STS 684/2018, 20 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería incoó Procedimiento Abreviado con el nº 16 de 2017 contra Juan Enrique, Pedro Jesús, Modesta y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 22 de diciembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El 11 de agosto de 2011 el acusado Juan Enrique constituyó, como Presidente, junto con otras dos personas que no han sido enjuiciadas, la asociación "Tricosfera", fijando la sede social en la Calle Perea nº 5 de Almería. Tras los oportunos trámites, la asociación quedó inscrita en el Registro de Asociaciones de Andalucía con número de registro AL-1-5196 en virtud de resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería de fecha 16 de diciembre de 2011. La asociación tenía un ámbito provincial, estaba clasificada como de "Defensa de la Naturaleza" y subclasificada como "Naturismo y Medicinas Alternativas". Los fines de la asociación, según el art. 6 de los Estatutos, eran los siguientes: "La defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios y consumidores de cannabis, incluyendo su información, formación y educación, en los usos y aplicaciones terapéuticas para los que pudieran resultar aconsejables. Desarrollar los programas de información sorbe el cáñamo y sus aplicaciones que demanden los socios afectados por cualquier patología en la que el uso del cannabis esté indicado, constituyendo plataformas en las que puedan comunicar sus experiencias y donde puedan ser debidamente asesorados por personas cualificadas y atendiendo en lo posible a sus necesidades de acceso a esta sustancia con unos estándares mínimos de calidad y seguridad garantizados. Evitar los peligros legales y para la salud inherentes al mercado ilegal de cannabis, mediante la promoción y desarrollo de actividades encaminadas a la prevención y control de la calidad de los productos suministrados a sus asociados y de su acceso seguro a los mismos. Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que éstos son titulares, y denunciar arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona. La representación de sus afiliados ante la ambigüedad y vacío legislativos y jurisprudenciales en torno al consumo de substancias cuyo cultivo y tráfico está prohibido legalmente. Velar en la medida de lo posible por el respeto a los derechos de sus asociados respecto de la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, previstos en las leyes. En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica. La defensa de la regularización efectiva desde la administración del cannabis para uso terapéutico. Facilitar a sus miembros, pacientes usuarios del cannabis, el acceso a esta sustancia de una manera legal, controlada y responsable, con carácter personal e individualizado, pero en las mejores condiciones posibles de accesibilidad. A los asociados se les aportará información para propiciar un consumo responsable del cannabis. Se pondrá en valor la cultura positiva, enriquecedora y responsable de esta substancia. Se tratará de prevenir y erradicar malos indebidos usos y aquellos riesgos que para la salud pública pudiera llevar el consumo del cannabis, favoreciendo un espacio de encuentro al objeto de formarse en óptimas prácticas y experiencias de consumo. Desarrollar y concretar el proyecto de asociación de uso compartido teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencial acoge la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias, garantizando que no existe riesgo del consumo indiscriminado por terceras personas, para lo cual se viene insistiendo por la jurisprudencia en que la entrega no conlleve contraprestación económica alguna que pueda suponer un lucro. No obstante conviene perfilar de forma precisa los requisitos que deben concurrir para que el acceso compartido sea impune al no generar riesgo o peligro difuso para la salud pública. Por lo tanto, los requisitos que deben concurrir para que el consumo compartido se considere impune son: En primer lugar se requiere que los consumidores potenciales se hayan concertado previamente para adquirir la sustancia, adquiriéndola bien conjuntamente o encomendando a alguno de ellos la tarea material de proveerse de la substancia estupefaciente. Ello supone una aportación conjunta de la cantidad de dinero necesaria para la transacción sin que sea necesario que la contribución de cada uno de ellos sea idéntica o proporcional a la cantidad que efectivamente se pensaba consumir. En segundo lugar, es necesario que el número de potenciales consumidores no desborde el círculo de los concertados y no se extienda a terceras personas que pudieran participar en la iglesia tanto a título oneroso como lucrativo. En tercer lugar, es necesario que todos ellos sean consumidores y que por lo tanto, el sector de los consumidores no se vea incrementado por la invitación a participar realizada a personas que no están dentro del acuerdo inicial. Promover entre sus asociados talleres, conferencias y actividades deportivas". La acusada Modesta ocupó el cargo de Tesorera de la Asociación desde octubre de 2012 y el acusado Emilio fue Secretario desde agosto de 2014. Al menos desde noviembre del año 2014 la asociación desarrollaba su actividad en una nave sita en el Camino de la Goleta nº 23, nave 5, de Almería. Los tres acusados citados, de común acuerdo y en su condición de directivos de la asociación, se dedicaron al menos desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 a distribuir marihuana y hachís entre consumidores que, a diario, acudían hasta las instalaciones de la asociación, bien para consumir allí mismo, bien para llevarse la sustancia, previo pago de su importe. Los acusados obtenían las sustancias de ignorados proveedores o del cultivo en la sede de la asociación, careciendo de cualquier autorización administrativa para ello. No obstante las precauciones de los compradores de marihuana y hachís al acudir al local para proveerse de tales sustancias, por parte de agentes de la Policía Nacional se llevaron a cabo las siguientes incautaciones de sustancia estupefaciente adquirida, siempre, en el interior de la nave que sirve de sede a la asociación: - El 24 de noviembre de 2014, sobre las 17'15 horas, se intervino en la calle Gran Capitán a Fructuoso, Germán e Guillermo 5 bolsitas de marihuana adquiridas minutos antes en el interior de la asociación. Cuando estos individuos fueron interceptados por funcionarios policiales no portaban documento alguno que acreditase su condición de asociados (denuncias administrativas 24915/14, 24910/14 y 24913/14). - El 25 de noviembre de 2014, sobre las 17'30 horas, fue interceptado Jeronimo, que acababa de salir de las instalaciones de la asociación portando una bolsita de marihuana, tramitándose la correspondiente denuncia administrativa (24930/14). - El 15 de diciembre de 2014, sobre las 17'30 horas, se interceptó en la vía pública, después de que por unos minutos hubiesen accedido al local de la asociación, a Laureano con una bolsa conteniendo cogollos de marihuana (acta de aprehensión 26322/14) y a Marcos con un trozo de hachís (acta de aprehensión 26321/14). - Sobre las 19'30 horas de ese mismo día fue interceptado en la Avenida del Mediterráneo Germán con un bote de cristal conteniendo cogollos de marihuana que había adquirido minutos antes en la nave de la asociación Tricosfera, tramitándose la correspondiente denuncia administrativa (26315/14). - El 2 de enero de 2015, sobre las 16'20 horas, se interceptó en la vía pública a Simón con cuatro bolsitas de marihuana que había adquirido en el interior de la nave y sin que portase documento alguno que demostrase pertenecer a la asociación (denuncia administrativa 266/15). - A las 20'15 horas del mismo día fue interceptado en el Camino de la Goleta Jose Ramón con una bolsita de marihuana que le había entregado, momentos antes, en el exterior de la nave una persona no identificada que salió de la misma (denuncia 245/15). - El 9 de enero de 2015, sobre las 19'40 horas, se intervino a Carlos Daniel cuando abandonaba el Camino de la Goleta en un vehículo, una bolsita termosellada con marihuana que había adquirido momentos antes en la nave de la asociación (denuncia 562/15). Previa autorización judicial, el 15 de enero de 2015 se llevó a cabo en la sede de la asociación diligencia de entrada y registro en la que se intervino lo siguiente: - En una mesa junto a la barra de la zona común, dos cajas de madera con tres bolsitas de marihuana de 1 gramo cada una, una bolsita de plástico con 2 gramos de marihuana y otra bolsa con 0'5 gramos de marihuana. - En una habitación destinada al cultivo, 200 plantas de marihuana de tamaño mediano y 7 plantas de tamaño grande. - En otra habitación destinada al cultivo, 14 plantas de marihuana de tamaño grande, 2 de tamaño mediano, 25 de tamaño pequeño y 158 esquejes. - En el suelo de la zona común, un sobre con 1'2 gramos de marihuana. - En la barra de la nave, 4 cajas numeradas, 4 bolsas con marihuana de 1, 2'6, 2'1 y 1 gramo, respectivamente, y dos bolsas más con 2'9 gramos de marihuana. - Dentro de dos cajas fuertes situadas en el interior de la barra de la zona común, en una bolsa de plástico, 27 bolsitas con marihuana, un total de 15 bolsas de plástico con diversas inscripciones y conteniendo respectivamente 36, 120, 90, 117, 100, 85, 33, 23, 6, 30, 36, 10, 10, 10, y 10 gramos de marihuana. - En un cajón de un mueble de la barra, cuatro bolsas de plástico con 250, 310, 76 y 10 gramos de marihuana. - Sobre el mueble del interior de la barra, cuatro cajas numeradas conteniendo marihuana en cantidad de 1'8, 1, 0'6, 1'5 y 4 gramos, respectivamente. - Sobre la encimera de la barra, en cajas numeradas una cantidad de marihuana que ascendía a unos 80 gramos y una caja de metal con 4 gramos de marihuana, una bolsita con 1 gramo de marihuana y una bolsa con dos pastillas de color marrón. - En un arcón congelador bajo la barra, cinco envoltorios de papel con resina de marihuana con un peso de unos 7 gramos. - En la habitación destinada a oficina, numerosas bolsas de plástico con una cantidad de marihuana total de unos 100 gramos. - En una caja fuerte, otras tantas cajas con marihuana. - En la zona de recepción, una caja de madera con 9 gramos de marihuana y 1'3 gramos de hachís, una cartera de colores en cuyo interior se encontraba una sustancia blanca de 1 gramo y una sustancia prensada marrón de 0'3 gramos. - Se intervino asimismo 1.160 € en una caja fuerte, 200 € en la caja registradora, 310 € en poder del acusado Juan Enrique y 200 € en poder del acusado Pedro Jesús. Una vez pesadas y analizadas las sustancias intervenidas, el total fue de: - 10.823'94 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un THC del 24'42%. - 3.008'28 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un THC del 4'12%. - 780 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un THC del 33'92%. - 220 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un THC del 20'92%. - 368'4 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un THC de 4'42%. - 26'2 gramos (peso neto seco) de sustancia vegetal con un T.H.C del 32'68%. - 5'93 gramos de polvo prensado con un T.H.C del 60'33%. - 1'15 gramos de roca con un THC del 71'9%. - 1'29 gramos de polvo prensado con un THC del 17'88%. - 3'64 gramos de polvo prensado con un THC del 13'65%. La sustancia intervenida iba a ser destinada por los citados acusados a la venta a terceros y su valor ha sido tasado, considerando que se vendía por gramos, en 71.904'95 €. En el registro se intervino igualmente 0'89 gramos de anfetamina que no consta a quién pertenecía ni que fuese destinada a la venta. El dinero intervenido procedía de la ilícita actividad que se desarrollaba en el local. En el registro también se intervino 19 transformadores eléctricos, 21 difusores, 21 bombillas, 1 ordenador Apple, 3 básculas, 1 torre de ordenador, 3 extractores, 1 filtro y documentación. Los objetos intervenidos venían utilizándose en la actividad desarrollada en el interior del local. Cuando se llevó a cabo el registro se hallaban presentes en la sede de la asociación, entre otros socios, los siguientes acusados: Adolfo, que realizaba la labor de portero, controlando la entrada de personas por encargo de los directivos, como había hecho también al menos en una ocasión anterior. Eva María, que se ocupaba de atender en la barra del bar, donde entregaba las sustancias que allí se expendían, cobrando a los adquirentes. Alfonso, que colaboraba en las labores de mantenimiento de las instalaciones y en el cultivo de la plantación. En enero de 2015 figuraban anotados en el libro correspondiente como socios de la Asociación Tricosfera 2.006 miembros, asociados en cada caso mediante un simple trámite privado por anotación de sus datos personales, manifestación de "ser usuario de cannabis o haber sido diagnosticado de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides ha sido probada científicamente", su voluntad de pertenecer como socio y su compromiso de cumplir los estatutos de la Asociación, siendo avalada su solicitud por un socio anterior. Aparecían contabilizadas 36 bajas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Enrique como autor de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 90.000 €, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús como autor de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 90.000 €, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Modesta como autora de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 90.000 €, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso como autor de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adolfo como autor de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Eva María como autora de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Enrique, Pedro Jesús, Modesta, Alfonso, Adolfo y Eva María del delito de asociación ilícita por el que venían siendo acusados. Cada uno de los acusados deberá abonar 1/12 del total de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la mitad restante. Se acuerda el comiso del dinero, los ordenadores y demás efectos intervenidos y su destino al Fondo de Bienes Decomisados, así como la destrucción de las muestras existentes de la sustancia intervenida una vez sea firme la presente. Se alza y deja sin efecto la medida cautelar de clausura temporal del local que constituye la sede de la asociación, adoptada por el Juzgado en virtud de auto de 21 de septiembre de 2016".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados D. Juan Enrique, D. Pedro Jesús y Dña. Modesta , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Juan Enrique, D. Pedro Jesús y Dña. Modesta, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula el presente motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con lo previsto en el art. 368 del Código Penal, al no existir prueba de cargo suficiente de la que pueda derivarse la conclusión de que la conducta realizada por mis defendidos es la referida en el relato de Hechos Probados en tanto que no se desprende que sean autores del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Segundo y Tercero.- Para un mejor desarrollo de los presentes motivos de impugnación se formulan ambos de forma conjunta por infracción del principio de legalidad penal previsto en el art. 25.1 de la Constitución Española, al realizarse en la Sentencia combatida una interpretación del artículo 368 del Código Penal no acorde con el marco constitucional en relación con otros derechos fundamentales y garantías y libertades contenidos en tratados internacionales al efecto. Se formula este motivo por infracción del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española al realizar la Sentencia impugnada una subsunción irrazonable de los hechos probados y una interpretación contraria al principio de proporcionalidad respecto del artículo 368 del Código Penal, al aplicar el tipo de forma no acorde con el texto constitucional, así como en relación al artículo 10.2 de la Constitución, con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales que se interrelacionan con los derechos fundamentales y libertades reconocidas por la Constitución.

