ATS 347/2023, 14 de Abril de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 25 de noviembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 65/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, como Procedimiento Abreviado nº 306/2021, en la que se condenaba a Eulalio y Modesta como autores responsables de los siguientes delitos:

.- Eulalio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del artículo 564.1.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros, con un día de privación de libertad con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada 150 euros impagados; y, por el segundo, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Modesta como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.500 euros, con un día de privación de libertad con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada 150 euros impagados.

Se imponen a los condenados por mitad las costas causadas. Se decreta el decomiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como el comiso de los efectos, joyas y dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Modesta y Eulalio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 30 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que desestimaron los recursos interpuestos por éstos, con imposición de las costas causadas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Modesta y Eulalio.

Modesta, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio De Palma Villalón, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales sustantivos u otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal teniendo en cuenta los hechos considerados probados de la sentencia; y 2) por quebrantamiento de normas y garantías procesales, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española).

Eulalio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Cristóbal Martínez Agudo, con base en dos motivos: 1) por infracción de ley por inaplicación del artículo 14 del Código Penal, error de tipo vencible; y 2) por infracción de ley por inaplicación del artículo 565 Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de preceptos penales sustantivos u otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal teniendo en cuenta los hechos considerados probados de la sentencia.

1. Afirma la recurrente, en primer lugar, que en los hechos probados se declara que se vendió una exigua cantidad de droga a dos personas, pero se omite decir qué personas estaban allí presentes y de los presentes quién se la dispensó, circunstancia importante por cuánto consta en la causa que en el local trabajaban al menos cuatro personas. Tampoco se precisa qué personas estaban presentes en el local el día 26/02/2021 cuando se efectuó la entrada y registro en el mismo, y se omite decir igualmente qué personas tenían acceso a la zona de cocina, pues siendo dicho lugar donde se encontraron los 23 de los 24 envoltorios de sustancia estupefaciente incautados, o bien la recurrente no tenía acceso por solo poder acceder el coacusado, o bien era igualmente accesible tanto por el propio coacusado como por los otros tres trabajadores. Por tanto, la única sustancia que estaba al alcance de la recurrente al momento de su detención era el envoltorio con la exigua cantidad de un gramo que había detrás de la barra del establecimiento, que no se sabe si era o no suyo, pero pudiera serlo porque era consumidora.

   Además, la defensa impugnó el método de cálculo para determinar el valor de la sustancia estupefaciente y, pese a ello, por parte de los policías intervinientes en el juicio no se aportaron las preceptivas tablas para ser sometidas a la debida contradicción entre las partes, lo cual invalida la valoración, pues constan tres valores absolutamente distintos en la misma causa en relación con la misma sustancia estupefaciente.

   Asimismo, el exceso punitivo alcanza hasta a multar a la recurrente a abonar el tiple del valor de la sustancia estupefaciente que el coacusado transportaba en una zona oculta de su cuerpo y que guardaba en su domicilio, pese a que ni tan siquiera sabía que existía, al igual que tampoco conocía la existencia del arma, multándose por igual a ambos acusados al pago de cuarenta mil quinientos euros, y ello teniendo en cuenta que en el bar se encontraron únicamente 14,65 gramos (aceptando a meros efectos dialécticos la disposición de la recurrente respecto de la sustancia estupefaciente aprehendida en el office).

   En segundo lugar, señala la recurrente que el agente nº NUM000, según declaró en plenario, presenció un único y puntual presunto pase de droga por parte de la acusada, concretamente al Sr. Carlos Manuel, resultando que la observación de dicho presunto pase se hace a 20 metros de distancia, habiendo por medio una cristalera, con la acusada de espaldas a él y el presunto comprador de frente a ella, sin poder precisar lo que la primera le dio al segundo, siendo posteriormente parado el presunto comprador e incautándole menos de un gramo de sustancia estupefaciente que éste negó expresamente haber comprado en el bar a la acusada. Aceptando esto cómo un hecho cierto a meros efectos dialécticos, y teniendo en cuenta que la acusada es una simple camarera, resultaría de aplicación el artículo 368.2 del Código Penal, toda vez que la Sala ha rehusado motivadamente condenar a los acusados por la comisión del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Eulalio, con antecedentes penales cancelables y privado de libertad por esta causa desde el 26/02/21 hasta el 22/11/21, actuando conjuntamente con la acusada Modesta, con antecedentes penales cancelables y privada de libertad por esta causa desde el 26/02/21 hasta el 11/06/21, en las funciones respectivamente de gerente y dueño, el primero, y camarera, la segunda, del local Café Bar Altea Mar Lounge sito en la Calle Sardinal nº 4 de Altea, en fecha no determinada, pero al menos desde el mes de febrero de 2021, han venido dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes.

