autorización judicial para la intervención, entre otros, de los teléfonos NUM003 , NUM004 y NUM005 , cuyo usuario era Don Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual fue concedida por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Algeciras, mediante Auto de 8 de abril de 2010 .

SEGUNDO.- Durante el curso de la investigación, y teniendo sospechas de que se podría estar preparando un alijo, se montó el oportuno dispositivo de vigilancia, sobre las 13:45 horas del día 16 de mayo de 2010, observándose como la embarcación de 5,9 metros de eslora, 2,33 metros de manga denominada " DIRECCION001 " con matricula NE-....-....-.... y con un motor yamaha de 115 cv, procedente del estrecho y propiedad de Don Pedro Jesús , se detiene en el Puerto de Tarifa, procediéndose a detener al mismo, y también a Don Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban a bordo de la misma.

A la vez detuvieron los agentes también a Don Feliciano y Don Laureano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban en un vehículo furgoneta marca Peugeot Parnet matricula DO .... próximo a la embarcación, a la espera de cargar la sustancia estupefaciente en dicho vehículo.

Como resultado de la operación se intervino en la embarcación un total de 49 bultos de con un peso bruto de 490 kilos de una sustancia que, una vez analizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras, resulto ser resina de hachís. polvo prensado, tableta oscura, con un peso neto de 491.700 gramos y un THC de 8.8%, sustancia ésta cuyo valor aproximado alcanzaría la cifra de 1.032.430 Euros.

Asimismo se incautaron una furgoneta, marca y modelo Peugeot Parnet matricula DO .... ; un Audi A3, matricula .... BFP , a nombre de Don Eulalio y que es utilizado normalmente por Don Pedro Jesús ; un turismo, marca y modelo Mazda 6, matricula .... RWN , a nombre de Don Laureano ; un automóvil, marca y modelo Hyundai Tucson, matricula .... YRJ propiedad de Don Mateo y que es utilizado normalmente por Feliciano ; y una embarcación, de nombre " DIRECCION001 ", propiedad de Don Pedro Jesús .

TERCERO. - Mediante Autos de 24 de mayo de 2010, 26 de mayo de 2010 y 2 de junio de 2010 se ordenó la intervención de nuevos teléfonos, debido a que el análisis de los anteriormente intervenidos, como los de propiedad de Don Pedro Jesús y el también acusado Don Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se observa, concretamente de este último, como están en conocimiento de lo acaecido, y como inician contactos para un nuevo alijo.

Apreciándose como se producía un incremento de llamadas, entre los acusados Don Franco y Don Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se ordenó un seguimiento el día 25 de junio de 2010 sobre las 12:45 horas, pudiéndose observar que el acusado Don Franco se encontraba en la Línea de la Concepción (concretamente en la zona Barriada de La Atunara), en compañía de la acusada Bibiana , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando tras mantener una conversación, introducen en el vehículo Hyundai Accent matricula SU .... UW una bolsa de deporte de color negra.

Los acusados se marcharon del lugar en vehículos distintos, llevando la acusada el vehículo Hyunday y marchándose Don Franco en el vehículo Volkswagen Golf, matricula .... XQQ , como copiloto, siendo este conducido por el acusado Don Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, dirección a la localidad de Algeciras, llegando sobre las 13:45 los acusados Don Franco y Don Manuel al taller "Nieto ", sito en polígono Cortijo Real de la localidad de Algeciras y propiedad del acusado Don Romualdo , donde se mantiene en su interior hasta la llegada de la acusada Doña Bibiana , con el vehículo Hyundai, que quedó estacionado en el exterior del taller ya referido.

Los acusados, Don Franco , Don Manuel y Doña Bibiana se marcharon en el vehículo Volkswagen Golf, y sobre las 14:10 horas regresaron nuevamente al taller, introduciéndose Don Franco en el mismo, y saliendo Don Romualdo al exterior, para coger del maletero del Hyundai, que había estado vigilado continuamente por Agentes de la Guardia Civil, la antes citada bolsa de deporte, mientras que Doña Bibiana permanecía en el exterior, realizando funciones de vigilancia

Los Agentes entraron en el taller tras Don Romualdo , y detuvieron a éste y a Don Franco , cuando se disponían ambos a sacar de la propia bolsa de deporte una sustancia que podría ser hachís, distribuida en paquetes con un peso bruto de 20,109 kilogramos, deteniéndose a continuación en el exterior a Doña Bibiana .

