SAP Barcelona 678/2018, 25 de Octubre de 2018
| Ponente | MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA |
| ECLI | ES:APB:2018:12714 |
| Número de Recurso | 123/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 678/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 123/17
Diligencias Previas nº 469/17
Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, Veinticinco de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Jose Miguel nacido el día NUM000 -1984 en Distrito Federal de MÉJICO, hijo de Luis Miguel y Isidora, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador José Manuel Puig Abos y defendido por el letrado Jordi Crespo Llavador. Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL ejerciendo la acusación pública.
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra, dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrir circunstancias, y que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 2000 euros y 15 días de responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas. Se dé a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal pertinente y costas. Y, en aplicación del art. 89.1 se proceda a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional por tiempo de seis años.
La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y
admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar la primera sesión el día 2 de octubre de 2018, y la continuación del juicio el día 23 de octubre de 2018, con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el soporte de grabación del juicio oral.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se solicitó como cuestión previa la admisión de los peritos de toxicología y la de los funcionarios antes de policía ME, y se practicó la prueba propuesta, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical, suspendiéndose el juicio para continuarlo en el plazo de treinta días para admitir la prueba propuesta y admitida en fase de cuestiones previas -testifical y pericial- y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.
En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial
HECHOS PROBADOS
Jose Miguel, mayor de edad, con pasaporte de Méjico NUM001, en situación irregular en España, empadronado en el Ayuntamiento de Barcelona y sin antecedentes penales, quien sobre las 22:00 horas del día 7 de abril de 2017 fue interceptado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona cuando circulaba en bicicleta a la altura del número 2 de la calle de les Carretes de Barcelona, portando dos bolsitas termo selladas que contenían una sustancia blanca pulverulenta. Tras ser debidamente analizada dicha sustancia arrojó el siguiente resultado:
-Sustancia con un peso neto de 10,419 gr. que contiene cocaína, cafeína y levamisol. La riqueza en cocaína basé es de: 68% +-2,6 %. La cantidad total de cocaína base pura es de: 7,08 grs.
-Sustancia con un peso neto de 24,609 gr. conteniendo fenacetina y cafeína.
El acusado poseía la sustancia incautada con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito hacia terceros, donde un gramo de cocaína tiene un precio aproximado de 60 euros.
El acusado en la fecha de los hechos era consumidor esporádico de sustancia estupefaciente cocaína y no tenía disminuidas ni limitadas sus facultades volitivas ni cognitivas.
Cuestiones previas
La defensa del acusado aportado como prueba documental un certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Barcelona, el cual fue admitido sin oposición del Ministerio Fiscal.
Así mismo impugnó el resultado del informe del análisis de la sustancia estupefaciente efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 41 a 43), al no estar garantizada la cadena de custodia y por haberse alterado las muestras, dado que las cantidades en peso neto de la sustancia de las dos muestras analizadas obrantes en el folio 42 mencionan "muestra 1 peso neto de 10,419 g conteniendo fenacetina y cafeína" y "muestra 1B con peso neto de 24,609 gr conteniendo cocaína, cafeína y levamisol", no se corresponden a a las muestras ocupadas y que constan en el Atestado -f. 4- como Muestra 1 un bolsita de 25,45 gramos que da un resultado negativo al reactivo drogo test" y como Muestra 1B una bolsita de 11,97 gr positivo al drogo test, lo que provoca indefensión ( art. 24. 2 CE)
El Ministerio Fiscal, a la vista de la impugnación realizada en esta fase procesal, solicitó que tal y como consta en su escrito de conclusiones provisionales se citase al plenario a los peritos del INT, teniendo en cuenta que según el auto de admisión de pruebas del Tribunal, no se acordaba su citación por no haberse presentado impugnación por la defensa a dicho informe. La defensa dio su conformidad y solicitó la declaración a juicio de los Agentes de policía de los ME -agentes nº NUM002 y agente NUM003 - responsables de la cadena de custodia y que se cite al perito médico forense que realizó el informe relativo a las muestra de cabello del acusado relativo a su drogadicción del INT (f. 46 y 47).
No hubo oposición de las partes procesales a las solicitudes de prueba mencionadas.
El Tribunal acordó la continuación del juicio, admitiendo los dos testigos y los dos peritos propuestos, suspendiendo el juicio tras la declaración del acusado y los dos testigos comparecidos, continuando su celebración a los veinte días con la nueva prueba admitida, reservándose la decisión acerca de la alegación de vulneración del derecho del derecho a la tutela efectiva por indefensión planteada por la defensa una vez practicada la prueba
Calificación jurídica
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
En el caso enjuiciado se trata de la posesión en la calle de una cantidad de sustancia estupefaciente destinada a la venta a terceros y no para el propio consumo, reuniendo por tanto los requisitos típicos: a) un acto de posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del sujeto activo de "cocaína" cuya naturaleza está incluida como tal en los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia;
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conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la substancia por él poseída c) ordenación al tráfico de la substancia estupefaciente poseída.
La cantidad de estupefaciente transmitida es escasa, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos...
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STSJ Cataluña 126/2019, 18 de Octubre de 2019
...la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) en su Procedimiento Abreviado 123/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 31 de Barcelona, en que se había seguido como Diligencias Previas 469/2017, por un delito contra la salud ......