   Sobre las 13:00 horas del día 16 de febrero de 2021, tras realizar vigilancia discreta sobre dicho local, agentes de la Policía, observaron salir del mismo a un varón, siendo el Sr. Juan María, procediendo a realizarse (sic) cacheo superficial, interviniéndole lo que resultó ser 0,83 gramos de cocaína con una pureza de 74,5% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 82,85 euros, y sobre las 09:50 horas del día 26 de febrero de 2021 al Sr. Carlos Manuel, sobre el cual se realizó igualmente cacheo superficial, siéndole intervenido un envoltorio de 0,47 gramos de cocaína con una pureza de 76% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 47,86 euros, sustancias que fueron adquiridas en el mencionado establecimiento.

   Posteriormente, y en fecha 26 de febrero de 2021, se efectuó entrada y registro en el establecimiento abierto al público, siendo intervenidas en su interior 23 envoltorios cerrados con cierre metálico verde en la cocina del establecimiento y un envoltorio de plástico amarillo con cierre metálico verde en la barra del establecimiento, que resultaron contener 14,65 gramos de cocaína con una pureza de 78,9% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 1.547,88 euros, sustancias estas destinadas a la venta a terceros en el mercado ilícito, así como 248 euros en billetes fraccionados, 197 euros en monedas, y útiles y efectos relacionados con dicha actividad ilícita, tales como dos rollos de alambre metálico de color verde y un rollo de alambre metálico de color negro ocultos entre las cajas de refrescos, siéndole intervenido a la acusada Modesta un teléfono móvil.

   Por su parte, el acusado Eulalio fue interceptado el citado día, en las proximidades del auditorio de la localidad de Altea, tras haber abandonado el establecimiento Café Bar Altea Mar, portando sustancias destinadas a la distribución entre terceras personas, en concreto, un envoltorio de plástico de film transparente que contenía lo que resultó ser 20,56 gramos de cocaína con una pureza de 75,4% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 2.077,30 euros, dos teléfonos móviles y 530 euros en billetes fraccionados, autorizando voluntariamente la entrada y registro en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM001, bungalow NUM002 de Albir, la cual fue efectuada sobre las 12:30 horas del mismo día 26 de febrero, siendo intervenidos 11 envoltorios con film transparente que resultaron ser 355,17 gramos de cocaína con una pureza de 74,5% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 35.884,95 euros, sustancia destinada igualmente a la distribución entre terceras personas, así como útiles y efectos relacionados con dicha actividad ilícita, tales como múltiples envoltorios pequeños transparentes con auto cierre, una bolsa de plástico blanco con recortes, un rollo de alambre metálico verde, una báscula marca Tanita, un rollo de film trasparente, la cantidad de 14.975 euros en efectivo y diversas joyas.

   Así mismo fue intervenido en el domicilio del acusado, un revólver con cachas de madera marca Mauser con número de serie NUM003, con seis cartuchos sin percutir Fiocchi Flobert de 9 milímetros aptos para su uso en el tambor, siendo un revólver de simple y doble acción para cartuchos de 9 milímetros de percusión anular con perdigones, con cañón de ánima lisa y barra vertical para impedir la utilización de munición con bala, en correcto estado de conservación y capacitado para el disparo, cuyos proyectiles superan los 100 julios de energía cinética en boca, tratándose por ello de una arma de fuego corta prevista en la categoría primera del art. 3 del Reglamento de armas, la cual requiere para su posesión de licencia de tipo B, careciendo el acusado Eulalio de las licencias o permisos necesarios.

   La recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. Por un lado, pese a que interpone el motivo de recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenada.

   El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se ha producido, señalando la corrección del razonamiento a partir del cual la Audiencia Provincial concluye que ambos acusados, actuando de modo coordinado, se estaban dedicando a actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Así, por la Sala de apelación se subraya, de entrada, que el razonamiento efectuado por el Tribunal de instancia resulta lógico y coherente con la prueba practicada en el plenario, especialmente con la testifical de los agentes de policía que intervinieron en las vigilancias. La participación de la recurrente resultó acreditada desde el momento en el que se la observó cómo llegaba al establecimiento y era ella la que abría el local y la que estaba en su interior mientras se producía el trasiego constante de personas. Contrariamente a lo señalado por la recurrente, los clientes que llegaban no se quedan en el exterior, sino que también pasaban algunos de ellos al interior. No se puede admitir, por ilógico, que la recurrente únicamente tuviese acceso al gramo de cocaína que había en la barra del establecimiento, ya que este, en buena lógica, vendría del que estaba almacenado y guardado en la cocina-office del establecimiento, sin que puedan existir argumentos que lleven a pensar que la recurrente no podía tener acceso al mismo cuando estaba trabajando en el local sin ningún tipo de restricción.

   Particularmente, respecto de la aquí recurrente, el Tribunal Superior destaca la corrección de los razonamientos de la Audiencia cuando señala que resulta especialmente relevante el testimonio del agente de policía nº NUM000, que observó un intercambio entre la acusada y uno de los compradores que posteriormente fue identificado por los agentes y al que se incautó cocaína. En este sentido, resulta lógico considerar que, fruto del intercambio realizado entre la recurrente y el comprador, resultó la incautación de la dosis que le había vendido la recurrente.

   Por último, rechaza la Sala de apelación el alegado error en el cálculo de las sustancias, afirmando que se trata de una valoración oficial llevada a cabo por un organismo público y que fue llevada al plenario por el agente que efectuó la valoración. Las referidas tablas valorativas lo que realizan es una valoración aproximada del precio de las sustancias ilegales en el mercado ilícito, esta valoración fue trasladada tanto en fase de instrucción a través del atestado, como en fase de juicio oral mediante el interrogatorio del agente de policía que, con base en esas tablas, efectuó la valoración. La recurrente pudo realizar todas las preguntas que consideró oportuno en el plenario en el ejercicio de su derecho de defensa e incluso pudo efectuar una valoración alternativa a través de los medios de prueba que hubiera considerado oportuno y que no realizó. La sustancia intervenida tiene un precio en el mercado ilícito que debe ser valorado y las tablas de la OCNE son un medio adecuado para ello, por lo que la valoración realizada es acertada.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de las sustancias al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria de la acusada, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que señalaron diversos actos de venta en el local observados mediante las vigilancias, que procedieron a los registros y la incautación de las sustancias, efectos y dinero, junto con la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por ésta es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio de los acusados, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga a los acusados, junto a las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias presenciando los actos de venta, y la entrada y registro del establecimiento y domicilio, en unión de las sustancias, dinero y efectos intervenidos, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenada la recurrente y, en su consecuencia, de su responsabilidad penal, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, como aquellos por los que ha sido condenada, según se razonaba ampliamente en la sentencia de instancia. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Todo ello, teniendo en cuenta que, dentro de las conductas castigadas por el art. 368 CP, no sólo se comprenden los actos de producción y los actos principales de tráfico, sino también los de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) y cualquier género de propaganda o formulación de ofertas ( STS 40/2009, de 28-1).

   Tampoco puede acogerse la alegación de la recurrente por la que sostiene la impugnación del informe de valoración de la sustancia incautada.

   En el presente caso, el informe que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende la recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró correcta la determinación del importe de la multa con base en la tasación de la sustancia en el mercado ilícito, efectuada con arreglo a las tablas semestrales existentes, siendo ello enteramente acorde a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.

   Respuesta que cabe estimar acertada por conforme con la jurisprudencia de esta Sala y que, sobre la cuestión suscitada, tiene dicho (vid. STS 378/2020, de 8 de julio) que los parámetros de precios de venta en el mercado que son publicados por el Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre Drogas y Comisaria General de Policía Judicial que facilitan semestralmente a los órganos judiciales, es valoración que se ajusta a las previsiones del art. 377 del Código Penal como ha reconocido la doctrina jurisprudencial -vid, SSTS 64/2011, 8 de febrero ó 1003/2013, de 20 de noviembre-. Por otro lado, debemos indicar, que el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la OCNE lo es por una entidad oficial que tiene en cuenta los datos empíricos derivados de la práctica usual, que además tiene la ventaja de proporcionar seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de cómputo extraída de la práctica.