Una vez analizada la sustancia incautada por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras, resulto ser polvo prensado de hachís, con un peso neto de 19.589 gramos y un THC del 15.3%, valorada en la cantidad de 42.369,663 Euros.

A Don Franco se le intervino el automóvil Audi A3, matricula .... FJK , que era de su propiedad, así como, en un registro, realizado en su domicilio, sito en URBANIZACIÓN000 , n° NUM006 , la cantidad de 4.100 Euros.

CUARTO.- Todos los acusados ya mencionados, que han estado privados de libertad durante un tiempo por estos hechos, tenían la intención de destinar la droga intervenida en cada caso con la intención de venderla o distribuida a terceras personas."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Pedro Jesús , y Don Carmelo , como autores responsables penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia, y de uso del buque del artículo 370.3, y sin apreciar en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, más MULTA DE 4.300.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, un mes de arresto sustitutorio, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Feliciano y Don Laureano , como autores responsables penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia, y de uso del buque del artículo 370.3, y sin apreciar en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, más MULTA DE 4.300.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, un mes de arresto sustitutorio, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Romualdo , como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia, y sin apreciar en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, más MULTA DE 168.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, quince días de arresto sustitutorio, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Franco , como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia, y sin apreciar en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, más MULTA DE 168.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, un día de arresto sustitutorio, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, por último, debemos condenar y condenamos a los acusados Don Manuel y Doña Bibiana , como cómplices responsables penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia, y sin apreciar en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, más MULTA DE 42.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, un día de arresto sustitutorio, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena asimismo la destrucción de la droga incautada, si no se hubiera llevado aún a cabo, y el comiso de la embarcación, de nombre " DIRECCION001 ", del automóvil Audi A3, matrícula .... FJK , y de la suma intervenida, de dos mil quinientos (2.500) Euros.

Han de restituirse a sus propietarios, en cambio, los vehículos Hyundai Tucson, matrícula .... YRJ y Mazda 6, matrícula .... RWN , y entenderse definitivamente restituidos a sus titulares los coches que fueron devueltos durante la instrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Romualdo

1. - Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18.3 de la CE con relación al art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente entiende que el Auto habilitante de las intervenciones telefónicas no esta suficientemente justificado y se basa en meras sospechas de la Guardia Civil no contrastadas y sin aportación de dato alguno.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 234.2 de la CE .

3. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim .im. del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CP .

   Recurso de Laureano

1. - Por quebrantamiento de forma del art. 850-1° de la LECrim . El recurrente se queja de que no ha practicado la declaración testifical de un Guardia Civil destinado a la sazón en Honduras, Guardia Civil TPI- NUM007 , prueba testifical que había sido aceptada por el Tribunal pero que se acordó por el Tribunal no practicar.

2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851-1° inciso tercero de la LECrim . por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

3. - Por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . con relación al art. 5.4 de la LOPJ .

   Recurso de Feliciano

1. - Por quebrantameinto de forma del art. 850.1º de la LECrim ., al no haberse practicado una prueba testificar propuesta en tiempo y forma, la comparecencia del Guardia Civil con TPI n° NUM007 .

2. - Por vulneración del derecho a no quedar indefenso y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim . y 24.1 y 2 de la CE . El recurrente invoca en el nivel constitucional el mismo derecho que quiso proteger en el motivo anterior por quebrantamiento de forma.

3. - Por quebrantamiento de forma del art. 851-1° inciso tercero por expresarse en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

   El recurrente desiste del motivo.

4. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim . por aplicación indebida del art. 370-3° del CP y por no aplicación de los arts. 16.1 y 62 del mismo código (tentativa).

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de noviembre de 2015.

1.- Como infracción de precepto constitucional se pretende que se declare vulnerada la garantía constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución . Al respecto se alega que el primer auto de 9 de abril de 2010, que ordenó la intervención de comunicaciones de otras personas distintas del recurrente y en aquel momento imputadas, era nulo por falta de justificación.

2. - Como decíamos en la STS nº 902/2014 de 17 de diciembre, en el recurso de casación 10.216/2014 : En nuestras STS nº 641/2014 de 1 de octubre y en la 448/2014 de 20 de mayo , expusimos ampliamente las exigencias derivadas de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas. Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre:

   1. La existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

   (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   Así como que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

   Además de recordar que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones, fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º que la medida se muestre como necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; ( SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 18 4/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- la inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   Además constituyecanon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:a) Resolución jurisdiccional.b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4) . c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

   En cuanto al control judicial no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras , ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8). Ese control judicial no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

3. - En el caso que ahora juzgamos destaca, en relación con lo alegado por el recurrente, y tal como ya se cuida de exponer la sentencia recurrida:

   1. - Que el primer sometido a la intervención ( Inocencio " Tuercebotas ") posee antecedentes por tráfico de drogas, posee una finca en una pedanía cuya ubicación es objetivamente muy funcional para operaciones de alijo de droga, observándose que frecuenta relaciones con personas extrajeras del otro lado del mar mediterráneo, de donde procede según experiencia común y conocimiento universal, el hachís que luego se distribuye en España. Pese a no conocérsele actividad laboral retribuida, utiliza vehículos de alta gama y frecuenta establecimientos de consumo en el ámbito del ocio. Su perfil se completa con la existencia de denuncias relacionadas con la marina mercante.

   2. - Con el anterior mantiene una relación estrecha D. Jose Manuel al que se le detecta frecuentemente en el ámbito de la Aduana de Algeciras y Tarifa, debido a sus frecuentes viajes a Marruecos, habiéndosele intervenido en alguna ocasión hachís.

   3. - El otro sometido a intervención es D. Pedro Jesús , alias " Tiburon ". Fue identificado múltiples veces a bordo de embarcaciones y en zonas costeras. Se ha comprobado la posesión de una embarcación denominada DIRECCION001 , atracada en el puerto de tarifa con matrícula comprobada como inexistente y utiliza una línea telefónica que figura en operaciones anteriores contra el tráfico de drogas, que culminaron con la desarticulación de organizaciones por más que no se pudiera vincular al observado con los jefes de aquéllas.

   4. - A esos perfiles subjetivos se añade en la información dispuesta por el Juez que ordena la intervención: la aprehensión de un alijo a la que precedió un viaje de D. Jose Manuel a Marruecos días antes.

   El Juzgado que inició la tramitación de la causa estimó que tales datos, teniendo en cuenta la ausencia de ocupaciones laborales conocidas de todos los referidos, justificaban objetivamente la sospecha razonable de que podrían llevar a cabo actos de importación de hachís procedente de Marruecos. Y ordenó la intervención de comunicaciones denunciada en este motivo del recurso.

   Y, dado que posteriormente se informó al Juzgado que, con ocasión de una vigilancia al tercero de los citados, D. Pedro Jesús , se identifica como uno de los ocupantes del vehículo A-3, que aquél utilizaba, a D. Franco , persona con antecedentes policiales de tráfico de drogas. Las intervenciones previamente ordenadas permitieron conocer que éste último se entrevistaba con otra persona ( Clemente ) conocido por su vinculación al tráfico de drogas y que facilita a D. Pedro Jesús el teléfono de D. Franco así como se supo que D. Franco propone a D. Pedro Jesús realizar "un trabajo".

   Por ello el Juzgado en el Auto, también impugnado en este motivo, del día 30 de abril extendió a los citados la orden de intervención de comunicaciones. Decisión justificada desde la información que acabaos de exponer en modo resumido.

   De lo anterior deriva: que la información disponible venía constituida por datos concretos, de naturaleza observable y comprobable por terceros, y desde los cuales era razonable pensar, a salvo grandes dosis de ingenuidad, que las personas indicadas en las respectivas resoluciones judiciales utilizando los medios logísticos que se dejan expuestos, en la zona a la que se ha hecho referencia, se disponía a llevar a cabo actos de importación y alijo de cantidad de hachís procedente de Marruecos. La intervención ordenada se mostraba como funcionalmente útil y de recurso necesario en la medida que no era sustituible por medios de investigación eficientes diversos.

   Por ello la afectación de los respectivos derechos al secreto de las comunicaciones, que en ningún caso afectaba por otra parte a las del recurrente, era acomodable a las exigencias del canon constitucional legitimador de la misma

   El motivo se rechaza.

1.- Una nueva vulneración de garantía constitucional es la alegada en el motivo segundo, también acogido al cauce habilitado por el artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la constitución .

Sabido es que la garantía constitucional de presunción de inocencia se traduce en la exigencia de prueba suficiente que avale la decisión de condena basada en hechos suficientemente probados.

Tan genérica, y quizás no demasiado funcional, definición de la garantía pasa por la previa constatación de que aquella probanza debe fundarse en medios de prueba revestidos de determinadas garantías. Exigencia que comparte con el derecho a un proceso justo o con todas las garantías, que es en realidad el presupuesto previo para poder examinar el canon constitucional de suficiencia probatoria. Aquellas garantías implican la validez en la obtención de la fuente probatoria y la legalidad de la producción en sede de juicio oral de los medios probatorios, bajo principios de contradicción y publicidad, además del de inmediación judicial.

Salvaguardada tal premisa, el contenido esencial de la presunción constitucional de inocencia se corresponde con el canon de la certeza objetiva del Tribunal respecto del hecho imputado. Tal objetividad implica, más allá de la subjetiva convicción del Tribunal, que ésta pueda ser compartida por la generalidad. Y ello ocurre solamente si, desde el punto de vista externo, las premisas históricas son resultado de los medios de prueba de contenido incriminatorio razonablemente asumido como veraz en cuanto la generalidad las considera indiscutidamente como premisas correctas en cuanto se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y desde el punto de vista interno, las conclusiones inferidas a partir de esas premisas se muestran coherentes y concluyentes. Lo primero por avaladas por el canon lógico y lo segundo porque no admitan otras conclusiones alternativas cuya razonabilidad de lugar a una duda también, por ello, razonable en la conclusión inferida.

Es esa objetividad la que requiere la presunción constitucional en la certeza y no la mera convicción del Tribunal juzgador sobre la veracidad de la imputación. Puede decirse que importa no tanto si éste dudó, sino si debió dudar.

Pues bien, en el presente caso, resuelta la cuestión de la legalidad en la obtención de fuentes en la investigación y ni cuestionada la producción de la actividad probatoria del juicio oral, es fácil concluir que la imputación combatida en el recurso viene avalada por datos acreditados que alejan toda duda razonable que empañe la certeza de la veracidad de aquélla.

El recurrente no discute que en su taller se ocupó una bolsa continente de la droga en el momento de la actuación policial en el cual el acusado se encontraba en aquél. A tal dato de constancia inequívoca se unen datos como que el nombre del acusado aparece en el curso de la intervención de comunicaciones, que en el taller de su titularidad entran vehículos fuera del horario normal de apertura, e incluso que en ese momento de la intervención el acusado fue sorprendido manipulando los paquetes de hachís en el interior del taller. El acusado reconoció en juicio que el mismo cogió la bolsa continente de la droga sacándola del vehículo en que fue llevada hasta el taller.

Así pues solamente cabe ya al recurrente acudir al inferible, pero no demostrable empíricamente, elemento subjetivo de la existencia o inexistencia de su "conocimiento" del contenido de la bolsa que admite haber tenido en su posesión. Ahora bien la falta de razonabilidad de tal desconocimiento es tan evidente que deja intacta la certeza lógicamente construida a partir de la información aportada en el acto del juicio oral. Por ello tal certeza satisface las exigencias del canon constitucional tan inútilmente combatido en el recurso.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos denuncia, ya como infracción de ley penal, la no calificación de la ejecución del delito imputado como mera tentativa. Al respecto alega no haber tomado parte en momentos anteriores de la compleja actuación en la que no participa sino cuando es sorprendido y ello sin que disponga efectivamente de la droga que, al fin, se le ocupa.

2. - La doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas es, por regla general, refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, siendo limitadas las hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa (895/2008 de 16 de diciembre).

   Una de ellas concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español. Cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, su comportamiento no constituye una modalidad consumada del delito si: a) no realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida y c) la intervención policial que, controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma.

   Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras Sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre y las nº 1110/2004 de 5 de octubre , núm. 835/2001, de 12 de mayo y la nº 405/1997, de 26 de marzo y nº 1673/2003, de 2 de diciembre ). Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.

   En definitiva cabe estimar excepcionalmente la tentativa si el sujeto partícipe actúa:

   1. ) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2. ) Sin ser el destinatario de la mercancía.

   3. ) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas

   Ciertamente aún en tales casos las peculiaridades de la situación concreta puede llevar a que en otras resoluciones jurisprudenciales se haya denegado la imperfección en la ejecución.

   Como en el supuesto de la Sentencia de 6 de marzo de 2006 en el que declaramos como datos del supuesto concreto los siguientes: Se está en presencia de una operación compleja de introducción procedente de Marruecos de 3.200 kilos de hachís que se encontraban en el "Velero K.", atracado en el Puerto Deportivo de Isla Cristina, en el que intervinieron una pluralidad de personas, con distintos y diferentes cometidos y responsabilidades, pero todos conformando una única voluntad común de culminar con éxito la introducción clandestina de la droga en España con específicos aportes relevantes.

3. - Y esta es precisamente la situación equiparable a la del caso que ahora juzgamos. La sentencia de instancia advierte de que el recurrente tiene una intervención anterior detectada a través de las escuchas telefónicas. Y los datos revelan que pone a disposición del complejo procedimiento su taller como lugar de destino, cuando menos de parte, del cargamento importado desde Marruecos.

   Lo que excluye su comportamiento del limitado censo de los tipificables como de imperfecta ejecución.

   El motivo se rechaza.

   Recurso de Laureano

1.- Comienza este penado protestando, como causa de quebrantamiento de forma, la denegación de un medio probatorio constituido por la declaración como testigo del agente de la guardia civil nº NUM007 , admitida y tenida por pertinente y cuya práctica, luego, fue denegada.

La denegación se fundó en la ausencia en destino en el extranjero (Honduras) del testigo, el elevado coste de su viaje a España para declarar y la imposibilidad de obtener su declaración por vía telemática. El Tribunal de instancia consideró prescindible el testimonio.

La defensa, sin embargo, enfatiza su esencialidad. El objeto del testimonio deriva de su intervención en el acto de su detención, en cuya ocasión al recurrente se le habría confundido con otra persona llamándole por el nombre de Mateo , particular sobre el que el otro guardia civil testigo habría evidenciado dudas.

2. - La misma indicación del objeto de la prueba fallida pone en evidencia que, desde cualquier parámetro del principio de proporcionalidad, resulta inatendible la pretensión de paralizar el procedimiento para imponer el viaje del testigo y asumir el coste que, por otra parte, como partida de las costas habría de recaer sobre el penado, que, sin embargo, rechaza tal asunción.

Pero es que, en todo caso, la superfluidad y prescindibilidad de tal medio, dado aquel objetivo, es evidente. El bagaje probatorio de cargo es de tal entidad que, incluso aceptando que existiera la confusión de identidades que se indica, la conclusión sobre la veracidad de la imputación estaría incólume.

En esa medida la tesis del quebrantamiento de forma denunciado es inaceptable conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

En el motivo tercero se denuncia la misma ausencia de practica probatoria pero ya bajo el amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal (siquiera se cita al efecto el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) como vulneración del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba.

Es evidente que la ausencia de la mera infracción procedimental implica, con mayor razón, si cabe, la falta de justificación de la denuncia de contenido constitucional.

1.- El segundo motivo denuncia un supuesto motivo de quebrantamiento de forma por utilizarse en sede de declaración de hechos probados términos cuya naturaleza de concepto jurídico implica una inaceptable predeterminación del fallo.

El fundamento de ese motivo casacional radica en la tacha de falta de motivación que ocurre cuando se afirma una consecuencia ¬el concepto jurídico¬ omitiendo la exposición de la premisa ¬el hecho¬ que la justifica.

La queja resulta infundada y por ello rechazable, cuando el término utilizado no merece ser etiquetado como jurídico y no descriptivo, y, por ello, no encubre la indebida elusión de exigible motivación.

2. - Pero es que, además, en el presente caso, el motivo ni siquiera manifiesta cual sea el término travestido. El reproche se hace de un relato y no de un término. Y la queja consiste en que dicho relato, absolutamente descriptivo, es una conclusión que no debió acogerse postulando que debería acoger otra alternativa como resultado de la prueba.

Así pues la exposición del motivo revela su inadecuación al marco legislativo del artículo 851.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal al que pretende acogerse. A diferencia del recurrente siguiente que, tras anunciar igual queja, renuncia al mismo por su evidente impertinencia.

1.- El cuarto motivo aborda por fin la esencial razón del recurso: la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Según su tesis probatoria alternativa la imputación no es veraz. Admite que ocupaba la furgoneta que se dice en la sentencia de instancia. Pero la inferencia de que esa situación obedecía a su participación en el preparativo del alijo de la carga de droga embarcada en el DIRECCION001 es considerada por el recurrente como nutrida de dudas razonables y sin más aval que la subjetiva creencia del guardia que declara en juicio y que hace suya el Tribunal de instancia.

Y no se correspondería, según el motivo, con la intempestiva por imprudente hora del día, inadecuada para pasar desapercibida a cualquier vigilancia, ni con la ausencia de toda manifestación de los coimputados vinculándole al alijo, ni con el dato, que da por probado, de que la guardia civil evidenciara que esperaba encontrar a otra persona llamada de D. Mateo y no al recurrente, ni, en fin, las condiciones laborales del acusado le hacen de presumible actividad vinculada al tráfico de drogas.

2. - Sin embargo, como dice la sentencia, expone que el guardia civil que sí declaró en juicio, no se mostró en absoluto dubitativo, como pretende el recurrente. Y describe la concreta maniobra, que realizaban éste y el otro penado con la furgoneta, como de aproximación marcha atrás para situarse junto al barco portador de la droga. Y aún añade que el otro ocupante, D. Feliciano , sí que involucró al recurrente en la común consciencia de la propuesta maniobra de carga de la droga embarcada en la furgoneta.

Ninguno de los supuestos contraindicios logra debilitar la certeza de la conclusión de la sentencia. La falta de duda alguna sobre la premisa de partida ¬ocupación y maniobra con la furgoneta¬ y la adecuación de la inferencia a lo que la lógica indica y la experiencia común enseña, dotan a aquella certeza de la objetividad ajena a la subjetividad del guardia testigo y del mismo Tribunal de instancia para pasar a ser asumible por la generalidad. Exactamente lo que la garantía constitucional invocada exige.

El motivo se rechaza.

Recurso de Feliciano

1.- El primero de los motivos resulta clónico del propuesto por el anterior recurrente. Por las mismas razones que rechazamos el uno, rechazamos ahora el otro. Si acaso añadir que a las indicaciones de los recurrentes sobre la confusión sufrida, hipotéticamente, por los agentes intervinientes sobre la identidad de uno de ellos con un tercero (llamado Mateo ) es para la sentencia de instancia, y también para nosotros irrelevante en cuanto a la fortaleza de la inferencia que a ambos los vincula a la actividad de descarga.

También compartimos con la sentencia de instancia la intrascendencia a los mismo efectos del dato de que en las proximidades se encontrara otro vehículo propiedad del otro recurrente D. Laureano , dada la obvia compatibilidad con los afanes delictivos de la tarea interrumpida por la actuación policial.

Así pues, reiterada la intrascendencia del omitido testimonio y la falta de proporcionalidad en su exigencia, debemos rechazar también este motivo.

2. - Por las mismas razones desestimamos el segundo motivo que, partiendo de la misma alegación procedimental, pretende que lo vulnerado no es solamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que esa infracción tiene contenido constitucional implicando vulneración del derecho a la prueba por lo que solicita la anulación y reposición al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercero de los motivos es renunciado, y el cuarto invoca, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto penal en dos aspectos que examinaremos por separado.

En primer lugar pretende la inaplicabilidad del subtipo previsto en el artículo 370.3º del Código Penal . Por no ser aplicable la previsión típica de la embarcación introducida por Ley Orgánica 5/2010, pero no existente al tiempo de los hechos, anterior a la vigencia de esa reforma. En tal tiempo el tipo penal utilizaba la voz "buque".

La Sala II de este Tribunal, en Pleno no jurisdiccional del pasado día 25 de noviembre de 2008 decidió considerar que, a los efectos del artículo 370 del Código Penal , es menester, en concordancia con el significado atribuido en el diccionario de la lengua española, atribuir distinto alcance a los términos barco y buque. Y, desde la citada perspectiva penal considerar buque aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad ( STS 895/2008 de 16 de diciembre ).

La descripción de características de la embarcación facilitada en el propio motivo alcanza obviamente permite atribuir a la embarcación entidad adecuada para reconocerle condición de buque a los efectos jurídico penales del articulo invocado (370 del Código Penal).

En segundo lugar la pretensión de reducir la ejecución imputable a este acusado como de mera tentativa debe ser rechazada. Recordamos aquí la doctrina al respecto expuesta en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Y que este recurrente se provee de específicos medios de transporte del alijo de la droga importada, lo que revela una presencia en el total procedimiento de importación y alijo más allá de la puntual intervención en el acto de desembarco. Haciendo inaceptable la calificación de su conducta como de imperfecta o inconclusa ejecución.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.