STS 1176/2010, 9 de Diciembre de 2010

1. El motivo primero del recurso ha sido planteado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), en relación con el delito de tentativa de homicidio, por el que Bartolomé ha sido condenado.

   Es delimitado el fundamento en que, por una valoración de la prueba de forma irracional, arbitraria o manifiestamente errónea no ha sido apreciada la base fáctica de la legítima defensa como causa de justificación. Delimitación que se desarrolle con gran detalle si bien en torno a que "se tuvo por corroborado el espúreo cambio de testimonio de un testigo que luego resultó coimputado en connivencia con unos policías que tienen unas diligencias previas abiertas por corrupción precisamente a raíz, entre otras causas, de la persecución al Sr. Bartolomé ".

   Cabría prescindir de la doctrina jurisprudencial - sentencias de 9/10/1999 y 16/6/2000 - sentada en orden a no estar abarcada por la presunción de inocencia la existencia de eximentes o atenuantes, si se tiene en cuenta que aquéllas sentencias, cual otras, conciernen a cuestiones de inimputabilidad mientras que aquí se trata de ausencia de antijuricidad por la presencia de los presupuestos típicos de una causa de justificación: la consiguiente existencia o no del "hecho antijurídico". Mas, aun así, examinaremos cómo el motivo ha de ser desestimado, en cuanto no cabe apreciar la irracionalidad a que se refiere el recurso.

2. Según la doctrina jurisprudencial, el control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a determinar si ha existido prueba bastante de cargo a través de medios probatorios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y si en la ilación del discurso, que la Audiencia ha de exponer, de las inferencias, no se aprecia quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 , TS.

   Explica la Audiencia cómo ha tomado como prueba nuclear, además de la pericia sobre las lesiones, la declaración de la víctima Julián . Esa modalidad de declaración es reputada hábil por la doctrina jurisprudencial - sentencias de 11/4/2005 y 4/5/2005 - para enervar la presunción de inocencia aunque con la cautela de que habrá de atenderse a criterios de credibilidad, verosimilitud, corroboraciones externas y mantenimiento de la incriminación.

   El Tribunal a quo detalla como Julián ha dado siempre una misma versión en cuanto a la agresión enjuiciada; mantenimiento que se constata atendiendo a las actas obrantes en autos, desde la inicial, del 2/9/2006, pasando por la primera ante el Juez y con asistencia del letrado de Michel, fechada el 17/1/2007, y ratificada el 3/7/2007, hasta el juicio oral. La incriminación se presenta como temprana y persistente.

   La Audiencia explica que corroboran la versión de Julián las fotografías del escenario y las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil sobre que las herramientas se encontraron agrupadas en un espacio relativamente reducido, mientras que, de haber sido lanzadas por Julián contra Bartolomé , como éste ha sostenido, estarían dispersas. Sostiene la parte recurrente que tal conclusión no es unívoca, por cuanto puede inferirse que las herramientas se hallaron reunidas porque impactaron en el cuerpo de Bartolomé , contra el que habían sido lanzadas; y, añade el recurso, aplicable la pauta de experiencia en uno u otro sentido, no expone la Audiencia el porqué de inclinarse hacia el incriminatorio.

   Mas tengamos en cuenta que la Sala a quo no cita tal detalle relativo a la situación final de las herramientas sino como un elemento corroborador en sinergía con todos los demás a que se refiere y en contraste con los fallos en la autoexculpación de Bartolomé .

   Por lo que se refiere a la declaración de Héctor la Audiencia alude, en diversos apartados, a su condición servidor de Bartolomé y coimputado y al cambio de sus manifestaciones. Esas van desde una versión inicial que comprende el lanzamiento inicial de herramientas por Julián contra Bartolomé y Héctor , prestada ante la Guardia Civil, el 11/8/2006, y confirmada ante el Juez el 9/10/2006, hasta el 24/9/2007, en que ante la UDYCO manifestó que había dado aquella versión amenazado por Bartolomé , que Julián no había lanzado objeto alguno y que Bartolomé se hizo unas falsas heridas. Ante el Juez, el 17/10/2007, Héctor se acogió al derecho a no declarar; en la indagatoria, el 14/12/2007, volvió a acogerse al derecho a no declarar aunque reiteró la manifestado sobre su intervención y sobre como Bartolomé lo amenazó. En el juicio oral, Héctor dijo que quiso declarar en 2007, cuando ya estaba fuera de los dominios de Bartolomé , lo que pasó en realidad.

   Ciertamente que en relación a la credibilidad de la declaración del coimputado y a la consistencia como prueba contra el coacusado, la doctrina jurisprudencial exige junto a la ausencia de móviles espurios la presencia de prueba sobe algún elemento externo de corroboración.

   Sobre el último de esos extremos valga lo dicho acerca de la prueba nuclear, externa a la declaración de Héctor . En cuanto a la heteroinculpación para evitar la inculpación, téngase en cuenta que Héctor se autoinculpa al tiempo que heteroinculpa a Bartolomé .

   En el recurso se trae a colación el contenido de otras diligencias en que aparece que Farré, el miembro de la UDYCO que recibió la comparecencia a Héctor fechada el 24/9/2007, recibió dinero, a finales de diciembre de 2007, de Luis Antonio por el quehacer profesional de Farré dirigido a perseguir a Bartolomé (sin que en el actual recurso se haga mención a otros detalles de aquellas otras actuaciones, como las relativas a que, el 9/9/2007, aparecieron armas y municiones en el domicilio de Bartolomé o a que los títulos con que Luis Antonio ejercía la Medicina en España eran falsos).

   No obstante debemos insistir en que la declaración de Héctor no se toma en la sentencia como base probatoria para excluir la agresión por Julián sino como un medio más de los que encajan con la base acreditativa, la declaración de la víctima.

   Por lo que se refiere a las contusiones, heridas y equimosis observadas los días 11 y 12/8/2006 en Bartolomé , los peritos forenses no fueron interrogados en el juicio sobre el origen de aquéllas, tampoco sobre el de las lesiones referidas en informes privados. De los miembros de la Guardia Civil que acudieron al lugar del suceso, uno declara que no recuerda si Bartolomé estaba herido; el otro, que Bartolomé no le dijo que estuviera contusionado o malherido.

   No puede acogerse que sea irracional la valoración de la prueba que realiza el Tribunal a quo respecto a la no apreciación de la base fáctica relativa a legítima defensa por agresión.

3. El motivo segundo ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., también por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Se hace referencia a diversas delimitaciones del recurso:

   1. Bartolomé actuó en legítima defensa o al menos existen dudas que deberían operar pro reo, y dicha legítima defensa se extiende lógicamente al haber detentado o poseído el arma para realizar el disparo; pues los hechos probados no recogen que no se tratara de una posesión fugaz en el momento del disparo.

   2. Los hechos probados recogen que en la casa vivían otras muchas personas, entre ellas el coimputado Héctor , por lo que, si se ha tratado de establecer la tipicidad del delito de tenencia ilícita del arma por el hecho de la residencia en la vivienda, debería haberse deducido la responsabilidad de Héctor . Si la responsabilidad se extrae para Bartolomé de haber disparado, la legítima defensa, o el no poder ser descartada, la causa de justificación se extendería también a la supuesta tipicidad del delito de tenencia ilícita de armas.

   Pero el factum lo que refleja es que Bartolomé poseía el arma desde tiempo atrás. Lo que se ajusta a que él declara que había adquirido el arma desde hacía nueve o diez años. En cuanto a Héctor el mismo factum relata que ocupaba otra vivienda.

   No consta que se tratara de una detentación fugaz para la defensa en el singular caso. Cualquiera sea la concepción dogmática sobre las causas de justificación faltaría la proposición base para apoyar la inferencia que hace el recurso.

4. En el motivo tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE , por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, porque no es sino una prueba valorada irracionalmente la relativa a la participación objetiva de Bartolomé respecto al delito de tentativa de homicidio y el delito de tenencia ilícita de armas y a lo no concurrencia de la legítima defensa.

   Se aduce que, aunque se sostuviera que ha existido el mínimo de actividad probatoria, ha sido valorada de forma tan irracional y arbitraria -en contra de las máximas de experiencia- que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, concretada en la falta de motivación válida.

   Ciertamente que la proscripción, proclamada en el art. 9.3 CE , de la arbitrariedad de los poderes públicos, determina que en el art. 120.3 se exija la motivación de las sentencias, lo que enlaza con una faceta de la tutela judicial efectiva. Pero el recurrente señala que, en cuanto al razonamiento de fondo sobre el motivo, procede simplemente la remisión a los dos motivos anteriores; y que si se acude a la vía del tercer motivo es, ad cautelam, por si el Tribunal la estimara "más conforme con las pretensiones" de esa parte.

   Así las cosas, debemos estar a lo expuesto precedentemente acerca de la no irracionalidad a que se refiere el recurso.

5. El cuarto motivo ha sido planteado al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE , en orden a la participación subjetiva dolosa en el delito de tentativa de homicidio.

   Aduce el recurrente que lo que se quieren hacer ver como indicios no tienen fuerza probatoria alguna, sino que ha sido valorada la prueba de una forma irracional o arbitraria o manifiestamente errónea.

   La doctrina jurisprudencial ha venido a admitir que la presunción de inocencia abarca tanto los elementos objetivos como a los subjetivos o internos. Pero al mismo tiempo señala -sentencia de 17/1/2997, TS- que generalmente el convencimiento sobre esos elementos internos sólo puede alcanzarse a través de otros externos, a modo de prueba indiciaria; y especifica una pluralidad de circunstancias para dilucidar si ha existido animus laedendi o animus necandi. La Audiencia recuerda el catálogo ejemplar de tales circunstancias, y se fija, para concluir que existió el dolo, al menos eventual, en la entidad lesiva del arma empleada y en que se dirigió el disparo donde se albergan órganos vitales que resultaron afectados. Hechos externos directamente probados a través, respectivamente, de los informes de la Guardia Civil y de los Médicos forenses.

6. Opone el recurrente, a modo de marco general, que la Acusación Particular entiende que existió un mero ánimo de lesionar. Ello afectaría al principio acusatorio si no fuera porque el Ministerio Fiscal mantiene la existencia del ánimo de matar; pero carece de trascendencia en sí respecto al extremo probatorio que ahora nos ocupa.

   Observa el recurrente que el calibre 22 es de los más pequeños existentes, de manera que no es letal por necesidad, salvo que se esté apuntando a un órgano vital. Pero, aun prescindiendo de una prueba pericial que la Defensa reputa innecesaria al respecto, la experiencia común revela que un disparo de rifle con munición del 22 LR de frente al objetivo y a distancia próxima de cinco metros, encierra la utilización de un instrumento gravemente lesivo.

   Conviene ya poner de relieve que la Audiencia hace referencia al dolo eventual de muerte. Modalidad del dolo caracterizada en la doctrina jurisdiccional -véanse la sentencia del 24/10/2005 y las que cita- por la unión entre el conocimiento por el autor de la existencia en su conducta de un riesgo serio e inmediato de resultado mortal (aunque no perseguido) y la conformidad con la producción de ese resultado.

   El que la Sala de instancia llegue a su convencimiento acogiendo a dos de los indicios del catálogo ejemplar no quiere decir que desdeñe los demás sino que estima que los restantes carecen de fortaleza como para desvirtuar la contundencia de los que toma en cuenta.

   Objeta el recurrente que la zona abdominal no es per se letal y que es una zona baja de manera que el disparo podría haber afectado a las extremidades. La primera proposición no puede entenderse respetada por la experiencia general; y, en cuanto a la segunda, encerraría una relativa falta de univocidad en cuanto al dolo directo, la persecución del resultado de muerte, pero no en cuanto al dolo eventual, integrado por la conciencia del riesgo y la conformidad con un resultado de muerte.

   Objeta el recurrente que, según se dice en la sentencia, la víctima renunció a la prueba sobre la entidad de las lesiones. Tal consideración se ciñe a la responsabilidad civil, por haber renunciado a la prueba pericial la Acusación Particular, pero los médicos forenses dictaminaron en el juicio oral sobre la s lesiones. Pero lo demás resulta inadecuado que en el recurso se insista en la declaración del testigo Luis Antonio en orden a la entidad de las lesiones, una vez que, en el juicio, el propio Luis Antonio reconoció estar procesado por instrusismo; sin perjuicio de que puedan ser atendidas otras facetas de su declaración.

   Objeta el recurrente que no hubo palabras amenazantes de muerte, sino un previo disparo de advertencia. Pero esa dualidad de comportamientos no implican en el presente caso sino la carencia en las circunstancias de fuerza oponible a la derivada de ls que toma en cuenta la Audiencia.

   En cuanto a que Bartolomé no realizara un tercer disparo sino que apoyó la ayuda al herido, tendrá su campo de trascendencia en el campo del desistimiento activo.

7. En el motivo quinto, al amparo del art 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE , al haberse producido quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, respecto a la racionalidad en la evaluación de la participación dolosa de Bartolomé en el delito de tentativa de homicidio.

   Se dice que se articular este motivo de forma subsidiaria respecto al cuarto, para el supuesto de que se entendiera que la vía adecuada para la delimitación efectuada en el motivo anterior no fuera el de la presunción de inocencia sino el de la tutela judicial efectiva.

   Ya hemos admitido el tratamiento de la evaluación de la prueba, en cuanto a la racionalidad de las inferencias relativas a los elementos internos del delito, dentro del campo de la presunción de inocencia. No se ha dado el supuesto de tratamiento subsidiario por la vía de quebrantamiento de la tutela judicial efectiva.

8. El motivo sexto ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr por indebida aplicación de los arts. 138 y 16.1 CP - tentativa de homicidio - e inaplicación indebida del art. 16.2 - desistimiento de la tentativa - y por ende inaplicación del art. 148 ; por cuanto, en el peor de los casos, sólo habría existido un delito de lesiones, al haberse desistido eficazmente de la tentativa de homicidio. Motivo que ha apoyado el Ministerio Fiscal en cuanto a la existencia del desistimiento activo.

   En el factum se relata que, tras el segundo disparo, Bartolomé reaccionó preocupándose por el estado de Julián , lo cual llamó a un vecino... que trabajaba como cirujano y asociado con Bartolomé en una clínica de cirugía estética, quien examinó la herida e hizo en ella una pequeña incisión con objeto de extraer el proyectil, por si el alcance hubiera sido tangencial la bala no hubiera penetrado, pero no fue así... Por indicación del acusado se avisó a la Guardia Civil.

   Debemos prescindir aquí de que, en otro proceso, haya sido suscitado el que aquel vecino careciera de cualquier clase de titulación médica, pues tal extremo no ha sido planteado en el presente juicio respecto a la cuestión que nos ocupa.

   Lo que aquí ahora importa jurídicamente es que Bartolomé llevó a cabo una conducta orientada a impedir el resultado letal, sin que exista elemento alguno que permita negar la voluntariedad de esa conducta.

   El arrepentimiento activo ha de ser apreciado para el delito del art. 139 CP , pero el art. 16.2 establece que tal apreciación no excluye la responsabilidad en que se "pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta".

   Ello nos conduce al terreno de las lesiones que llegó a sufrir Julián , a lo largo del curso doloso hasta la actuación impeditiva (del resultado mortal) por Bartolomé .

   La calificación de lesiones tipificadas en el art. 148 CP aparece recogida en las conclusiones de la Acusación Particular. Y la inclusión en su número 1º se ajusta al relato de la sentencia.

9. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se apreciara el desistimiento activo respecto al delito de tentativa de homicidio, se denuncia, en el motivo séptimo, al amparo del art. 849.1º LECr , la infracción del art. 21.5ª CP , por no haberse aplicado la atenuante de inmediata reparación del daño causado y disminución de sus efectos.

   Pero tal supuesto, para la aplicación subsidiaria del motivo presente, no ha surgido.

10. El motivo octavo ha planteado, al amparo del art. 849.1º LECr , que, dados los hechos probados, se ha afirmado erróneamente la sentencia la existencia del delito de tenencia ilícita de armas, art. 564.1.2º CP ; porque consta acreditado que la posesión del arma fue meramente fugaz.

    Si nos movemos en el campo del factum, no podemos salir de él para revisar la prueba. Y, aunque lo hiciéramos atendiendo a las declaraciones de Bartolomé , no habría porque llegar a una modificación del relato en el sentido de que la posesión o la propiedad de Bartolomé no viniera de tiempo atrás.

    Ciertamente que la Jurisprudencia - sentencias de 16/12/2002 y 14/4/2005 - sostiene que el delito de tenencia ilícita de armas requiere un corpus possesionis y un animus possidendi que excluyen las detentaciones fugaces: pero el relato descrito que Bartolomé pidió a Héctor que le trajera la carabina que se encontraba en unas habitaciones construidas sobre el garaje (del chalet en que vivía el propietario, Bartolomé ). Lo que refleja que la posesión de Bartolomé sobre al arma no sugiera el tiempo de utilizarla en el caso que nos ocupa.

11. En el motivo noveno, deducido al amparo del art. 849.1º LECr , se denuncia el no haberse apreciado el error de prohibición que recoge el art. 14.3 CP ; ya que la Audiencia afirma erróneamente, se aduce, que Bartolomé conocía la ilicitud del delito de tenencia ilícita de armas.

    Aclara el recurso que, aunque pudiera plantearse la dualidad entre si se trata de un error de tipo o de un error de prohibición, se centra en el segundo, al que conducen, sostiene, los hechos probados.

    Aduce el recurrente que no se trata de un delito de Derecho Penal básico. Y claro está que existen sociedades permisivas frente a la tenencia de armas, pero ello no puede llevar sin más a esta Sala a concluir que Bartolomé ignorara la ilicitud de su posesión, sino que habrá de atenderse al caso "concreto".

    Al respecto cita el recurso el caso de una sentencia en que se aprecio el error de prohibición - la de 26/12/1996 ; pero los supuestos no son paralelos, pues en la sentencia que el recurrente trae a colación el ciudadano extranjero fue sorprendido con el arma tan pronto atravesó la frontera.

    También trata de apoyarse en un escrito en realidad un duplicado de factura extendida a Florian - en que se hace constar por una armería de París que el rifle Winchester modelo 94/22XTR calibre 22 LR nº NUM000 fue comprado el 21/4/1999, que era, en la época en que fue comprado de venta libre con la presentación de una carta de identidad. Mas ese escrito no contiene elementos como para inferir con alguna fortaleza que a Bartolomé le hizo nacer la creencia de que podía poseer el arma en España el año 2006 sin guía o licencia.

    No se encuentra, así, apoyo para un error sobre la conciencia de antijuricidad pero tampoco lo habría para un error sobre los elementos del tipo. Todo ello sin dejar de tomar en cuenta que no se vislumbra, en Bartolomé por razón de tiempo, residencia o actividad comunitaria, la exclusión cultural indicativa de una equivocación acerca de la actitud española restrictiva de la tenencia de armas.

12. El motivo décimo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr , por no aplicación, en relación con el delito de tentativa de homicidio o de lesiones, la atenuante del art. 21.4ª CP , de confesión.

    Se invoca como fundamento del motivo el que Bartolomé fue quien avisó a la Guardia Civil, confesando con ello la infracción a las Autoridades, por mucho que además alegara una causa de justificación que finalmente se ha considerado no probada. Y añade que, en el peor de los casos, la atenuante debe aplicarse de forma incompleta.

    No puede dejarse de tener en cuenta que el fundamento de la atenuante es la conveniencia político-criminal de fomentar un comportamiento posterior al delito que facilite su tratamiento penal. Véanse sentencias de 20/9/2006 y 24/2/2006 , TS.

    El factum se refiere a que "Por indicación del acusado se avisó a la Guardia Civil, luego que fracasaron sus intentos de llegar a un acuerdo económico con Julián para zanjar el asunto por la vía privada. No obstante, rápidamente, Bartolomé elaboró su estrategia de defensa contando para ello con la fiel colaboración de Héctor y de su compañera, quienes se prestaron a secundar su versión del incidente. Bartolomé había declarado ante los agentes instructores del atestado que su reacción de disparar había venido precedida de un desmedido ataque por parte de Julián , lanzándole las herramientas, de forma que, en su retroceso para ponerse a salvo, reparó en la presencia del rifle que se encontraba en el garaje y realizó los disparos de forma casi accidental. Para dar credibilidad a su relato, el mismo día 11 de agosto, a las 23,56 horas, Bartolomé fue a que le atendieran en el servicio médico de urgencia, y volvió nuevamente a las 14:30 horas del día siguiente en demanda de asistencia médica".

    Ello significa que Bartolomé no confesó su "infracción", de manera que se facilitara la investigación del delito, sino que, al contrario, y siempre según el factum, aportó circunstancias que dificultaban tal investigación.

    Por lo demás, no comprende el Código Penal circunstancias atenuantes incompletas, aunque sí acude la jurisprudencia a la atenuante analógica - ahora 7ª del art. 21 -. Pero la analogía ha de referirse al fundamento al significado de la atenuante.

    Lo que no ocurre en el presente caso según se desprende de lo hasta aquí expuesto.

13. En el motivo undécimo se denuncia, al amparo del art. 819.1ª LECr , la inaplicación del art. 21.4ª CP , atenuante de confesión, ahora en relación con el delito de tenencia ilícita de armas; porque, se aduce, fue Bartolomé quien, avisando a la Guardia Civil, confesó la infracción y facilitó de manera efectiva la persecución del delito.

    Para nada aparece en el factum que fuera Bartolomé quien comunicara a la Guardia Civil la tenencia del arma. Y, por otro lado, la herida de bala y la percepción por otras personas de la tenencia del rifle, determinaba que tal posesión iba a ser pronta e inevitablemente descubierta, de manera que la comunicación a la Guardia Civil no iba a suponer utilidad en la investigación. No existió una confesión coadyuvante - profesalmente - sentencias de 9/2/2004 y 23/9/2005 .

14. El motivo duodécimo, deducido por el cauce del art. 849.1º LECr ., se refiere a la inaplicación del art. 21.3 CP , aduciéndose que debió apreciarse la atenuante de arrebato u obcecación; o, de no apreciarse, como atenuante cualificada o simple, debió tenerse en cuenta con algún efecto atenuatorio de la pena.

    Dentro de las causas de disminución de la imputabilidad que recoge el art. 21.3ª CP , el motivo se centra en la de arrebato, como súbita emoción provocada por la existencia de una pelea, sucedida inmediatamente antes del disparo, entre Julián y Bartolomé .

    Ahora bien la doctrina jurisprudencial reitera que la apreciación de la circunstancia requiere que exista proporcionalidad entre la reacción enjuiciada y el estímulo con ella relacionada, de manera que no cabe confundir el acaloramiento o la reacción colérica con un estímulo emotivo que por su importancia permita explicar la reacción en que consiste el hecho típico. Véanse sentencias de 10/5/2007 y 17/7/2000 , TS.

    Y tal proporcionalidad no aparece en el factum que en orden al incidente que nos ocupa recoge:

    ... Julián había sido contratado como fontanero para la instalación de unas tuberías en el garaje y, al finalizar el trabajo, se suscitó una discusión entre él y Bartolomé por desacuerdos no sólo en la forma en que éste se había realizado respecto a la colocación de una de las tuberías, sino también en la fijación del importe de la cantidad concertada como remuneración. En este clima de acalorada discusión, Bartolomé , como Julián no se allanara a sus reclamaciones, sin otros motivos que los que puedan derivarse de un incidente de este tipo, llamó a Héctor y le pidió que le trajera una carabina, que se encontraba en unas habituaciones construidas sobre el garaje. Se refería a la carabina marca Winchester...

    .

    Y si sae atendiera a la base más profunda, un incidente "laboral", de la motivación, nos hallaríamos ante la falta de otro requisito de la atenuante: que el motivo desencadenante-base no sea repudiable desde el punto de vista socio-cultural, como lo sería utilizar un arma de fuego con motivo del desacuerdo por el mal resultado de la tarea de un obrero.

15. En el motivo décimo tercero se achaca a la sentencia, bajo el amparo del art. 849.1º LECr, el no haber aplicado la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 , reparación del daño, al delito de tenencia ilícita de armas.

    Reparación, se dice, que ha consistido en haber reparado económicamente a la víctima del disparo; y que tiene carácter simbólico, único posible, en cuanto "implica el reconocimiento de la norma vulnerada restableciendo así la confianza en la vigencia de la norma lesionada".

    Ciertamente que, en el establecimiento de la atenuante de reparación, subyace el incentivar el regreso del autor, mediante un actus contrarius, al ordenamiento jurídico vulnerado (además de, en su caso, el tutela a las víctimas).

    Pero, en primer lugar, los bienes jurídicos protegidos en el delito de tenencia ilícita de armas son la seguridad del Estado y la seguridad general o comunitaria ( sentencia de 23/3/1999, TS ); y, en segundo lugar, en el factum no aparece una reparación, siquiera simbólica, del daño producido a aquellos bienes, pues lo que relata la sentencia es una aportación económica destinada a compensar las lesiones a Julián , en el ámbito de la responsabilidad civil. No cabe, en el presente caso, ligar ni aún indirectamente, un acto agotado en la responsabilidad civil con la voluntad de restablecimiento de la seguridad del Estado o de la seguridad comunitaria.

16. El motivo décimo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se refiere a la infracción del art. 123 en relación con el art. 126.3º CP , por haberse incluido en la condena en costas las devengadas por la Acusación Particular, pese a haber considerado plenamente acreditado que dicha parte se había visto plenamente resarcida.

    La doctrina jurisprudencial - sentencias de 15/9/1999 y 23/3/1999 , TS- mantiene actualmente que las costa de la Acusación Particular han de ser comprendidas en la condena del acusado, salvo que la actuación de aquélla haya sido notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones heterogéneas respecto a las aceptadas en la sentencia.

    Ninguna de las excepciones aparece en el presente caso. Y el que en la sentencia (aclarada) se diga que la representación procesal de la víctima se ha mostrado satisfecha con el acuerdo alcanzado con la defensa, es algo concerniente a un capítulo, el de la responsabilidad civil, ajeno al de las costas procesales, lo que queda claro en el Código Penal y no se contradice en las expresiones de la sentencia.

17. En el motivo decimoquinto se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la aplicación indebida del art. 56.1.2º CP , por la imposición a Bartolomé , que es ciudadano francés, de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se añade en el recurso que se vulnera el art. 24.2 CE en cuanto al derecho al proceso debido, en orden a la principio acusatorio porque a ninguna acusación le es dable tal petitum cuando se trata de un derecho civil clásico sometido a los límites estatales franceses.

    Respecto a la congruencia entre sentencia y pretensiones, éstas comprendían la inhabilitación que ha sido impuesta.

    La imposición a la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo no encierra en sí, el venir impuesta por imperio de la Ley, vulneración alguna. Es ese imperio el que determinará los límites en la ejecución, como es obvio.

18. Estimado el motivo octavo debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse haber lugar parcialmente al recurso de casación, ser casada y anulada en parte la sentencia impugnada, declararse de oficio las costas del recurso.

    Y con arreglo al art. 903 LECr ., la nueva calificación del hecho como delito de lesiones ha de aprovechar a Héctor , condenado, no recurrente, como cómplice del delito principal.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Bartolomé contra la sentencia dictada, el 28/9/2009, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera , en proceso sobre tentativa de homicidio o lesiones y tenencia ilícita de armas de fuego; la cual sentencia se casa y anula en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

    Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

    El Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Marbella incoó el Procedimiento Abreviado número 4/2007 por Delitos de Homicidio en grado de Tentativa y Tenencia ilícita de armas, contra Bartolomé , nacido en Marnia (Argelia) el día 14/2/1947, con DNI francés número NUM001 , hijo de Larbi y de Hachemia, y contra Héctor , nacido en Fay (Francia) el día 12/2/1964, hijo de Norbert y de Hannelaure, con pasaporte número NUM002 , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 28/9/2009, dictó Sentencia número 546 condenándoles, a Bartolomé , como autor responsable de un delito de Homicidio en grado de Tentativa y de un delito de Tenencia ilícita de armas, a las penas respectivas de cinco años de prisión y de nueve meses de prisión, y a Héctor , como cómplice criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluida la exposición de hechos probados; con la aclaración que figura en el auto del 6/10/2009.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, con la aclaración que figura en el auto del 6/10/2009; salvo que, por las razones expuestas en la sentencia precedente relativas al desistimiento activo, los hechos no son constitutivos de delito de tentativa de homicidio sino del delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.1º CP .

2. Concurriendo en Bartolomé la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP, es de aplicación la regla 1ª del art. 66.1 CP. Y , atendidos los datos que figuran en la sentencia respecto a la personalidad de Bartolomé y a la intensidad del hecho, se entiende adecuada a la gravedad de la culpabilidad individualizar la pena de prisión en tres años.

3. Por lo que concierne a Héctor , ahora su complicidad ha de quedar referida al delito principal de lesiones; siéndole de aplicación, con arreglo al art. 63 CP , la pena inferior en grado a la señalada para el autor, que ha de ser individualizada en un año de prisión por no encontrarse razón para superar ese mínimo.

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé , como autor criminalmente responsable de un dleito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a la reparación del daño, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas, a la de nueve meses de prisión, con la accesoria legal referida, así como al pago de las tres cuartas partes de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Héctor , como cómplice criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión las devengadas por al acusación particular en la misma proporción.

Séale de abono a Bartolomé , para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado en otra.

Dedúzcase testimonio del acta de juicio y remítase a las autoridades tributarias por si procediera inspeccionar las actividades económicas de Bartolomé .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.