   Asimismo, esta Sala ha recordado en, entre otras muchas, la STS 256/2019, de 22 de mayo, que son muchas las sentencias de esta Sala que se pronuncian sobre los informes de valoración de la droga de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). La STS 354/2007, de 27-4, por ejemplo, reconocía que, "en todo caso, presupuesto para la fijación de la multa es la existencia de un informe que por lo que se refiere al valor de venta, está constituido por los informes que con periodicidad semestral se confeccionan por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, y que se remiten a los Juzgados, Tribunales y Fiscalía". Llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11, (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: "Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal".

   Lo expuesto, pues, demuestra la corrección de la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia para avalar el establecimiento de una pena de multa por el importe del valor de la droga incautada a los acusados, con arreglo a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), organismo oficial a cuyas valoraciones se atiende de forma regular (vid. STS 33/2021, de 20 de enero).

4. Por otro lado, solicita la recurrente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia, desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

   En concreto, se apuntaba la Sala de apelación, como principales circunstancias a ponderar en el caso, que no se puede considerar que la intervención de la recurrente se ciñese a un solo acto de venta, ya que lo que se constató en las diversas vigilancias fue que la recurrente adoptaba un papel activo en el proceso de venta de cocaína que se producía en el pub. Como hemos dicho y explica la sentencia recurrida, la recurrente fue observada por diversos agentes como después de abrir el local comenzaban a llegar vehículos y a entrar clientes que estaban escasos momentos en su interior, incluso dejaban el coche en marcha. La actividad de la recurrente, además del acto de venta que pudo ser observado, no puede tener encaje en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, ya que no estamos ante una actividad aislada, sino que es a la que se dedica la recurrente junto con el coacusado titular del establecimiento, fijando una actuación constante en el tiempo incompatible con el tipo atenuado referido.

   En definitiva, para las Salas sentenciadoras, la actividad de esta acusada no podía calificarse de aislada o puntual, sino reiterada y profesional, incurriendo en una difusión intensiva a una pluralidad de personas, lo que excluía el subtipo atenuado reclamado.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del artículo 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, se incautaron en el local un total de 23 envoltorios cerrados con cierre metálico verde en la cocina del establecimiento y un envoltorio de plástico amarillo con cierre metálico verde en la barra del establecimiento, que resultaron contener 14,65 gramos de cocaína con una cantidad neta del 78,9% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 1.547,88 euros, junto con 11 envoltorios con film trasparente en el domicilio de Eulalio que resultaron ser 355,17 gramos de cocaína con una cantidad neta del 74,5% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 35.884,95 euros, y el envoltorio de plástico de film trasparente que portaba Eulalio cuando abandonó el local, que contenía lo que resultó ser 20,56 gramos de cocaína con una cantidad neta del 75,4% alcanzando un valor en el mercado ilícito de 2.077,30 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   En conclusión, no cabe apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

   No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertían las Salas de sentenciadoras, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos); sin que pueda operar el criterio jurisprudencial invocado, relativo a la cantidad propia del acopio para el autoconsumo, al no constar su invocada condición de consumidora.

   En conclusión, mal puede considerarse que la sustancia estupefaciente intervenida, incluso reducida a su cantidad neta (291,662 gramos de cocaína), se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

   Finalmente, a propósito de la queja deducida por la pretendida falta de individualización de las sustancias intervenidas a cada uno de los acusados, observamos que no le asiste la razón a la recurrente. Por una parte, porque en el propio hecho probado se expone claramente que los acusados venían actuando conjuntamente. Y, en todo caso, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que ha precisado que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida ( SSTS 15-11-85; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97)" ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, por quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 24.2 de la Constitución Española).

1. Como desarrollo del motivo, la recurrente alega que la entrada y registro en el local de negocio Bar Altea Mar Lounge Café, y de todo lo actuado con posterioridad respecto de los coacusados es nulo de pleno derecho por no haberse respetado lo dispuesto en los artículos 546 y 547.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, así como en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los efectos de no vulnerar, no el derecho a la inviolabilidad domiciliaria protegido por el artículo 18.2 de la Constitución Española, ya que no se trataba de un domicilio, sino el derecho a la propiedad privada protegido por el artículo 33 de la Constitución Española.

   Durante el Estado de Alarma aprobado por el Gobierno de España mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se otorgaron competencias a la Comunidades Autónomas, para que en función de su situación sanitaria adoptaran las medidas limitativas que considerasen pertinentes. El gobierno de la Generalitat de Valencia, en el legítimo uso de sus competencias normativas, dictó la resolución 19/21, por la cual los locales de hostelería dejaron de ser establecimientos abiertos al público durante su horario de apertura desde el 21/01/2021, por cuanto no se podía consumir dentro de los mismos, y pasaron a ser lugares cerrados, por lo que el régimen jurídico-procesal de entrada en los mismos mutaba temporalmente y se hacía necesario para la entrada y registro en un bar, en consecuencia, en las zonas provisionalmente no accesibles al público, la habilitación judicial pertinente, toda vez que la venta de bebidas para llevar no se hacía desde el interior del local, sino desde una barra de madera situada en la terraza del establecimiento, circunstancia esta corroborada por las manifestaciones de los coacusados y las declaraciones de los testigos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre).

   El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

   La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo; STS 362/2011, de 6 de mayo).

3. El motivo es mera reiteración de los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación señalando que la cuestión planteada fue resuelta por la sentencia recurrida de manera acertada, pues debe partirse de que el establecimiento se trata de un local, con licencia de pub, por lo tanto, con acceso abierto al público para que puedan entrar a su interior. Este es el fundamento por el que la norma no exige que se requiera una autorización judicial para su entrada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que es un lugar de libre acceso donde no se efectuaba ninguna actividad propia de la intimidad del titular, es decir, ninguna actividad de la vida privada en un ámbito domiciliario que sí que está protegida constitucionalmente.

   Siendo así, incide la Sala de apelación en señalar que la norma administrativa referida no convertía el pub en un lugar cerrado donde se imposibilitaba el paso de personas, como demostró la testifical practicada en el plenario, sino que restringía su actividad económica. Lo que determinaba la norma administrativa era que solo se podían servir bebidas o comida para llevar, no que no se pudiese acceder a su interior. Por lo tanto, en absoluto estamos hablando de un lugar cerrado al público, más aún cuando los agentes de policía intervinientes en las vigilancias manifestaron sin género de dudas que el trasiego de personas al interior del establecimiento era constante. Es evidente que la limitación de la actividad económica no suponía una limitación del acceso al interior del local, de modo que lo que encontró la policía fue un local con licencia de pub abierto al público de tal manera que el registro efectuado en horas de apertura fue realizado según las previsiones legales.

   Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal respetan la jurisprudencia de esta Sala sobre las exigencias para la validez de la diligencia de entrada y registro, dada la total ausencia de datos que permita considerar que tanto el establecimiento como la cocina del aquel local era un espacio dotado de especial protección, sin que pueda admitirse ninguna mutación del régimen jurídico de protección.

   Por tanto, partiendo de la indiscutible tenencia de la droga y su cantidad, de los efectos y del dinero por parte de los acusados en el bar, así como del hecho acreditado de que al mismo acudían personas de manera continuada, afirmar que su destino era el tráfico es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar su tacha casacional.

   En cuanto a la irregularidad de la entrada en el bar, la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 183/2005 de 18-2 , entre otras) afirma que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio está conectado a la protección de la intimidad ( art. 18.1 y 2 CE), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente"; ahora bien sin que lo constituyan los establecimientos públicos, locales comerciales o lugares de esparcimiento. El espacio de protección del artículo 18.2º CE, debe alcanzar el ámbito de privacidad propio de la persona en el marco del espacio limitado que la misma escoja para el desenvolvimiento de su vivir cotidiano ( STC 10/2002, de 17 de enero).

   Como establece el art. 18.2 CE, se prohíbe la entrada en el mismo sin consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo supuestos de urgencia o flagrancia delictiva. Por contrario, no integra el concepto de vivienda el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc.), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución, protege como antes se dijo, la "intimidad". Consecuencia de este criterio jurisprudencial ha sido la exclusión de este ámbito constitucionalmente protegido de los bares, cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan de almacén, cocinas o aseos ( STS 1448/2005 de 11 de noviembre).