Cuarto.- Se formula este motivo por vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española, por una falta irrazonable de subsunción de la conducta en el párrafo segundo del subtipo atenuado el art. 368 del Código Penal en relación a D. Pedro Jesús al concurrir los presupuestos dado que sólo vino formando parte de Junta Directiva de la Asociación Tricosfera desde fechas previas a la intervención policial.

Quinto.- Se formula este motivo por la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por error en la valoración de la prueba practicada en relación a la atribución a mis defendidos del cannabis aprehendido y, subsidiariamente, en relación con el concepto de cannabis y, por tanto, del peso neto de la sustancia intervenida y consecuente vulneración del artículo 368 del Código Penal.

Sexto.- Se formula este motivo por infracción del derecho a no sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de mis defendidos del artículo 24.2 de la Constitución española, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal en relación a la circunstancia atenuante de drogadicción.

Séptimo.- Se formula el presente motivo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción de inocencia, fundamentalmente respecto del supuesto cannabis incautado en las presentes actuaciones.

Octavo.- Se formula el presente motivo por la indebida aplicación de lo previsto en el art. 368 del Código Penal, pues del relato de Hechos probados dictado por la Sala de instancia no se puede derivar encaje penal alguno en el citado precepto.

Noveno.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal en relación al error de tipo o, subsidiariamente, al error de prohibición invencible, concurriendo los presupuestos para su aplicación tal y como se desprende de la documentación obrante en autos consistente en documentos presentados ante el Registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía y documentación fiscal de la Asociación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo Sala 16/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 465/16 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, por un delito contra la salud pública por la que se condenó a Juan Enrique, Pedro Jesús y Modesta a la pena, a cada uno de ellos, de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 90.000 €, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se interpone recurso de casación conjunto por los tres condenados.

1- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 368 CP

Señalan los recurrentes que las únicas pruebas invocadas son las de los estatutos de la Asociación Tricosfera y la falta de encaje en la doctrina del consumo compartido. El Tribunal deduce el dolo del texto de los estatutos de la asociación, en los que aprecia un ánimo de ocultar la realidad. Según los recurrentes, el contenido de los estatutos resulta insuficiente para demostrar el conocimiento de la ilegalidad de la actividad de la asociación, ya que el fin de la misma no es el cultivo de cannabis, sino el desarrollo de un trabajo de concienciación social en defensa de los usuarios de tal sustancia, y, además, sostienen que de los propios estatutos se intuye que van a buscar fórmulas para evitar los riesgos del mercado ilegal de drogas, que no es otra cosa que el autoabastecimiento fuera del circuito negro.

También se hace mención a que respecto al consumo compartido, la asociación constituida aboga por el consumo responsable de mayores de 21 años, que da información sobre los riesgos del cannabis, que implementa y aconseja el uso del vaporizador, que evita que los socios tengan que proveerse de sustancia de personas desconocidas, y que evita que los usuarios tengan que consumir en parques y jardines (evitando así la posible promoción de la sustancia a jóvenes no consumidores), y es una Asociación que, en definitiva, reduce los posibles riesgos que inexorablemente conlleva el consumo de cannabis.

Sin embargo, el Tribunal entiende concurrente el dolo integrante del tipo penal del art. 368 CP en la conducta de los condenados ahora recurrentes y desestima la tesis del consumo compartido, apoyándolo en reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Así, apunta que:

"1. El número de socios era superior a 2.000 si nos atenemos al libro de registro intervenido. Los acusados insistieron en que la cifra no era real porque no habían sido contabilizadas muchas de las bajas. En concreto, Juan Enrique (Presidente) admitió que serían en realidad unos 800 ó 900 socios. Por su parte, Modesta (Tesorera) y Pedro Jesús (Secretario) mencionaron que se habrían producido unas 500 ó 600 bajas. En tal caso el número de socios aproximado sería 1.400. Con independencia de la cifra que se tome, el número de socios es desorbitado y hace imposible la aplicación de la doctrina del consumo compartido, que como se ha expuesto, se refiere a supuestos de consumo por un número muy reducido de personas.

2. Derivado de lo anterior, no se puede afirmar con un mínimo de rigor que todos los socios fuesen adictos. De los estatutos, las normas de régimen interno y las declaraciones de los acusados se desprende que tan sólo era necesario para hacerse socio, además de ser mayor de edad, firmar una declaración afirmando ser consumidor de cannabis y contar con el aval de otro socio, o bien "poder demostrar con un informe y diagnóstico médico válido que padece una dolencia susceptible de ser tratada con cannabis y reconocida por la IACM (Asociación Internacional por el Cannabis como Medicamento". Dejando a un lado el nulo rigor médico-legal de la última previsión, es obvio que con unos requisitos tan laxos no se podía asegurar que las distintas personas que se iban incorporando a la asociación eran de antemano consumidoras de cannabis. Por ello, concurre un segundo motivo para no aplicar la doctrina del consumo compartido.

3. Es más, dado el elevado número de socios y que no había documentos acreditativos de esa condición con su correspondiente fotografía ni otro mecanismo similar para garantizar un verdadero control, el riesgo de acceso de terceros a las instalaciones y, por tanto, a las sustancias que en ellas se despachaba era evidente. No en vano, entre los consumidores identificados por la Policía en el momento del registro estaba Elsa, menor de 21 años según aseguró el Inspector-Jefe (núm. NUM000), pese a que las normas de la asociación exigían en esa fecha una edad superior para ser socio.

4. El consumo de las sustancias adquiridas en la asociación se hacía a menudo fuera de las instalaciones de la misma, como evidencian las numerosas incautaciones llevadas a cabo por la fuerza policial en los alrededores, lo cual tampoco se ajusta a las exigencias de la doctrina invocada.

5. Por último, dado el considerable acopio de sustancias prohibidas que se pudo constatar en el registro, los hechos desbordan las previsiones de la doctrina del consumo compartido, prevista para cantidades reducidas, insignificantes o, cuando menos, adecuadas para su consumo en una sola sesión o encuentro.

   En suma, es obvio que el Presidente, el Secretario y la Tesorera dirigían y gestionaban la asociación, sirviéndose de su estructura para hacerse con marihuana y haschís -mediante su cultivo o adquiriéndola de terceros- y poner tales sustancias a disposición de un amplísimo grupo de personas cuya previa condición de consumidoras ni siquiera puede asegurarse con un mínimo de fiabilidad. Esto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, es facilitar el consumo de terceros, pues la estructura descubierta revela que hay unos cuantos distribuidores -por más que también consuman- y numerosos receptores....".

   El Tribunal considera varios elementos determinantes de la concurrencia del dolo y la exclusión del consumo compartido. Así:

1. - Se estima que podrían existir 1.400 que podrían tener acceso al centro para adquirir la sustancia.

2. - No había acreditación absoluta de la condición de adicto para poder acudir a consumir.

3. - Se consumía droga fuera del establecimiento.

4. - La gran cantidad de sustancia aprehendida en el registro.

   Se recoge así que:

1. - Relevante número de socios.

   "La constitución y existencia de la asociación "Tricosfera", su ubicación, sus fines, las identidades de su Presidente, Secretario y Tesorera y el número de socios que la integraban resultan de la documental aportada (expediente obrante a los folios 452 y siguientes, que incluye la solicitud de inscripción y los estatutos, entre otros extremos).

   Los distintos acusados admitieron también estos hechos. Tan sólo cuestionaron -los directivos- el dato del número de socios que componían la asociación en el momento en que fue intervenida. Pero sus objeciones carecen tanto de fundamento como de relevancia práctica. El Libro Registro de Socios, presentado por uno de los acusados a requerimiento del Instructor, recoge un total de 2.006 altas y tan solo 36 bajas. Los acusados insistieron en que no habían sido contabilizadas muchas de las bajas, lo cual puede ser cierto, a tenor de la antigüedad de las que constan apuntadas. ...La cifra de socios, de por sí suficientes a los efectos de descartar cualquier pretensión de aplicación de la doctrina del consumo compartido, según se ha razonado".

   También ha cuestionado el Tribunal que no se acreditaba de forma clara y fehaciente la condición de adicto para consumir, ya que se señala que: "tan sólo era necesario para hacerse socio, además de ser mayor de edad, firmar una declaración afirmando ser consumidor de cannabis y contar con el aval de otro socio, o bien "poder demostrar con un informe y diagnóstico médico válido que padece una dolencia susceptible de ser tratada con cannabis y reconocida por la IACM (Asociación Internacional por el Cannabis como Medicamento". Dejando a un lado el nulo rigor médico-legal de la última previsión, es obvio que con unos requisitos tan laxos no se podía asegurar que las distintas personas que se iban incorporando a la asociación eran de antemano consumidoras de cannabis. Por ello, concurre un segundo motivo para no aplicar la doctrina del consumo compartido".

2. - Relevante cantidad de sustancia intervenida.

   "Las distintas incautaciones de sustancia identificada como marihuana durante la fase de investigación policial quedaron acreditadas por las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que las protagonizaron (agentes NUM001, NUM002, NUM003, y NUM004), puestas en relación con la del Inspector Jefe del Grupo (núm. NUM000), que supervisó las actuaciones y ratificó la actuación de sus subordinados, así como con las actas de intervención unidas al atestado (folios 14 y siguientes) y los expedientes sanitarios aportados por el Ministerio Fiscal".

   ...

   "El resultado de la diligencia de entrada y registro se considera plenamente acreditado merced al acta levantada con fe pública judicial (folios 28 y siguientes) en relación con las declaraciones testificales en el plenario de uno de los agentes que intervinieron (núm. NUM004) y del Inspector Jefe del Grupo (núm. NUM000).

   La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los informes periciales analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 372 a 375 y 390 a 394 (en relación con las actas de recepción de los folios 362 y 363), que fueron debidamente ratificados y aclarados en el acto del juicio oral por una de sus emisoras, Dª. Sandra. Periciales de incuestionable fiabilidad a criterio del Tribunal, no sólo por proceder del organismo oficial que tiene asignado el análisis cotidiano de los distintos alijos objeto de incautación por las fuerzas policiales y que ha demostrado en numerosas ocasiones su rigor, sino también porque en el caso concreto la perito aclaró con contundencia cuantas cuestiones le fueron planteadas con ánimo impugnatorio, generando en el Tribunal la percepción de que desempeñó su labor con sujeción a todas las exigencias legales y con la máxima seriedad".

   ...

   "El valor de la sustancia intervenida resulta acreditado por el informe emitido por la Unidad especializada del Cuerpo Nacional de Policía (f. 449 a 451), basado a su vez en el Boletín correspondiente de la Oficina Nacional de Estupefacientes".

3. - Consumo de droga fuera del lugar del establecimiento.

   "De forma coincidente, todos los agentes que depusieron en el plenario explicaron que, con motivo de numerosas vigilancias, pudieron comprobar la existencia de un flujo considerable de personas que entraban en la nave sede de la asociación "Tricosfera" y salían después de escasos minutos, algunas de las cuales fueron interceptadas, con el resultado de la incautación de marihuana que confesaron haber adquirido en dicha nave. Las actas de intervención y los expedientes sanitarios tramitados con motivo de las incautaciones no vienen sino a confirmar el relato de los agentes y la naturaleza de la sustancia aprehendida".

   El dolo intregrante del tipo penal lo admite con claridad el Tribunal en base a la prueba practicada y lo refiere a los tres recurrentes en su función de dirección y gestión de la asociación utilizada para la distribución de sustancia sujeta a fiscalización, así como la constatación de que expendían personalmente droga, es obvio que deben responder en el concepto expresado.

Debe descartarse desde un primer momento la admisibilidad de la constitución de asociaciones en el modo y forma que se ha realizado en el caso presente, como bien detalla la sentencia recurrida. Y así recuerda la doctrina que se han constituido en nuestro país "clubes cannábicos", al amparo formal del ejercicio del derecho fundamental de asociación ( art. 22 CE y Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación). Y bajo esta línea se ha tratado de asociaciones que tienen por objeto, no ya la investigación en torno a las propiedades del cannabis, o que abogan por la legalización de su consumo, sino que también lo facilitan a sus socios para su consumo propio en los locales de la asociación.

Pero en el año 2013 el Ministerio Fiscal dictó una Instrucción, la 2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis, que dio lugar a recursos de la Fiscalía ante sentencias absolutorias por la distribución de cannabis en estas asociaciones, y dictando esta Sala, como posteriormente veremos, sentencias condenatorias, al analizar la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal del art. 368 CP, ya que la conducta de estas asociaciones excedía la doctrina del "autoconsumo compartido", que se considera atípica en determinadas circunstancias.

Se recoge en los hechos probados que:

La asociación tenía un ámbito provincial, estaba clasificada como de "Defensa de la Naturaleza" y subclasificada como "Naturismo y Medicinas Alternativas".

Los fines de la asociación, según el art. 6 de los Estatutos, eran los siguientes:

"La defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios y consumidores de cannabis, incluyendo su información, formación y educación, en los usos y aplicaciones terapéuticas para los que pudieran resultar aconsejables.

Desarrollar los programas de información sobre el cáñamo y sus aplicaciones que demanden los socios afectados por cualquier patología en la que el uso del cannabis esté indicado, constituyendo plataformas en las que puedan comunicar sus experiencias y donde puedan ser debidamente asesorados por personas cualificadas y atendiendo en lo posible a sus necesidades de acceso a esta sustancia con unos estándares mínimos de calidad y seguridad garantizados.

Evitar los peligros legales y para la salud inherentes al mercado ilegal de cannabis, mediante la promoción y desarrollo de actividades encaminadas a la prevención y control de la calidad de los productos suministrados a sus asociados y de su acceso seguro a los mismos.

Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que éstos son titulares, y denunciar arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona.

La representación de sus afiliados ante la ambigüedad y vacío legislativos y jurisprudenciales en torno al consumo de substancias cuyo cultivo y tráfico está prohibido legalmente.

Velar en la medida de lo posible por el respeto a los derechos de sus asociados respecto de la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, previstos en las leyes.

En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.

La defensa de la regularización efectiva desde la administración del cannabis para uso terapéutico.

Facilitar a sus miembros, pacientes usuarios del cannabis, el acceso a esta sustancia de una manera legal, controlada y responsable, con carácter personal e individualizado, pero en las mejores condiciones posibles de accesibilidad. A los asociados se les aportará información para propiciar un consumo responsable del cannabis. Se pondrá en valor la cultura positiva, enriquecedora y responsable de esta substancia. Se tratará de prevenir y erradicar malos indebidos usos y aquellos riesgos que para la salud pública pudiera llevar el consumo del cannabis, favoreciendo un espacio de encuentro al objeto de formarse en óptimas prácticas y experiencias de consumo.

Desarrollar y concretar el proyecto de asociación de uso compartido teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencial acoge la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias, garantizando que no existe riesgo del consumo indiscriminado por terceras personas, para lo cual se viene insistiendo por la jurisprudencia en que la entrega no conlleve contraprestación económica alguna que pueda suponer un lucro. No obstante conviene perfilar de forma precisa los requisitos que deben concurrir para que el acceso compartido sea impune al no generar riesgo o peligro difuso para la salud pública. Por lo tanto, los requisitos que deben concurrir para que el consumo compartido se considere impune son:

En primer lugar se requiere que los consumidores potenciales se hayan concertado previamente para adquirir la sustancia, adquiriéndola bien conjuntamente o encomendando a alguno de ellos la tarea material de proveerse de la substancia estupefaciente. Ello supone una aportación conjunta de la cantidad de dinero necesaria para la transacción sin que sea necesario que la contribución de cada uno de ellos sea idéntica o proporcional a la cantidad que efectivamente se pensaba consumir.

En segundo lugar, es necesario que el número de potenciales consumidores no desborde el círculo de los concertados y no se extienda a terceras personas que pudieran participar en la ingesta tanto a título oneroso como lucrativo.

En tercer lugar, es necesario que todos ellos sean consumidores y que por lo tanto, el sector de los consumidores no se vea incrementado por la invitación a participar realizada a personas que no están dentro del acuerdo inicial.

Promover entre sus asociados talleres, conferencias y actividades deportivas".

Ello es clave para el dictado de la condena por el Tribunal, dado que el fin real era otro distinto, por cuanto la inscripción no le exoneraba de responsabilidad y le permitía el ejercicio de las actividades reales que son las que constan en el relato de hechos probados.

Pues bien, importante a estos efectos resulta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015 , tras la sentencia de Pleno de este Tribunal 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 , y también en relación con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 373/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 755/2015 .

Tipicidad de la conducta y desestimación de la tesis del consumo compartido

En consecuencia, como parámetros de relevancia aplicables al presente caso para admitir la tipicidad de la conducta señalamos los siguientes:

Las bases relevantes de la sentencia de este Tribunal 352/2018, de 12 de Julio se asientan en las siguientes bases:

1. - Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.

   "(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

   No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

   Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

   Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

   Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

   Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

   Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

   Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)".

   Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis, el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "cooperativa de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

   No puede existir tal circunstancia en una asociación que aglutina nada menos que 1.400 socios según la estimación llevada a cabo por el Tribunal en la ponderación que antes se ha efectuado.

2. - Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.

   Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

   La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

   1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

   2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

   3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

   4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

   En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1. - En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2. - El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3. - La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4. - La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5. - Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6. - Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

   Con ello, no cabe admitir esta tesis del consumo compartido cuando el Tribunal recoge en los hechos probados diversas identificaciones por los agentes, ratificadas en el plenario, en torno a personas que son sorprendidas al salir del establecimiento de la citada asociación, con marihuana en su poder y sin portar carnet alguno de socio del establecimiento, por lo que se entiende que no tuvieron que acreditarse en el lugar de adquisición, circunstancia ésta relevante.

   Se recoge en los hechos probados, pues, hasta siete intervenciones de estas características, prueba evidente de que no se trata de una intervención aislada, sino de una actitud o costumbre que constata la realidad de la entrega a personas que consumen fuera del lugar y con una ausencia de control acerca de la titularidad de socio para tener derecho al consumo, además de llevarlo a cabo dentro del establecimiento y no fuera del mismo.

3. - Determinación de la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis.

   Con claridad refleja esta Sala en esta Sentencia las circunstancias concurrentes para admitir los supuestos en los que la actividad que despliegue una asociación con las características de la que es objeto del presente procedimiento debe tener para que su conducta no sea típica e incluida en el art. 368 CP, a saber:

1. -No se considera conducta típica:

   "En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

   Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre.

2. - Se considera conducta típica:

   Si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

3. - Tesis del consumo compartido cuando afecta a un reducido número de consumidores, no cuando afecta a una cifra relevante.

   La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo.

   Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo".

   Con ello, esta situación se da en el caso de autos, dado que la cifra de socios, la laxitud de su adscripción y la ausencia de control acerca del consumo, sin exigirse que se lleve a cabo en el establecimiento, como refleja el Tribunal en la sentencia, lleva a considerar que no se puede tratar de un consumo compartido, dado que de la prueba practicada por el Tribunal se refleja, y así consta en el hecho probado derivado de las declaraciones de los agentes intervinientes en el operativo, que se retiraba la sustancia y eran intervenidos con ella fuera del establecimiento, con lo que se incumple el requisito de que se consuma en lugar cerrado.

4. - Indicadores que determinan la admisión, o no, del consumo compartido.

   Se relacionan cuáles son las condiciones para poder admitir esta tesis del consumo compartido, en orden a destacar que lo que se castiga es:

   a.- Ausencia de estructura favorecedora del consumo.

   Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

   2. Indicadores a tener en cuenta en la atipicidad de la conducta.

   Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad:

   a.- El reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad.

   b.- El carácter cerrado del círculo.

   c.- Sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo.

   d.- Alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta.

   e.- Los hábitos de consumo en recinto cerrado.

   f.- Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.

   g.- La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios.

   h.- La absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre), son otros factores de ponderación.

   No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

   i.- El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno.

   j.- El encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes).

   k.- La ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

   Así pues, como se hace constar en la antes citada sentencia de esta Sala, no se dan los parámetros para la atipicidad de la conducta, dado que:

1. - En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa.

2. - Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, y cultivo.

3. - Ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

4. - Se detecta por los agentes a personas fuera del establecimiento que han adquirido marihuana y lo portan para consumirlo fuera de allí.

5. - Falta de control en la exigencia de la afiliación admitiendo una mera manifestación del carácter de "adicto" y también para la identificación de la titularidad al detectarse a compradores que no portaban el carnet de socio. Así consta en los hechos probados que se interviene por los agentes nada menos que a cinco personas que no portaban encima carnet alguno del establecimiento para acreditar la condición de socio, prueba evidente de que no lo exhibieron, y que pese a ello les fue suministrada la sustancia luego intervenida.

   También, en la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 se fijan una serie de parámetros básicos para destacar la tipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis en las condiciones en las que se reflejan en los hechos probados que concurrían en la ahora analizada.

4. - El consumo ilegal y su repercusión penal.

   El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

   Todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 368 del C.P., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente" (énfasis añadido).

   El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

   El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

   No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

   El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

   Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto

1. - En la misma línea antes expuesta, la sentencia de esta Sala del Tribunal 182/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 2773/2017 señala que:

   "Sea cualquiera la posición que se mantenga entre el paralelismo del consumo compartido y el cultivo compartido, supone un debate extramuros de la cuestión enjuiciada, pues los hechos enjuiciados y que se declaran probados, en nada se compadecen con esas conductas, sino con una modalidad lisa y llana de tráfico de estupefacientes, donde la asociación que se logra registrar deviene mero instrumento de opacidad en aras de evitación de la persecución del inequívoco tráfico desarrollado".

   Y además ante la misma línea que ahora se postula de alterar los hechos probados y el adecuado, fundado y razonado proceso de convicción del Tribunal se pretende alterar el hecho probado, algo descartado, también, en esta sentencia en caso similar al señalar que:

   "Estamos ante un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

   Existe un exceso en el objetivo que se pretendía u ofrecía de la asociación, como se ha explicado, ya que para cubrir una apariencia de objetivo de proteger a los consumidores de los riesgos de otro consumo descontrolado, o acudir a fuentes con peligros para ellos la realidad es distinta bajo la clara promoción y favorecimiento del consumo, que no es compartido en modo alguno como se ha explicitado.

2. - Sentencia de Pleno de Sala del Tribunal Supremo 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 .

   Se fijan en esta sentencia importantes criterios en orden a la casuística que gira alrededor de los clubes de consumo de cannabis señalando que:

   a.- La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

   b.- Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

   c.- Colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

   d.- El cultivo "compartido" de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aun siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.

   e.- La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla la doctrina del consumo compartido atípico, sino sobre todo su filosofía inspiradora.

   f.- En cuanto a los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

   g.- En este caso se revocó la sentencia absolutoria de instancia ante el caso de una asociación de consumidores, legalmente constituída e inscrita en el Registro, que cultiva la sustancia para distribuirla entre sus 290 socios. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

   Con ello, en el presente caso, y de la misma manera, debe confirmarse la condena, dado que el número de socios era mucho más elevado y era patente y manifiesta la falta de control, sin que sea admisible el consumo compartido.

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 698/2016 de 7 Sep. 2016, Rec. 62/2016 (Revoca sentencia absolutoria y condena).

   El caso tratado en esta sentencia es similar al del presente supuesto. Y en el mismo se fija la tipicidad de la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En el caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación Cultural Línea Verde, declarando la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Esto es, en la misma línea a la expuesta por el Tribunal en el presente caso.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 (Revoca absolutoria y condena).

   En la misma línea que en supuestos anteriores se recoge que colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para 4 miembros directivos de la Asociación de Usuarios de Cannabis 'Pannagh' que persigue como fines el estudio para el uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides, el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recoge la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores. Es decir, en la misma línea que la analizada en el presente caso.

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2016 de 29 Jun. 2016, Rec. 331/2016 .

   Tipicidad del hecho según doctrina sentada por S 484/2015 que considera delictiva la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso se absolvió, sin embargo, apreciando el error de prohibición invencible.

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2015 de 5 Oct. 2015, Rec. 755/2015 (Revoca absolutoria y condena).

   En este caso se acordó la revocación de sentencia absolutoria para tres miembros directivos del Club cannábico "Three Monkeys" constituido en asociación que persigue como fines el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recogió la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

7. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 2417/2016 .

   En este caso se acordó la condena para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Nos encontramos, pues, ante un caso similar en número de socios, cercano a los 2.000 y con las mismas características.

   Resulta evidente que en España el consumo personal o autoconsumo no constituye un ilícito penal, lo que significa que tampoco lo es su cultivo o su tenencia cuando su finalidad es el consumo propio y no su tráfico. Pero si se constituyen asociaciones ocultando el fin real de una entrega sin control de marihuana y con un importante número de socios no puede tratarse de cultivo y consumo compartido, sino de actividad típica y punible del art. 368 CP. Destacar, también que recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 100/2018 de 19 Sep. 2018, Rec. 5003/2017 ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, 6 Jul., de las Asociaciones de Consumidores de Cannabis por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal. Señala que aunque el cannabis contiene elementos o principios activos susceptibles de aplicación terapéutica no es, en sentido estricto, un fármaco o medicamento, sino una sustancia calificada como estupefaciente, lo que significa que es una competencia en materia penal reservada al Estado. Añade esta sentencia que tampoco puede la Ley, por el simple expediente de reconocer asociaciones que se dediquen a determinadas actividades, reducir el ámbito de tipos delictivos, menoscabando la exclusiva competencia estatal y dando cobertura legal a comportamientos delictivos.

   En consecuencia, la argumentación expuesta es aplicable al presente caso como se ha expuesto, por lo que admitida la existencia del dolo necesario para la comisión del delito tipificado en el art. 368 CP el motivo se desestima.

2 y 3.- Por infracción del principio de legalidad penal previsto en el art. 25.1 CE.

La conducta desplegada por los recurrentes está enmarcada en la tipicidad, y se respeta el principio de legalidad. Se vuelve a incidir en la existencia del consumo compartido que ya ha sido analizado con detalle en la respuesta al motivo anterior.

Existe una plena identificación de personas en las inmediaciones del establecimiento y en los hechos probados se refleja este dato de la interceptación a 9 personas "que acababan de salir del establecimiento citado", reflejándose que se trataba de marihuana en todos los casos. Existe informe pericial ratificado en el plenario, así como ratificación de los agentes policiales que intervienen en el operativo.

El Tribunal se refiere a las incautaciones de droga en la sentencia haciendo constar que:

"Las distintas incautaciones de sustancia identificada como marihuana durante la fase de investigación policial quedaron acreditadas por las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que las protagonizaron (agentes NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004), puestas en relación con la del Inspector Jefe del Grupo (núm NUM000), que supervisó las actuaciones y ratificó la actuación de sus subordinados, así como con las actas de intervención unidas al atestado (folios 14 y siguientes) y los expedientes sanitarios aportados por el Ministerio Fiscal. De forma coincidente, todos los agentes que depusieron en el plenario explicaron que, con motivo de numerosas vigilancias, pudieron comprobar la existencia de un flujo considerable de personas que entraban en la nave sede de la asociación "Tricosfera" y salían después de escasos minutos, algunas de las cuales fueron interceptadas, con el resultado de la incautación de marihuana que confesaron haber adquirido en dicha nave. Las actas de intervención y los expedientes sanitarios tramitados con motivo de las incautaciones no vienen sino a confirmar el relato de los agentes y la naturaleza de la sustancia aprehendida.

El resultado de la diligencia de entrada y registro se considera plenamente acreditado merced al acta levantada con fe pública judicial (folios 28 y siguientes) en relación con las declaraciones testificales en el plenario de uno de los agentes que intervinieron (núm. NUM004) y del Inspector Jefe del Grupo (núm. NUM000).

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los informes periciales analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 372 a 375 y 390 a 394 (en relación con las actas de recepción de los folios 362 y 363), que fueron debidamente ratificados y aclarados en el acto del juicio oral por una de sus emisoras, Dª. Sandra. Periciales de incuestionable fiabilidad a criterio del Tribunal, no sólo por proceder del organismo oficial que tiene asignado el análisis cotidiano de los distintos alijos objeto de incautación por las fuerzas policiales y que ha demostrado en numerosas ocasiones su rigor, sino también porque en el caso concreto la perito aclaró con contundencia cuantas cuestiones le fueron planteadas con ánimo impugnatorio, generando en el Tribunal la percepción de que desempeñó su labor con sujeción a todas las exigencias legales y con la máxima seriedad". Y sobre este tema cuestiona el informe pericial de la parte acusada señalando que no desvirtúa el precedente informe pericial.

Con ello:

1. - Las incautaciones narradas en el relato de hechos han quedado acreditadas por los testimonios de los Agentes que las realizaron.

2. - Constan las actas de intervención, unidas al atestado, y los expedientes sanitarios.

3. - Todos los Agentes, de forma coincidente, explicaron en el Plenario que pudieron comprobar la existencia de un flujo considerable de personas que entraban en la nave sede de la Asociación y salían después de escasos minutos, algunas de las cuales fueron interceptadas, con el resultado de la incautación de marihuana. Ello opera en contra del alegato de inexistencia de tipicidad de la conducta desplegada por los recurrentes.

4. - Indicios concurrentes que operan en favor de la presunción del destino al tráfico del tipo penal por el que han sido condenados:

a.- Magnitud de las cantidades manejadas. Consta en la diligencia de entrada y registro el total de sustancia incautada y debidamente pesada y analizada como consta en el hecho probado.

b.- Riesgo real y patente de difusión del consumo, ya que no había un control real acerca de quien adquiría la sustancia. Nótese que consta en los hechos probados que algunos adquirentes no llevaban encima identificación alguna que les acreditara en su condición de socios, lo que amplía la situación de "riesgo a la salud" en contra de lo que proclama el recurso de la inexistencia del riesgo, debido a la falta de control del adquirente, unido a la circunstancia que consta en la sentencia en los hechos probados in fine del acceso a la condición de socio por una mera "manifestación de ser usuario de cannabis o haber sido diagnosticado de alguna enfermedad para la cual era eficaz el uso terapéutico de los cannabinoides".

c.- La imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores, lo que equivale al mantenimiento del riesgo cuya existencia se niega en el recurso.

d.- No puede afirmarse, con un mínimo rigor, que todos los socios fuesen adictos, ya que no consta una debida acreditación con el rigor que se exige si se querían cumplir realmente los fines marcados en los estatutos de la asociación.

e.- Elevado número de socios sin control de su adicción a la sustancia entre 1.400 y 2000 como consta debidamente explicado en la sentencia y se ha explicado anteriormente.

f.- Participación directa de los recurrentes en su respectiva posición en los órganos representativos de la asociación, ya que el Tribunal refiere que: el Presidente, el Secretario y la Tesorera dirigían y gestionaban la asociación, sirviéndose de su estructura para hacerse con marihuana y hachís -mediante su cultivo o adquiriéndola de terceros- y poner tales sustancias a disposición de un amplísimo grupos de personas cuya previa condición de consumidoras ni siquiera puede asegurarse con un mínimo de fiabilidad. Esto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, es facilitar el consumo de terceros, pues la estructura descubierta revela que hay unos cuantos distribuidores -por más que también consuman- y muchos receptores".

g.- Con respecto a la mención de la expresión que señala del "cultivo compartido" hacer mención a la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 91/2018, de 21 de Febrero, según la cual son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo; sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta; los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. Pero no es este el caso, por lo que no se trata aquí de un cultivo compartido para un consumo compartido, como se ha explicado anteriormente.

h.- Con respecto al ánimo de lucro de los recurrentes en su integración en la asociación y adopción de las medidas tendentes a realizar los actos típicos señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 594/2009 de 3 Jun. 2009, Rec. 11277/2008 que no es requisito de la tipicidad en el delito contra la salud pública el ánimo de lucro por la transacción, sino la entrega que suponga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas. Estas son las acciones descritas en el tipo penal, y esto es lo que describe como conducta el Tribunal, ya que es hecho probado que Los tres acusados citados, de común acuerdo y en su condición de directivos de la asociación, se dedicaron al menos desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 a distribuir marihuana y hachis entre consumidores que, a diario, acudían hasta las instalaciones de la asociación, bien para consumir allí mismo, bien para llevarse la sustancia, previo pago de su importe. Los acusados obtenían las sustancias de ignorados proveedores o del cultivo en la sede de la asociación, careciendo de cualquier autorización administrativa para ello.

i.- El riesgo del atentado contra el bien de la salud pública queda constatado en la ausencia de control de la venta determinado por la falta acreditada de control en la inscripción de la condición de socio, y en la correlativa que se acredita en las personas que fueron interceptadas, saliendo del establecimiento, -porque es hecho probado aunque los recurrentes lo cuestionen- y sin identificación alguna que les legitimara para la adquisición de la sustancia en el establecimiento de los recurrentes. Y no supone una justificación que despenalice esta conducta las referencias al derecho comparado, en tanto en cuanto hemos explicado que el criterio de la Sala es que estas conductas descritas como se ha expuesto en la sentencia de esta Sala 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015 constituyen delito previsto en el art. 368 CP. Y con respecto a la reclamación o fijación de criterios en estos casos se han delimitado de forma clara para fijar cuándo se entiende que en estos casos puede admitirse la existencia de consumo compartido y cuando no, tal y como consta en la precedente fundamentación jurídica.

j.- El juicio de proporcionalidad en estos casos es adecuado y ponderado. Se han fijado claramente las directrices o patrones para entender cuando en estos casos existirá consumo compartido. Cuándo el cultivo compartido puede dar lugar al consumo compartido, y cuándo el descontrol en la admisión de socios, el elevado número de estos, no respetar la exigencia del consumo en lugar cerrado y los antes expuestos llevan a la tipicidad de la conducta en el art. 368 CP. El juicio de tipicidad de la conducta se ha realizado con detalle anteriormente.

Como ya dijo esta Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia 698/2016 de 7 Sep. 2016, Rec. 62/2016 respecto a la alteridad y la posibilidad de que no fuera típica una conducta en estos casos: Como ya se dijo en la STS 484/2015 estas consideraciones no obstan a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. Pero en estos casos el consumo compartido se ha descartado, como se ha expresado.

El motivo se desestima.

4.- Por vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución española, por una falta irrazonable de subsunción de la conducta en el párrafo segundo del subtipo atenuado el art. 368 del Código Penal en relación a D. Pedro Jesús.

Hay que recordar que los tres condenados por el tipo básico coinciden como directivos de la Asociación durante el periodo temporal concretado en los hechos. Y que se fijan en los declarados probados. Así, se constata que Los tres acusados citados, de común acuerdo y en su condición de directivos de la asociación, se dedicaron al menos desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 a distribuir marihuana y haschis entre consumidores que, a diario, acudían hasta las instalaciones de la asociación, bien para consumir allí mismo, bien para llevarse la sustancia, previo pago de su importe. Los acusados obtenían las sustancias de ignorados proveedores o del cultivo en la sede de la asociación, careciendo de cualquier autorización administrativa para ello.

Se recoge en la sentencia que "es obvio que el Presidente, el Secretario y la Tesorera dirigían y gestionaban la asociación, sirviéndose de su estructura para hacerse con marihuana y haschís -mediante su cultivo o adquiriéndola de terceros- y poner tales sustancias a disposición de un amplísimo grupo de personas cuya previa condición de consumidoras ni siquiera puede asegurarse con un mínimo de fiabilidad. Esto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, es facilitar el consumo de terceros, pues la estructura descubierta revela que hay unos cuantos distribuidores -por más que también consuman- y numerosos receptores".

Postula la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 de construcción previa jurisprudencial. Pero el Tribunal lo rechaza afirmando que " Según pacífica jurisprudencia, es factible ese doble encuadramiento de los hechos (368.1 y 2) respecto a los distintos partícipes en un delito, como éste, de tracto continuado, en atención a la mayor o menor permanencia u ocasionalidad y el carácter más o menos protagonista de la contribución de cada uno de los coautores. Cabe la aplicación individualizada del art. 368.2º CP sólo a alguno o algunos de los partícipes si se constata la escasa entidad de su contribución o su carácter esporádico ( SSTS 872/2013, de 31 de octubre y 506/2012, de 11 de junio ), siendo esto lo que sucede en el caso enjuiciado.

El subtipo atenuado no es aplicable a los tres directivos, cuya defensa lo invocó de forma subsidiaria a la petición absolutoria. Su implicación durante un largo período de tiempo en la actuación de la asociación que se utilizaba para la distribución de sustancias sometidas a fiscalización en calidad de Presidente, Secretario y Tesorera, integrando la junta directiva y, en consecuencia, adoptando las decisiones necesarias para su marcha es incompatible con las previsiones del subtipo en cuestión, como lo es la cantidad de droga intervenida, la habilitación de plantaciones y, en suma, la intensa y extensa dedicación de los acusados a la actividad ilícita detectada. Además, consta por sus propias declaraciones, las de los otros acusados y la del testigo Bruno que personalmente despachaban la droga habitualmente, lo que abunda en el argumento anterior.

No obstante, la alegación de la aplicación del subtipo atenuado éste no puede aplicarse en este caso ante las dimensiones de la estructura con la que funcionaban los recurrentes en el marco de una apariencia detrás de la cual se favorecía el consumo con incumplimiento de los requisitos de ese consumo compartido que se alega y hemos desestimado ante el motivo nº 1.

Pues bien, sobre la atenuación del art. 368.2 CP debemos recordar la sentencia de esta Sala 142/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 1858/2017 donde señalamos que: "Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero).

2. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

   Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

   Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

   En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que "en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".

   Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

   Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

   "1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

   a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

   b.- escasa cuantía (368.2º);

   c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

   d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

   e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

   Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

   No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

   "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

   Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

   En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril).

   En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

   El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1. - El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2. - En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3. - Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

   Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

   Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

   1. - Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

   2. - Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

   3. - Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)".

   No se dan en este caso los parámetros expuestos para la admisión del subtipo atenuado, como se ha explicado con detalle anteriormente.

5.- Se formula este motivo por la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por error en la valoración de la prueba practicada en relación a la atribución a mis defendidos del cannabis aprehendido y, subsidiariamente, en relación con el concepto de cannabis y, por tanto, del peso neto de la sustancia intervenida y consecuente vulneración del artículo 368 del Código Penal. Se vuelve a incidir en la cuestión atinente a la intervención de las sustancias, lo que supone afectar o alterar el proceso valorativo del Tribunal del que disiente la parte recurrente. Se ha hecho mención a la sustancia aprehendida tanto en la diligencia de entrada y registro y las sustancias intervenidas a los compradores a la salida del establecimiento. Se ha hecho mención a la intervención de sustancia en relación al análisis de los motivos 2 y 3.

El Tribunal ha valorado debidamente la pericia y hace constar en cuando a la aceptación de la pericial de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 372 a 375 y 390 a 394 (en relación con las actas de recepción de los folios 362 y 363), que fueron debidamente ratificados y aclarados en el acto del juicio oral, añadiendo que:

"El informe firmado por el Ingeniero Agrónomo Sr. Hilario y ratificado en el plenario, aportado por la defensa de los acusados, no desvirtúa las conclusiones de la referida pericial, atendidas las siguientes consideraciones:

1. El Sr. Hilario critica que no siguieron las indicaciones de la Guía Práctica de Actuación sobre la Aprehensión, Análisis, Custodia y Destrucción de Drogas Tóxicas, Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas, elaborada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, porque no se llevó a cabo el pesado en bruto de la sustancia intervenida.

   El hecho, siendo cierto, quedó perfectamente explicado y justificado. El Inspector-Jefe del Grupo I aclaró que no se pesó el material intervenido porque los efectivos policiales no disponían de máquinas aptas para ello, dado que no esperaban encontrar tal cantidad de droga. Además, la objeción es irrelevante. Si lo que se pretendía poner en duda era la fiabilidad de la cadena de custodia, el intento es infructuoso porque la misma quedó acreditada por la declaración de los distintos agentes de policía que intervinieron en la incautación, puesta en relación con la efectuada por la perito que afirmó haber recibido la sustancia. Si la impugnación buscaba generar una duda sobre el peso, lo mismo se concluye, pues consta que la sustancia fue pesada en las dependencias de Sanidad habilitadas al efecto y conforme a las exigencias de los protocolos aplicables, tomando en consideración el peso neto en seco.

2. La pericial de parte denuncia la falta de representatividad del muestreo, afirmando que no existe documentación que indique cómo se llevó a cabo, por lo que no se puede tener por cierto que se diese cumplimiento al Manual para el uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes, ST/NAR/40 (Naciones Unidas, 2010).

   La crítica tampoco puede provocar el efecto perseguido. La perito Sra. Sandra recalcó que se ajustaron a todos los protocolos y normas vigentes a la hora de recibir, tomar muestras y analizar las sustancias intervenidas. En lo que atañe al muestreo, indicó que les llegó toda la planta, quitaron los tallos y cogieron las hojas y cogollos, haciéndolo al azar pero separando las plantas que se hallaban en distintos estadios. Por tanto, no hay razón para dudar de la fiabilidad de su informe.

3. Objeta el perito Sr. Hilario que la diligencia policial obrante al folio 50 expresa que no hay cogollos entre las plantas intervenidas y de ahí infiere directamente que no cabe hablar de sustancia sometida a fiscalización.

   El argumento carece por completo de base. Además de las plantas, fue intervenida marihuana ya preparada para el consumo e incluso hachís, lo que evidencia que la apreciación del perito es sesgada y, por tanto, inexacta. Y, en relación con las plantas, es importante consignar que el perito no estuvo presente en el momento de su recogida y entrega en laboratorio. Sí estuvo, en cambio, el agente policial con número NUM004, que en el plenario manifestó con rotundidad que intervinieron cogollos secos, afirmación que fue corroborada por la perito Sra. Sandra.

4. En relación con el Lote 1 del Expediente Sanitario NUM005 el perito pone en duda el peso de la sustancia intervenida, pero lo hace nuevamente sin fundamento, pues argumenta que se incluyó indebidamente partes leñosas, cuando lo cierto es que la perito Sra. Sandra aclaró que quitaron los tallos y sólo analizaron hojas y cogollos, es decir, las partes de las plantas susceptibles de contener THC, que es la sustancia sometida a fiscalización, como aclaró la Sra. Sandra y reconoció el propio Sr. Hilario.

5. En el siguiente punto de su informe, el perito Sr. Hilario hace un análisis alternativo al de la dependencia de Sanidad que carece por completo de valor. No sólo porque no estuvo presente en el momento de la recepción, muestreo y análisis de la sustancia incautada sino también porque se basa en las consideraciones que acabamos de refutar.

6. Finalmente, introduce unos comentarios sobre la sexualidad de las plantas que resultan del todo irrelevantes desde el momento en que la pericial tomada en consideración se centró en la detección y el análisis del THC, según se ha expuesto más arriba.

   Por último, el valor de la sustancia intervenida resulta acreditado por el informe emitido por la Unidad especializada del Cuerpo Nacional de Policía (f. 449 a 451), basado a su vez en el Boletín correspondiente de la Oficina Nacional de Estupefacientes".

   No existe vulneración de la cadena de custodia, ni prueba pericial erróneamente valorada. Lo que debe analizarse es si el proceso de razonamiento del Tribunal en torno a la pericia e incautación de la sustancia es correcto, y así debe entenderse el verificado por el Tribunal como se ha expuesto.

   En cuanto a la notoria importancia de la sustancia intervenida y en conexión con lo anteriormente expuesto señalar que el Tribunal refiere que "Dada la cantidad de droga intervenida, según resulta del citado informe pericial, nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia del número 5º del art. 369 CP, pues excede con creces de los dos kilos y medio que se viene tomando como referencia tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19/10/01". No existe el pretendido error y la cantidad fijada como recogida resulta de la prueba pericial. No se ha desconectado el Tribunal de la pericia y se incluye la que consta en el informe pericial para tener en cuenta la que se considera para la apreciación de la agravación.

   En cuanto a la pena de multa impuesta hay que partir que en la tasación que consta en el hecho probado de absoluto respeto en base a la prueba practicada y perfectamente motivado su razonamiento y proceso de convicción el valor de la sustancia aprehendida es de 71.904,95 euros. Por ello, el Tribunal fija el ámbito penológico de la siguiente manera:

   "La pena prevista para el delito del art. 368 CP, cuando se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga. La concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 369.1.5ª (notoria importancia) lleva a la pena superior en grado. El error vencible apreciado obliga a rebajar la resultante en uno o dos grados ( art. 14.3 CP). El Tribunal lo hará en un solo grado, como ha hecho en los casos ya mencionados el Tribunal Supremo, por las razones ya valoradas al analizar el error concurrente, cuya apreciación es fruto ya de una benévola interpretación de los hechos.

   En consecuencia, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1.6ª CP), la especial implicación en los hechos por sus funciones directivas, la extensión temporal de los mismos, el número de personas a las que se despachaba droga y, en consecuencia, la notable afectación del bien jurídico protegido, así como la valoración económica de la droga intervenida, se estima prudente imponer a Juan Enrique, Pedro Jesús y Modesta las penas de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 90.000 €, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, penas que se sitúan ligeramente por debajo del grado medio".

   Existe una adecuada graduación de la pena de multa en cuanto a la posibilidad de fijarla del tanto al duplo de esa cantidad del valor, elevarla en un grado por la notoria importancia y rebajarla en un grado por el error vencible.

   Por último, el elemento objetivo del injusto está plenamente demostrado por prueba válida, suficiente y razonablemente motivada.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

6.- Se formula este motivo por infracción del derecho a no sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes en relación con los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal en relación a la circunstancia atenuante de drogadicción.

Se postula la aplicación de la drogadicción, cuestión que ya fue resuelta por el Tribunal señalando que:

"Las defensas mencionadas aportan sendos informes emitidos por la Psicóloga Dª. Consuelo, en los que se hace constar su condición actual y pasada de consumidores de diversas sustancias estupefacientes. Informes que fueron debidamente ratificados y aclarados en el plenario. Sin embargo, los mismos no son suficientes para justificar la concurrencia de la perseguida atenuante. Carecen en gran medida de soporte científico porque, prescindiendo de analíticas u otras vías objetivas de acreditación del consumo, fundan sus conclusiones en las aseveraciones -sin duda interesadas- de los propios acusados. La intervención personal de la perito en las entrevistas no suple la apuntada falta de objetividad y rigor, puesto que éstas tuvieron lugar más de dos años después de los hechos (en junio de 2017, según se hace constar en los informes). Pero es que, incluso dando por cierta a efectos dialécticos la adicción de los acusados al tiempo de los hechos, en modo alguno habría quedado acreditado que la misma tuviera influencia en sus facultades cognitivas y/o volitivas. Resulta revelador en este sentido que, preguntada la perito por el Ministerio Fiscal en el plenario sobre si estas personas estaban capacitadas para tomar decisiones de gestión de su vida social, y personal, así como para detentar cargos en una asociación, manifestó que pueden planificar y tener una vida normal, aunque no están tan prevenidos sobre sus hábitos como otras que no consumen, sin afirmar en ningún momento que sus funciones cognitivas o volitivas estuvieran comprometidas. Por lo demás, la percepción del Tribunal después de oír los extensos interrogatorios de los acusados es que se encontraban en perfecto estado, a tenor del modo en que se comportaron y de las respuestas que dieron a las numerosas preguntas formuladas, siendo también determinante de su indudable capacidad el hecho de que actuasen, cada uno de la forma descrita, en pro de los fines propuestos de la asociación. Por todo ello la pretensión ha de ser rechazada".

Con ello, es sabido que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo, y en el análisis del proceso motivador del razonamiento del Tribunal para desestimar la aplicación de la atenuante es correcto y fundado, no existiendo datos relevantes y concluyentes que acrediten esta influencia en los recurrentes. De la misma manera, es doctrina reiterada la desestimación de la concurrencia de esta circunstancia atenuante en casos de favorecimiento y promoción del consumo de drogas, como aquí se ha declarado probado en el resultado de hechos probados, al estar destinándose el objetivo de los promotores de la distribución de droga por esta estructurada ya explicada a favorecer el consumo de marihuana, sin el debido control que un reducido grupo de personas podría dar a entender que, en realidad, existía un consumo compartido, circunstancia que ya hemos expuesto que se ha rechazado. Organizar un consumo de marihuana de la manera que se ha explicitado choca frontalmente con el alegato de la postulación de la atenuante de drogadicción, ya que no se trata de actuar bajo la idea de la organización por dependencias al consumo de drogas, - lo que el tribunal no admite acreditado- sino que la autoría parte del manto organizativo del proceso gerencial de dirección, organización y facilitación de la distribución.

El motivo se desestima.

7.- Se formula el presente motivo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción de inocencia, fundamentalmente respecto del supuesto cannabis incautado en las presentes actuaciones.

Se cuestiona el proceso de las incautaciones de droga, pero sobre este tema ya se ha tratado y hecho referencia a la práctica de la prueba en torno a las aprehensiones a la salida del establecimiento y fijación detallada en el resultado de hechos probados de cada una de las intervenciones e identidades de las personas que son sorprendidas "al salir de las instalaciones de la asociación y que 5 personas no portaban documento acreditativo de su condición de socio, por lo que la recogida de la sustancia se llevó a cabo sin el debido control y acreditación exigido para estos casos, lo que provoca el riesgo antes aludido y el atentado al bien ya cuestionado, y digno de protección, de la salud pública.

No existe vulneración alguna en la práctica de las intervenciones policiales que en el curso de una investigación proceden a la intervención, ya que se trata de aprehensiones externas, no invadiendo ningún derecho fundamental. Y como incide la fiscalía no hay sombra de ilicitud, los Agentes intervinieron las sustancias sin cachear a los portadores, quienes las entregaban a los funcionarios de la policía encargados de las vigilancias, y, además, la actuación policial está legitimada por la investigación de la comisión de un delito contra la salud pública y de sus autores, contra quienes si existían indicios racionales. Y en cuanto a las diferencias en las fechas de las intervenciones no tienen relevancia alguna en orden a poner en duda que fueron realizadas, ya que consta la ratificación de los agentes. Posteriormente, se acuerda por orden judicial el 15-1-2015 la diligencia de entrada y registro que no deviene nula por las intervenciones anteriores en el exterior del establecimiento, sino que aquellas constituyen el indicio concluyente para la viabilidad de la diligencia de entrada y registro.

El motivo se desestima.

8.- Se formula el presente motivo por la indebida aplicación de lo previsto en el art. 368 del Código Penal, pues del relato de Hechos probados dictado por la Sala de instancia no se puede derivar encaje penal alguno en el citado precepto.

Se vuelve a incidir en la tesis del consumo compartido que ya ha sido analizado por esta Sala en la respuesta al motivo nº 1, al que nos remitimos. Se desestima el motivo.

9.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 14 CP, en relación con el error de tipo o, subsidiariamente, el error de prohibición.

Ahora bien, con respecto al motivo 9º hay que recordar la reciente sentencia de esta Sala antes referida 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015 con mención, asimismo, a la de Pleno 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014, al recoger que:

"Las defensas arguyen que concurriría un error de prohibición invencible. El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP , sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria".

Pues bien, sobre la teoría del error debemos recordar que suele alegarse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal. Sin embargo, fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente. Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc.

En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición. Art. 14.3 CP), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo ( Art. 14.1 CP).

Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos.

En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creible esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva" ,podríamos denominarlo.

Pues bien, la teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 recoge tres opciones en su planteamiento, a saber.

1. - Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.

2. - Error que se califica como "vencible" atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente.

3. - Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.

4. - Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.

5. - Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

   Expuesta la referencia legal del art. 14 CP interesa clarificar los diferentes tipos de error para conocer dónde nos movemos en un tema muy técnico, a saber:

   El error puede ser de dos tipos:

1. - Error de tipo ( art. 14.1 y 2 CP )

   a.- Tiene lugar sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal. (sobre un hecho constitutivo del delito).

   b.- Actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad. Actúa sobre el dolo del autor. Elimina la tipicidad dolosa.

   c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado como imprudencia.

   d.- Vencible: Se pudo evitar aplicando las más elementales normas de cuidado. Elimina el dolo dejando la responsabilidad culposa (imprudencia).

   Invencible: Ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado.

   e.- Formas: 1.- Error en el objeto. El sujeto quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión. 2.- Aberratio ictus. Es el error en el golpe o error en la ejecución, y se produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el objeto de la acción y la dirige sobre él, pero se desvía. 3.- Error en el proceso causal. Es el dolus generalis donde el resultado sucede de una forma distinta a la inicialmente prevista por el sujeto (se dispara a alguien a quien se cree muerto y lo entierra, pero muere por ahogamiento, no por el disparo).

2. - Error de prohibición ( art. 14.3 CP )

   a.- Existe un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico.

   b.- Actúa sobre la culpabilidad que la elimina o la atenúa. Actúa en el conocimiento del injusto. Es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad Actúa sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

   c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado con pena inferior en uno o dos grados.

   d.- Vencible: No afecta la tipicidad dolosa o culposa. Produce el efecto de disminuir la culpabilidad. (Culpabilidad disminuida).

   Disminuye la reprochabilidad del autor, y tiene consecuencia en la cuantía de la pena (uno o dos grados de pena inferior).

   Invencible: Con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. No se puede evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal.

   e.- Formas: 1.- Error sobre el hecho de que la conducta sea ilícita. 2.- Error sobre la concurrencia de causas de justificación (por ejemplo en el delito de quebrantamiento de condena creer que el consentimiento de la víctima excluye el delito).

   Con ello se pueden describir las diferencias existentes entre uno y otro tipo de error, ya que vemos que tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

   El problema surgirá en que en el error de tipo vencible en donde la conducta se castiga como impudente existen tipos penales que no admiten la comisión por imprudencia y que son estrictamente dolosos (como ocurre con los delitos de tráfico de drogas o los estrictamente dolosos que no admiten forma imprudente).

   Por otro lado, cabe plantearnos si es posible alegar el error si es sabida y conocida la máxima de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento.

   Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en las que se exponen las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

   Por ello, se recoge en esta sentencia con gran claridad que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".

   El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

   Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

   Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

   Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1. - El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.

2. - El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

   Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

   ¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?.

   No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta.

   En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007, Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

   Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997.

   Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

   Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

   Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.

   La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.

   En cuanto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1. - Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2. - Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

   Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1. - No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2. - Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

   El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

   A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

   Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

1. - Las circunstancias objetivas del hecho y

2. - Las circunstancias subjetivas del autor.

   En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1. - Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2. - Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3. - Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4. - Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

   En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

   Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

   En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.

   De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

   Así, señala el Tribunal Supremo que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

   Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

   Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

   Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

   En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

   Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

   Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

   Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

   Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

   En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares por la admisibilidad del error de prohibición en un principio, admitiendo la tipicidad de la conducta de la actividad de las asociaciones de distribución de cannabis en las condiciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida, lo que conlleva la estimación del recurso en este caso y la conciencia y conocimiento a partir de ahí de la tipicidad de la conducta que se ha desplegado en las condiciones ya fijadas, creándose, con ello, un cuerpo de doctrina que vaya avanzando en la "cognoscibilidad" de la tipicidad de esta conducta en las condiciones ya reflejadas en la presente resolución.

   El fundamento clave para la estimación del error de prohibición vencible, y no vencible lo basa el Tribunal en argumentos ya consolidados por esta Sala en orden a marcar la línea divisoria entre el carácter vencible e invencible del error de prohibición ante estos casos. Y así señala la sentencia que La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible.

   Esta argumentación tiene sólido refrendo en la doctrina de esta Sala .

   Pues bien, ante el planteamiento del carácter invencible del error de prohibición hay que señalar que el Tribunal apunta al respecto, aceptando el carácter vencible del error en este caso que:

   "Teniendo en cuenta que los hechos acaecieron antes de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio, que aprecia el error vencible de prohibición en casos muy similares al aquí enjuiciado, el Tribunal resolverá en el mismo sentido, con los efectos previstos en el art. 14.3 CP. Eso sí, descartando por completo el pretendido error invencible pues, cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio, en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito. La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible. Cabría admitir, a lo sumo, que los acusados se situaron en la indiferencia, si no en la interesada ignorancia. De haber plasmado honestamente en los estatutos la actividad que merced a la intervención policial posteriormente se descubrió, la asociación no habría podido ser registrada, lo que evidencia que, cuando menos, ocultaban datos. En estas circunstancias, el error que, desde una benévola interpretación apreciamos, nunca puede ser invencible".

   En consecuencia, no se llevó a cabo una abierta declaración del objetivo que finalmente se llevó a cabo, constando en los estatutos menciones para su aceptación administrativa, pero con una ejecución real que dicta del proceso autorizante para estos casos. Y hace expresa mención la sentencia a los estatutos que se expresan y recogen en los hechos probados para plasmar la discordancia entre estos y la realidad que se declara en los hechos probados que fue detectada.

   Pues bien, para fijar el criterio en este caso es preciso llevar a cabo un examen de la posición de esta Sala al respecto sobre el error de prohibición en estos supuestos.

   Doctrina jurisprudencial sobre la existencia del error de prohibición vencible

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 . Error de prohibición vencible.

   Con independencia del pronunciamiento del TC sobre cuestión atinente a la inmediación en la posibilidad de aplicar el error sin haber escuchado a los acusados tiene relevancia la construcción teórica de la sentencia en torno al error de prohibición vencible en estos casos. Y así se recoge:

   "Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación.

   El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber).

   Los acusados ante esa situación tenían la carga (Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal. No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.

   En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable.

   Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2016 de 27 Jun. 2016, Rec. 1598/2015 . Error de prohibición invencible.

   En esta sentencia se aplicó el error de prohibición invencible, pero con características diferentes a las del presente caso, ya que se plantea que:

   "¿Donde está el dato diferencial y relevante para justificar una respuesta absolutoria vía error invencible de prohibición, sin que suponga una contradicción con lo decidido en la sentencia 484/2015 del Pleno de la Sala, que en relación a la "Asociación EBERS" concluyó con sentencia condenatoria, si bien apreciando un error vencible de prohibición?.

   Estimamos que el dato diferencial que presenta el actual caso enjuiciado y que lo diferencia del juzgado en la sentencia del Pleno 484/2015 citada, se encuentra en que en el presente caso, y como consta en el hecho probado, la inscripción fue acordada previo el dictamen no desfavorable del Ministerio Fiscal, al que se le dio traslado de la petición de inscripción de dicha Asociación en el Registro de Asociaciones de la Generalitat por la Dirección General del Derecho y de Entidades Jurídicas.

   Este traslado e informe del Ministerio Fiscal que no se opuso a la inscripción constituye el hecho diferencial y relevante que justifica la decisión de esta Sala Casación al de mantener la absolución acordada en la instancia no por los argumentos de la sentencia relativos a la doctrina del consumo compartido, que no es de aplicación, como ya se decía en la sentencia del Pleno citada, sino por aplicación del error invencible de prohibición".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 . Error de prohibición vencible.

   "El error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

   Se descarta el error de prohibición invencible: Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista, tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación.

   El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto".

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2016 de 29 Jun. 2016, Rec. 331/2016 . Error de prohibición invencible.

   Se justifica el error de prohibición invencible en la transparencia de los estatutos que expresan claramente la finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido por los socios y se inscribió la asociación en el Registro del Ministerio del Interior, a diferencia de los demás casos en que se ha apreciado el error vencible, en que el TS reprocha la existencia de unos estatutos oscuros en los que no se describe el fin de un cultivo y consumo compartido de cannabis.

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2015 de 5 Oct. 2015, Rec. 755/2015 . Error de prohibición vencible.

   "Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, sino, también, su probable o, al menos, más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita.

   Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida".

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 2417/2016 . Error de prohibición vencible.

   "En nuestro caso es harto discutible que existiere en los acusados una certeza firme sobre la legalidad de su actuación para calificar el error de prohibición de invencible. La actitud de los acusados se hallaba más próxima a la indiferencia, en el sentido de que la creación de la sociedad no fuera conforme al ordenamiento jurídico, aunque sí se preocuparon de revestirla de apariencia de conformidad con la legalidad asumiendo el alto riesgo de ilicitud.

   Los acusados realmente huyeron de mecanismos, como por ejemplo claridad de los estatutos, que habrían logrado disipar dudas y evitar el error para considerar probable una creencia equivocada, pero sin base para tildarla de inevitable.

   ...

   4. El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que debe traducirse en una atenuación penológica, y es que el error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar de la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar.

      La vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo.

   5. De los acusados puede predicarse en nuestro caso una cierta duda, ya que eso explica hechos como los nada inocentes ambigüedades de los estatutos asociativos. Además no había urgencia en decidir y actuar de inmediato, ya que la decisión, por su naturaleza, era claramente postergable.

      Tampoco sirve para justificar una posible invencibilidad del error, acudir al principio de confianza en ciertas decisiones judiciales o jurisprudenciales, ya que cuando concurren sentencias contradictorias de Tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si actúa, en tal situación lo hace siempre no con un error de prohibición evitable sino con conciencia eventual del ilícito.

   6. Como conclusión a todo lo dicho por el Tribunal de instancia hemos de declarar que "los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta, y les hubiera sido fácil, cuando menos, confirmar la ilicitud extrapenal y su probable y razonable ilicitud penal, y ante tal tesitura debió prevalecer la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita"."

      En cualquier caso, no debe olvidarse en este estado de cosas la importancia que tiene en el conocimiento y fijación de criterios que vayan huyendo del error en estos supuestos la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 29/2018 de 8 Mar. 2018, Rec. 231/2017, en virtud de la cual se declara la constitucionalidad del art. 83 de la Ley 1/2016, de atención integral de adicciones y drogodependencias, precepto referido a las entidades de personas consumidoras de cannabis, al citar que no es inconstitucional siempre que se interprete que, sin predeterminar el tipo de asociación que son esas entidades, se limita a prever que deben cumplir ciertas funciones de colaboración con la Administración sanitaria en aras a los objetivos de protección de la salud y reducción de daños. Ante esta sentencia del TC la doctrina se ha apresurado a destacar que con esta Resolución del TC no se trata de que se hayan "liberalizado" o despenalizado los clubes o asociaciones de consumidores de cannabis, ni de que se haya admitido la legitimidad constitucional de la regulación autonómica de este tipo de organizaciones, sino que significa que es constitucionalmente legítimo que una norma autonómica atribuya a entidades asociativas de personas de consumidoras de cannabis que no sean ilícitas funciones de colaboración con la Administración sanitaria competente en materia de prevención y tratamiento de las personas que padecen adicción al cannabis, siempre de conformidad con las previsiones del Estatuto de Autonomía que corresponda. Pero también se adelanta por la doctrina analista de esta Resolución que con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances de la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta.

      Se comprueba, pues, en este caso, que se dan los mismos parámetros ya expuestos anteriormente y que deben confluir a la desestimación del motivo no siendo factible admitir el error invencible en ningún caso, como se ha desarrollado por el Tribunal en la exposición razonada antes señalada, y siguiendo los criterios ya fijados por esta Sala. Que la asociación esté registrada no quiere decir que ello suponga aval para llevar a cabo las actividades que desplegó, y que se cite que se destina al consumo compartido no le autoriza a que el modus operandi fuera el que se ha declarado probado y se ha referido anteriormente. Se ha expuesto que se ocultó la verdadera realidad perseguida concretamente, y ello es lo que lleva a la ilicitud y tipicidad antes fijada y explicada en la solución al motivo 1º del recurso. La falta de control, el elevado número de socios, en cifras semejantes a las que esta Sala ha dictado condena, la aprehensión de cannabis en cantidad suficiente determina la existencia del ilícito penal.

      El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes.