STS 354/2007, 27 de Abril de 2007
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:2582 |
| Número de Recurso | 1734/2006 |
| Número de Resolución | 354/2007 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bartolomé, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navarro Cerillo.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 2317/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Bartolomé y Federico, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 13 de Junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Bartolomé y Federico son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.- Bartolomé en distintas ocasiones ha vendido hachis a otras personas, y admitió en el juicio que todo el hachis era suyo. Su valor es 4025 euros.- Federico vivía en el mismo piso que Bartolomé, ubicado en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad.- En este proceso están intervenidos 12.695 euros, que pertenecen a Bartolomé, a excepción de 1.200 que son de Federico ". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a Bartolomé como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de dos años de prisión y multa de 8000 euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de la mitad de las costas.- Absolvemos a Federico del delito que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas, y devolviéndole 1200 euros.- Se decreta el comiso de la droga incautada que se destruirá, así como el resto de los objetos intervenidos en esta causa, a excepción de la videocámara Sony que se devolverá a su propietario; y también se decreta el embargo del resto del dinero ocupado, propiedad de Bartolomé a resultas de este procedimiento.- Se declara la solvencia Bartolomé .- Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bartolomé, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 850.1º de la LECriminal.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 de la LECriminal.
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se denuncia conjuntamente la infracción de varios preceptos de la C.E., de la LOPJ, del C.P: y de la LECriminal.
Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Abril de 2007.
La sentencia de 13 de Junio de 2006 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Bartolomé como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de dos años de prisión y multa de 8.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a la ocupación de hachís en el domicilio de Bartolomé que tenía destinado a la venta a terceras personas.
Se ha formalizado un recurso por parte del condenado el que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos.
El motivo primero, por la vía del error in procedendo y por la vía del art. 850-1º LECriminal denuncia denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y que era pertinente.
Anuda tal denuncia en relación a la prueba pericial analítica y valorativa a practicar por el Departamento de Medicina Forense de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza, que fue propuesto en el escrito de calificación provisional de los hechos --folio 87 de la instrucción--.
Tal prueba tenía por objeto diversos extremos en relación a las drogas ocupadas en el registro de su domicilio, en concreto, la identificación de todas las substancias ocupadas, su peso neto, y la expresión de su riqueza, la calificación legal de las substancias ocupadas, su estado de conservación o deterioro, y, finalmente el valor de venta en el mercado.
Dicha prueba fue rechazada en el auto de la Audiencia de 9 de Febrero de 2006 con el argumento de que varios de los aspectos solicitados ya estaban y constaban en la pericial obrante en autos, y en relación a la determinación del valor en venta excedía del ámbito de la analítica solicitada --véase folio 3 del Rollo de la Audiencia--. Comunicada esta decisión al Procurador del recurrente con fecha 13 de Febrero --folio 3 vuelto--, éste se aquietó con el pronunciamiento y no efectuó protesta alguna.
Ciertamente en el momento del Plenario, y en el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793 de la LECriminal --actual 786 -- el recurrente impugnó diversos folios y actuaciones sumariales, y en concreto la analítica de la droga ocupada, pero tal impugnación estuvo motivada "....por considerar que el registro prestado y efectuado por la policía es nulo radical de pleno derecho por no hacerse con requisitos y garantías legales d legalidad ordinaria y constitucional, uno de hecho no estuvo presente en el mismo ni fue informado de sus derechos y, sorprendentemente se hace después incluso del registro....".
En esta situación hay que declarar que la denuncia de denegación de prueba no puede prosperar porque la Sala de instancia motivó su rechazo y la representación del recurrente se aquietó con tal pronunciamiento al no efectuar la preceptiva protesta que exige el art. 874-3º de la LECriminal, y la impugnación en el Plenario lo fue por otras razones.
En efecto la impugnación de dicha prueba por efecto de la solicitada nulidad del registro domiciliario, al estimarlo prueba derivada de aquel, debe ser también rechazada en esta sede casacional porque el registro fue llevado a cabo con todas las garantías como verificamos en este control casacional. Obra al folio 16 de las actuaciones que estando detenido el recurrente ocupante del piso, Bartolomé, y asistido de Letrado autorizó el registro sin necesidad de solicitar mandamiento judicial, y seguidamente obra el registro al que compareció el recurrente y su Letrado. No hubo ninguna nulidad como in genere se dijo en el Plenario, y consecuencia de la validez del registro, es la validez de la recogida de drogas y estupefacientes hallados en el domicilio y por tanto validez constitucional de la analítica de la misma. Cuestión diferente es que el Tribunal sentenciador no valorase el mismo por falta de debida introducción del mismo en el Plenario, lo que afecta sólo a cuestiones de legalidad ordinaria. El análisis se encuentra al folio 71 de la instrucción y de su lectura verificamos que, a excepción del valor de las drogas, todas las cuestiones solicitadas en la petición de prueba que fue denegada --bien denegada--, ya constaban en dicho análisis, donde con claridad se expresa; substancia aprehendida, peso neto, riqueza en principio psicoactivo y calificación legal.
No se hace referencia al estado de conservación de las 497 serigrafías de Burt Simpsons que eran sellos de LSD, pero tal omisión carece de relevancia porque el factum sólo hace referencia a la ocupación de hachís, no reflejando nada más y sólo en relación al hachís se centró la acusación.
En lo referente al valor en venta de la droga, obra al folio 77 escrito del Jefe de la Brigada Judicial de Zaragoza que, en concreto, al hachís ocupado le da un valor de 4.000 #, valor tenido en cuenta por el Tribunal a la hora de determinar el importe de la multa --f.jdco. quinto-- que se fijó en el máximo legal, el doble del valor de la droga, y por tanto en 8.000 #.
En relación al importe de la droga, hay que recordar que el art. 377 del Cpenal hace referencia al precio final de la venta del producto para fijar el valor de la multa. Este criterio no deja de ofrecer flancos a la crítica en la medida que tratándose de droga de efecto prohibido y por tanto extra- comercio, utilizar el valor del mercado ilícito y clandestino, sobre producir una gran inseguridad ofrece un claro rechazo dada la perspectiva ética en la medida que se utiliza un baremo fundado en el valor en venta de un producto de imposible venta lícita, a ello se puede añadir que el hipotético valor en venta es un futurible que puede escapar de la esfera de dominio del autor y puede conllevar la quiebra del principio de culpabilidad y de proporcionalidad, singularmente de este último porque aparece en virtud del art. 52 Cpenal específicamente previsto en relación a la cuantificación de la multa en cuanto que se remite de manera principal a "la situación económica del culpable".
De todos modos no debe olvidarse que no pocas de las multas millonarias en euros se convierten en la práctica en declaraciones en el vacío por la inexistencia de responsabilidad subsidiaria en penados a más de cinco años de prisión --lo que usualmente superará este límite--, y cuando no, debe tener también el límite de un año de duración máxima de dicha responsabilidad personal subsidiaria.
Por ello, procedería potenciar la discrecionalidad judicial prevista en dicho artículo que también tiene previsto junto con el criterio del valor final en venta del producto, otro más personalizado consistente en la ganancia que in concreto, pudiera haber obtenido el reo. En todo caso, presupuesto para la fijación de la multa es la existencia de un informe que por lo que se refiere al valor de venta, está constituido por los informes que con periodicidad semestral se confeccionan por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, y que se remiten a los Juzgados, Tribunales y Fiscalía.
Esto es lo que ocurrió en el caso de autos. En atención a la droga ocupada la Brigada de Policía Judicial facilitó el valor en venta, teniendo en cuenta los pesos y calidades facilitados por el Area de Sanidad y dicho valor fue aceptado por el Tribunal a los efectos de cuantificar la multa.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, proclama una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y por eso se encauza por el art. 5-4º de la LOPJ, pero esa confesada vulneración queda obviada y desvirtuada en la argumentación del motivo, que para nada se refiere a la pretendida nulidad del registro domiciliario.
En una verdadera promiscuidad argumentativa se mezclan diversas cuestiones, se vuelve a insistir en la denegación de la prueba que dio vida al motivo anterior, y del que le ha causado indefensión y se niega que el recurrente vendiera droga, frente a lo que dice la sentencia lo que excede del ámbito del motivo, y que será estudiado en el próximo motivo.
Procede la desestimación del motivo.
Por la vía del error iuris el motivo tercero acumula y agolpa diversas denuncias heterogéneas con escasa técnica casacional, se niega la vocación de la venta de la droga porque el recurrente no lo reconoció en el Plenario, lo que fue reiterado por otros testigos de la defensa, se censura que el factum sólo se refiere genéricamente al hachís ocupado sin más especificaciones, se vuelve a cuestionar la pericial de la droga, se denuncia la inaplicación de la atenuante de drogodependencia, y finalmente se censura la extensión de la prisión y multa impuestas, y en cuanto al embargo de la cantidad se censura su importe, muy superior al de la multa fijada -- embargo de 11.495 euros y multa de 8.000 euros--. Abordamos estas cuestiones:
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En relación a la vocación de tráfico del hecho ocupado si bien la sentencia omitió indebidamente el peso del hachís ocupado, la cantidad aparece en el f.jdco. segundo, ascendiente a 910'50 euros. En relación a la posibilidad de integrar el factum con elementos de hecho desplazados en la motivación, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Marzo de 2006, hemos dicho que es posible tal integración siempre que los elementos esenciales del tipo estén en los hechos probados, de suerte que la integración sería en el sentido de complementar lo que ya consta en los hechos probados.
El caso de autos la situación es límite porque la cantidad de droga no está en el factum, ahora bien sí consta el valor: 4.035 euros, este dato permite la integración con el peso sin riesgo de interpretación contra reo, porque si el hachís ocupado vale 4.025 euros es obvio que se trata de una cantidad relevante y que excede, y con mucho el exclusivo autoabastecimiento.
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Por lo que se refiere a la censura a la analítica, nos remitimos a lo dicho en el primer motivo.
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En relación al reconocimiento por parte del recurrente de haber vendido hachís, la sentencia se refiere a la declaración en sede judicial del recurrente. En efecto, al folio 27 de las actuaciones encontramos frases tan inequívocas como "....que ese kilogramo de hachís lo compra para su propio consumo y el de sus amigos....",
"....que no suele vender de forma habitual....".
El hecho de que en el Plenario no lo reconociera, no impide que el Tribunal pueda valorar aquella declaración de la Instrucción que fue introducida en el Plenario a través del interrogatorio del recurrente, y ello unido al casi kilo de hachís ocupado, permite verificar en este control casacional que existió prueba de cargo de la vocación al tráfico al menos parcial, del hecho ocupado.
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En relación a la pretendida drogodependencia, nada existe en el factum ni tampoco en la instrucción que con un mínimo de rigor puede ser superado lo que está más allá de un consumo de hachís recreativo más o menos episódico, pero no en clave de dependencia.
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Por lo que se refiere a la extensión de la prisión y multa, ciertamente se han rebasado los mínimos legales sin argumentación convincente, ya que la genérica referencia a las circunstancias personales y gravedad del hecho no deja de ser una referencia seriada en lo que está ausente la concreta argumentación que pudiera justificar la extensión de las penas y que no permite tener por cumplido el deber que impone el art. 66-6º del Cpenal.
Con reiteración tiene declarado esta Sala que la motivación de la individualización de la pena impuesta, forma parte del núcleo esencial del deber de motivación de toda sentencia.
¿Cómo no va a ser exigible que el Tribunal motive concretamente la concreta "cantidad" de la pena que impone al condenado?.
En este aspecto procede la estimación de la denuncia y por tanto de este motivo, y lo mismo puede decirse de la existencia del embargo.
Procede la estimación del motivo parcialmente en estos aspectos acabados de citar.
El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, vuelve a insistir en cuestiones ya alegadas en los motivos anteriores.
Cita un catálogo de "documentos" acreditativos del error de los que sólo son documentos casacionales en el preciso sentido que tienen a los efectos de este artículo la analítica de droga que ya hemos dicho nada acredita en relación a lo pretendido por el recurrente.
El resto de los documentos citados, no son tales, son declaraciones, y por tanto pruebas personales, diligencias policiales o de instrucción.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Bartolomé, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 13 de Junio de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, Diligencias Previas nº 2317/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Bartolomé, nacido en Zaragoza, el 18 de Febrero de 1985, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Miguel Angel y de María, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001, de estado soltero, de profesión dependiente, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 4 y 5 de Junio de 2004; y contra Federico, nacido en Zaragoza el 24 de Mayo de 1984, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Luis y de Mª Teresa, de estado soltero, de profesión repartidor, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el 4 y 5 de Junio de 2004; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se admiten los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, fijamos las penas de prisión y multa en una extensión muy próxima al mínimo legal al no existir datos de índole personal o relativos a la gravedad del hecho que exijan una mayor exasperación. En tal sentido, le imponemos la pena de un año y tres meses de prisión y 4.500 euros de multa con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por lo que se refiere al embargo acordado a los efectos de las responsabilidades económicas aquí fijadas, acordamos el embargo en cuantía de 5.000 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación, procediendo en consecuencia la entrega al condenado del dinero restante.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de 4.500 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impoago, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono de la mitad de las costas.
Se acuerda el embargo de 5.000 euros en relación al dinero que le fue ocupado al recurrente que quedará afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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