   En aplicación de la doctrina antes expuesta, se aprecia que no se ha acreditado un atisbo de intimidad domiciliaria en relación al lugar donde fue incautada la droga, encontrándose en la barra y cocina del mismo, y aunque esta última no sea una zona a la que suele acceder el público, no puede en modo alguno ser calificada como lugar donde se ejerza la privacidad o la intimidad, a la que hacemos referencia como elemento condicionante de la protección constitucional del domicilio; sino, en todo caso, como una zona reservada a los empleados y trabajadores del local para el ejercicio de sus tareas laborales y, por tanto, sin posibilidad alguna de equiparación con el ámbito domiciliario. Por todo lo expuesto, no era precisa autorización judicial ni consentimiento en el registro de un establecimiento público que no constituye la morada de una persona, sin que tampoco se haya vulnerado el derecho a la propiedad privada del artículo 33 de la Constitución Española.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Eulalio

Como primer motivo se alega por el recurrente infracción de ley por inaplicación del artículo 14 del Código Penal, error de tipo vencible.

1. El recurrente, sin discutir la condena por el delito contra la salud pública, manifiesta que concurre un error de tipo vencible, pese a que el Tribunal Superior parece centrarse en el error de prohibición, cuando refiere que una ausencia total de documentación denota la ilicitud de su tenencia. Sin embargo, es evidente que el recurrente sufrió un error de tipo vencible, concretamente sobre la condición del arma que guardaba en su casa, tuviera o no guía de pertenencia, tuviera o no cualquier tipo de documentación, pues siempre se mantuvo que la pistola era de su padre y que la misma nunca fue disparada, sin dejar pasar por alto el hecho de que cuando fue comprada hace más de veinte años no se precisaba de licencia, circunstancia esta que preguntada al policía que elaboró el informe no supo contestar, mientras que el perito así lo confirmó.

   Además, el arma intervenida presentaba ciertas particularidades que hicieron pensar al recurrente que podía ser un arma de fogueo, pese a ello, el Tribunal Superior de Justicia otorga credibilidad a las manifestaciones que puedan ser utilizadas en su contra cuando afirma que tendría conocer de la posibilidad de que el arma disparase perdigones, si bien, para una persona lega es fácil entender que con esa barra vertical, ningún proyectil puede ser disparado, y en consecuencia, podría tratarse de un arma de fogueo, y queda más que acreditado por las circunstancias personales y fácticas que el recurrente nunca se interesó en averiguar si la tenencia del arma herencia de su padre precisaba de licencia o permiso alguno.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró correctos los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial para rechazar la concurrencia del error de tipo que se reclamaba por el recurrente.

   En concreto, la Sala de apelación, tras amplia cita de la jurisprudencia de esta Sala, subraya que el recurrente disponía de un revólver Mauser de simple y doble acción para cartuchos de 9 milímetros de percusión anular con perdigones, con cañón de ánima lisa y barra vertical para impedir la utilización de munición con bala, a la vista de los proyectiles 9 milímetros de perdigones para los era apta disparar y de los que estaba provista, cuya energía cinética en boca se determina en 150 julios. Según el informe pericial de la Policía Nacional, era necesaria para su tenencia Licencia tipo B en atención a la potencia de salida de los perdigones. Con tales características, el arma, que es apta para el disparo de perdigones, resulta obvio que necesitaba licencia para su uso, no siendo admisible la creencia de su innecesaridad.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior hace asimismo hincapié en que, aunque manifiesta el recurrente que compró el arma hace 20 años cuando el reglamento de Armas lleva en vigor desde 1993, carece también de sentido lo manifestado cuando ni tan siquiera disponía de guía de pertenencia del arma, es decir, una ausencia total de documentación que denota la ilicitud de su tenencia y el conocimiento evidente del arma que portaba.

   Descartaba así el Tribunal Superior de Justicia la concurrencia del error invocado, sin perjuicio de incidir en que la Audiencia Provincia describe en la sentencia de instancia que no solo debe alegarse la existencia de error sino probarlo y este extremo en absoluto quedó reflejado en el plenario. Resulta palmario y notorio que la posesión de un arma con la capacidad de disparo que tiene la intervenida exige licencia, en absoluto pudo considerar que se trataba de un arma de fogueo sobre todo si, como señala el recurrente, acompañó a su padre a comprarla, ya que si fue a un establecimiento público quedaría clara la posibilidad de disparar perdigones como señalaron ambos peritos. No se puede considerar por tanto asumible el desconocimiento alegado de que el arma no necesitase licencia de armas.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia. La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

   Del mismo modo, hemos manifestado que el error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre). Y, en el caso, como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, avalando los argumentos desarrollados en la sentencia de instancia, concurrían datos capaces de sustentar el pleno conocimiento del recurrente sobre la obligación de poseer la correspondiente licencia, además de que siempre tuvo a su alcance la posibilidad de disipar cualquier duda que pudiese albergar en tal sentido.

   En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   El error de que habla el artículo 14 del Código Penal exige certeza, o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

   Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

   Los hechos no contienen elementos como para inferir con alguna fortaleza que el recurrente tenía la creencia de que podía poseer el arma en España sin guía o licencia. Y así, hemos señalado (vid. STS 1176/2010, de 9 de diciembre) que no se encuentra apoyo para un error sobre la conciencia de antijuricidad, pero tampoco lo habría para un error sobre los elementos del tipo. Todo ello sin dejar de tomar en cuenta que no se vislumbra en el acusado, por razón de tiempo, residencia o actividad comunitaria, la exclusión cultural indicativa de una equivocación acerca de la actitud española restrictiva de la tenencia de armas.

   Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, por inaplicación del artículo 565 del Código Penal.

1. En el motivo segundo, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, entiende el recurrente que los hechos declarados probados debieron subsumirse en el artículo 565 del Código Penal, en tanto que no constaría acreditado que el arma estuviera destinada a fines ilícitos.

   Considera el recurrente que por las características del arma que no es letal, unido a que la tenencia del arma intervenida no se produjo en condiciones o circunstancias especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, pues ésta se mantuvo en el ámbito estricto del domicilio del recurrente, así como las circunstancias personales del acusado, impiden inferir que se tenía intención de utilizar el arma por el simple hecho de haberse encontrado sustancia estupefaciente en su casa.

2. Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria.

3. Este motivo deviene improsperable. De entrada, por lo que al error de subsunción que se denunció en el previo recurso de apelación se refiere, el Tribunal Superior de Justicia estima correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, que la propia sentencia de instancia vincula el hallazgo del arma con el hecho de dedicarse el recurrente a la venta de cocaína y al dinero intervenido. Resulta lógico y coherente pensar que ante la actividad desarrollada nos encontramos ante un arma defensiva o con una función protectora, pues no nos encontramos ante un arma inocua o de escaso potencial dañino, todo lo contrario, la respuesta del perito policial fue que no le gustaría estar delante del cañón del arma, y solo hay que ver la potencia de salida de los perdigones para evidenciar su potencial lesividad. Por lo tanto, en atención a las circunstancias del recurrente y a la actividad desarrollada, como en atención a la potencial lesividad del arma, no resulta factible la aplicación del tipo atenuado referido.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado el recurrente, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

   Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se reseña en los mismos que permita la estimación de esta tipología atenuada.

   Sobre la cláusula atenuatoria del artículo 565 del Código Penal, cuya aplicación invoca el recurrente, esta Sala ha declarado que se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal, en tanto se dice que "podrán", pero sujeta no a una discrecionalidad absoluta sino reglada, como se deduce del precepto, que señala "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". Por ello, se ha considerado que tales circunstancias deben constar debidamente acreditadas, pudiéndose valorar a tal fin, entre otras, las relativas a la antigüedad del arma junto con la falta de munición, como signos reveladores de una posesión con fines de coleccionismo más que para otros ilícitos ( STS 879/2016, de 22 de noviembre), o bien que no medien otras actividades delictivas, pues siempre se podría acudir al arma para ampararlas o reforzarlas ( STS 249/2020, de 27 de mayo).

   En el caso, no se desprende de los hechos probados circunstancia alguna capaz de justificar la atenuación reclamada, constando, antes bien, que el recurrente, no sólo poseía un arma en correctas condiciones de uso sino también la correspondiente munición, dedicándose a otras ilícitas actividades que, por lo expuesto, podrían verse amparadas o reforzadas por su uso.

   Por todo ello, procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: