STS 537/2018, 8 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarrasa (Barcelona) instruyó Sumario con el nº 1/16, contra Cirilo , Bienvenido , Benigno , Leoncio , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio , Marino , Gustavo , Demetrio , Cipriano , Moises , Serafin Salvador , Fulgencio , Basilio y Florencio . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que con fecha 29 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que al menos en el período comprendido entre los meses de abril de 2014 y marzo de 2015, y a consecuencia de múltiples seguimientos y vigilancias policiales, por parte de miembros de los Mossos d'Esquadra, del Cuerpo Nacional de Policía y de agentes de Vigilancia Aduanera desde inicios del 2014, inicialmente por separado y finalmente coordinados y en conjunto, se siguieron las presentes actuaciones por un presunto delito contra la salud pública y, asimismo, se dedujeron testimonios para dar origen a las Diligencias Previas 89/2016 por delito de blanqueo de capitales y las Diligencias Previas 92/2016 por delito de contrabando de tabaco, ambas seguidas ante el Juzgado nº 3 de Tarrasa.

De lo actuado resultaron investigados,y posterior y actualmente procesados y acusados, entre otros declarados en rebeldía, Cirilo , alias Chipiron , Bienvenido , alias Zapatones , Benigno , alias Millonario , Leoncio , alias Chillon , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio , Marino , alias Limpiabotas , Gustavo , Demetrio , Cipriano , Moises , Fulgencio , Basilio , alias Mantecas , Florencio , Salvador y Serafin , todos ellos mayores de edad, los dieciséis primeros naturales de Marruecos, con residencia legal en España a excepción de Leoncio , Eulalio , Marino y Gustavo , nacionalizado en España Jose Luis , y españoles los tres últimos citados, quienes iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente, hachís, procedentes de Marruecos, país donde contaban con la colaboración de terceras personas cuya identidad completa no ha podido determinarse, con las que algunos de los procesados, como Marino , se comunicaban de manera más o menos continuada a través de terminales de telefonía móvil, organizándose de diferentes formas el traslado de la sustancia estupefaciente antes mencionada, y que recogían en el Sur de la Península para transportarla hasta la provincia de Barcelona.

Pero no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central, y con reparto claro de funciones, pero sí el que actuaban como "baterías o grupos independientes" formados en cada caso por entre tres o cinco personas que transportaban la sustancia estupefaciente desde el punto de recogida hasta el de entrega, disponiendo de vehículos y de lugares inicialmente seguros para almacenar la sustancia hasta su distribución.

Si se ha acreditado y expresamente se declara que los grupos se conformaban con integrantes del colectivo de la familia Cirilo Jacinto Fulgencio Luis Pablo Eulalio Benigno , amigos de los mismos y a veces incluso con personas externas al mismo pero en directa colaboración con ellos, que, utilizando dos o tres vehículos, salían desde la localidad de Tarrasa u otras próximas hacia el Sur de España, como después se concretará. Uno de los vehículos era empleado para el traslado de la mercancía, tras ser adaptado para la carga, incluso retirándole los asientos posteriores, y el resto de los vehículos acompañaban al anterior haciendo funciones de control y vigilancia de las vías de transporte por las que circulaban.

Una vez recogida la mercancía, el grupo operativo de cada caso la transportaba hacia la localidad de Tarrasa o de San Joan Despí en desplazamientos a gran velocidad para dificultar su seguimiento, encabezado el grupo por un vehículo "lanzadera" encargado de la vigilancia y control, cuyos ocupantes iban en comunicación telefónica con el ocupante del vehículo que portaba la carga, permitiendo de este modo abandonar la vía rápida ante cualquier eventualidad que le fuera comunicada, y cerrando el grupo un tercer o cuarto vehículo cuyo ocupante también en contacto telefónico con los anteriores, se encargaba de la detección de dispositivos de vigilancia.

El traslado de la mercancía se realizaba hasta puntos o "almacenes" situados en la localidad de Tarrasa y alrededores, para su posterior distribución en dicha ciudad o en la provincia de Barcelona o bien para su posterior traslado por carretera a Francia o Italia, traslados que se realizaban por algunos de los acusados.

Así para el desenvolvimiento de tal ilícita actividad, el colectivo disponía de diversos vehículos, algunos de ellos previamente sustraídos, o con matrículas alteradas, otros alquilados para operaciones concretas y otros propiedad de los procesados o de familiares de éstos. Tales vehículos eran utilizados para los desplazamientos a las reuniones periódicas concertadas en la ciudad de Terrassa, para los viajes al Sur peninsular con la finalidad antes dicha o como punto de almacenamiento temporal de la sustancia estupefaciente en la ciudad de Terrassa, normalmente un parking a disposición de alguno de los procesados, hasta su posterior distribución y venta. Algunos de estos vehículos tenían ocultos dobles fondos para facilitar el desarrollo de la ilícita actividad, disponiendo los procesados a su conveniencia de las llaves de unos y otros para su utilización indistinta por los acusados.

Y así cabe referir, como se concretará más adelante, al vehículo FIAT CROMA ....FRH , a nombre de Jose Luis , siendo Cirilo el tomador del seguro, que fue empleado para los traslados de la ilícita mercancía y utilizado habitualmente para sus desplazamientos a las reuniones con el resto de los integrantes del entramado criminal, así como los vehículos RANGE ROVER SPORT ....RQH , a su nombre desde el 9 de febrero de 2015, RENAULT CLIO ....RYW y AUDI A3 NUM000 , si bien

ambos a nombre de su esposa Milagros , presentando este último una alteración en la bandeja porta objetos entre el asiento del piloto y el acompañante, con hueco para transportar y ocultar objetos y con dos imanes adheridos a la bandeja para anclar objetos metálicos.

Benigno utilizaba para idéntica actividad el vehículo BMW3 NUM001 titularidad de su madre, y empleaba, junto con Eutimio el vehículo AUDI A6 matrícula italiana NUM002 , que hacía funciones de vehículo lanzadera. Bienvenido aportaba a las ilícitas actividades del entramado su vehículo FORD FOCUS NUM003 con el que se trasladaba a reuniones con otros miembros del colectivo criminal y que era empleado también como lanzadera. Igualmente, Jacinto ponía a disposición del entramado criminal su vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM004 para realizar funciones de lanzadera, Moises puso a disposición de la agrupación delictiva su vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM005 para idéntica finalidad, Jesus Miguel , empleaba su vehículo FORD FOCUS NUM006 , para realizar funciones de cobertura o lanzadera, Eulalio era titular del vehículo OPEL VECTRA NUM007 , que permanecía estacionado en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Tarrasa, y se empleaba habitualmente como vehículo de contra vigilancia o como vehículo lanzadera en los desplazamientos al Sur del Península con la finalidad antes descrita. Igualmente era titular del SEAT LEÓN NUM010 que utilizaba habitualmente en sus desplazamientos a las diferentes reuniones con otros de los procesados, y Marino empleaba en sus desplazamientos para la cobertura de su ilícita actividad el VW GOLF NUM011 , todo ello como se expondrá seguidamente.

De igual modo Florencio , era titular del vehículo AUDI Q7 NUM012 empleado en las actividades antes descritas y del SMART NUM013 , utilizando ambos en sus desplazamientos a reuniones con otros miembros del entramado criminal. También disponía del vehículo AUDI Q7 NUM014 , empleado para las mismas actividades y utilizado a tales efectos por otros miembros del entramado criminal, como Jose Luis , intercambiándose las matrículas de ambos vehículos para dificultar su localización y seguimiento en la ilícita actividad a la que ambos eran dedicados, actividad ésta por la que se solicitó deducción de testimonio en fecha 22 de julio de 2016. El AUDI Q7 NUM014 había sido sustraído en Italia donde tenía placas de matrícula italianas NUM015 (diligencias con número de señalamiento NUM016 ) siendo sustituida posteriormente la matrícula por la NUM014 , sin que no obstante haya quedado acreditada participación del procesado en dicha sustracción inicial.

Entre los vehículos empleados para el ocultamiento y traslado de la mercancía, tenía: la furgoneta KIA CARNIVAL matrícula NUM017 que había sido adquirida para tal fin a nombre de Federico y que era habitualmente empleada por el procesado Luis Pablo y por Jose Luis ; con la misma finalidad de ser empleados para el traslado y ocultación de la sustancia ilícita, Eutimio alquiló y utilizó los siguientes vehículos, furgoneta FORD S-MAX NUM018 cuya estructura había sido alterada realizando un cajón, al que se accedía levantando la alfombra del maletero y el recubrimiento inferior a ésta y la furgoneta DACIA DUSTER CV 201 GD, al igual que utilizaba su BMW 1 matrícula italiana NUM019 , en sus desplazamientos a reuniones con otros miembros del colectivo criminal objeto de investigación.

El entramado criminal también dispuso para el traslado de la ilícita mercancía del vehículo FORD GALAXY NUM020 , titularidad de D.ª Marta , y sustraído sobre las 18,00 horas del 16 de septiembre de 2010 en el concesionario de vehículos AUTOMOCIÓ 2000 situado al C/D núm.38-40 de Zona Franca de la localidad de Barcelona, cuyas placas de matrícula reales eran NUM021 , sustracción que fue denunciada por Jon , trabajador del concesionario, dando lugar a las diligencias NUM022 TR USC EL PRAT DE LLOBREGAT, pero sin que haya quedado acreditada la participación de ninguno de los procesados en su sustracción.

Para idéntica finalidad era utilizada la furgoneta RENAULT KANGOO NUM023 , por el también procesado Leoncio , alias Chillon , propiedad de Leoncio , padre del mismo, y el vehículo VOLKSWAGEN TOURAN NUM024 , que fue alquilado por otro procesado en situación de rebeldía, y que fue empleado para un traslado de mercancía desde el Sur de la Península hasta Sant Joan Despí. Y para el almacenamiento de la ilícita mercancía también era empleado el AUDI Q7 NUM014 ya mencionado.

El colectivo criminal disponía de diferentes plazas de aparcamiento, algunas propiedad de los procesados y otras alquiladas por componentes de la agrupación, en las que, como se concretará seguidamente, estacionaban los ya citados vehículos empleados para el transporte, bien cargados con la sustancia estupefaciente o bien sin ella a la espera de ser nuevamente utilizados en las ilícitas actividades a las que se dedicaban.

Y con tal finalidad Cirilo puso a disposición del colectivo sus plazas de aparcamiento ubicadas en el nº NUM025 del sótano de la c/ CALLE000 , nº NUM008 NUM009 de Terrassa, y en el nº NUM026 del mencionado inmueble, si bien esta última titularidad de Milagros , pareja del anterior. De igual forma Leoncio , efectuó las gestiones para el alquiler de la plaza nº NUM027 del aparcamiento sito en la CALLE001 NUM028 - NUM029 de Terrassa a su titular D.ª Coral . Y Jose Luis alquiló a su titular, D.ª Elsa , para darle idéntico destino, el trastero nº NUM030 de la CALLE002 NUM031 - NUM032 de Terrassa, y a su propietario, D. Amadeo , y la plaza de garaje nº NUM025 de la c/ DIRECCION000 NUM033 de Terrassa, esta última siguiendo indicaciones de Basilio .

De igual modo Florencio puso a disposición del colectivo criminal los locales sitos en la c/ Virgen de la Paloma, número 5 de Sabadell y en la c/ Fontanet 5- 15 de Sabadell, ambos alquilados a su nombre. A los mismos efectos Moises se encargó de gestionar el alquiler de la plaza de aparcamiento nº NUM026 de la CALLE003 nº NUM034 de la localidad de Sant Joan Despí, titularidad de D. Lucas , y con idéntica finalidad era utilizado el aparcamiento de DIRECCION001 NUM035 , plaza nº NUM036 de Terrassa.

Pero no ha resultado suficientemente acreditado que los procesados citados, que se reunían parcial y frecuentemente en inmuebles y locales comerciales propiedad de algunos de ellos o de sus familiares, tales como la carnicería Alba sita en la c/ María Auxiliadora nº 192 de Terrassa, regentada por Severiano , hermano de Cirilo , Bienvenido y Eulalio , lo verificaran para la planificación de la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento, ni que enmascararan dichas reuniones con el trasiego propio de una actividad comercial lícita, ni que tampoco se utilizara para ello la peluquería del procesado Cipriano sita en la c/ Santa Cecilia de Terrassa o el domicilio del también procesado Basilio , sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM037 de Terrassa; ni que cuando se reunían periódicamente en el campo de fútbol sito en la c/ Núria de Terrassa, no fuera para desempeñar una actividad deportiva, sino para celebrar reuniones entre ellos, se les convocara por quienes aparentemente pudieran ser los integrantes de mayor responsabilidad, o aprovecharan tales reuniones para planificar actividades relativas al transporte de hachís.

Sin embargo si resulta acreditado y así expresamente se declara que para el desarrollo de sus actividades delictivas, diversos procesados estaban en contacto telefónico entre ellos y con las personas que desde Marruecos les remitían las mercancías, manteniendo comunicaciones a través de terminales telefónicas que sustituían de modo frecuente, adquiriendo algunos de ellos solo para un desplazamiento concreto, o para las comunicaciones exclusivas entre algunos de los miembros del entramado, empleando un lenguaje encaminado a impedir el descubrimiento de su ilícita actividad, refiriéndose a las muestras de sustancia estupefaciente con términos como "llave", "libro" o "foto" entre otras, o al dinero con el término "papeles", a los alijos con la expresión "la chica", "la familia del país", y a las distintas variedades de sustancia estupefaciente con la que operaban con nombres como "dubai", "ktma", "top3", "la rubia", "avión", "coche", o "aceitunas".

Y así cabe distinguir dos grupos operativos distintos, o lo que los testigos policiales denominaron "baterías", siendo ambos independientes entre sí, pero interrelacionados:

Por un lado, los procesados de la familia Severiano Bienvenido Cirilo Jacinto Fulgencio Eulalio Luis Pablo , Cirilo , al que el resto de los procesados de su familia se refería como Chipiron (jefe), Bienvenido , alias Zapatones , Basilio , Benigno , alias Millonario , Leoncio , alias Chillon , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio y Basilio que operaban en la localidad de Terrassa, con los que estaba vinculado el también procesado Florencio .

Si bien con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución clara de funciones, el primero citado, Cirilo , ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa, encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su venta en el punto de destino y, en ocasiones, de la supervisión de los grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento para el aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones.

En estrecha colaboración con el anterior, su hermano, el también procesado Bienvenido , alias Zapatones , ejercía las mismas funciones en los períodos temporales en los que Cirilo se ausentó a Marruecos, siendo de febrero a septiembre de 2014, enero y febrero de 2015 durante el período investigado, y se encargaba de coordinar la gestión operativa y de activar los vehículos y personas que se desplazarían hacía el Sur de España para hacerse con la sustancia estupefaciente, de aprovisionarse de la misma y de distribuirla a terceros en la localidad de Terrassa, la gestión comercial de la ilícita actividad posterior, confirmando la calidad de la sustancia adquirida, disponiendo de las muestras cuya gestión encomendaba a colaboradores de confianza como Basilio , contactando con intermediarios y compradores finales de la mercancía, conviniendo los precios, controlando el dinero y los pagos que habían de efectuarse, manteniendo contacto permanente con los procesados encargados del almacenamiento de las sustancias ilícitas y tratando de abrir nuevas vías de distribución de la sustancia fuera de nuestro país. De igual manera, en ausencia de su hermano Federico , se encargaba de remitir dinero a personas vinculadas al colectivo internas en centros penitenciarios, y trasladaba las instrucciones de Federico relacionadas con la actividad delictiva, actuando como intermediario en las comunicaciones de su hermano con el resto de miembros del colectivo criminal y con terceros que colaboraban con ellos y compartiendo con él el desarrollo de la actividad delictiva.

De común acuerdo con los anteriores, el procesado Benigno alias Millonario , sobrino de Cirilo , Marino y Eulalio , ostentaba una posición de control de vehículos y personas encargados de los transportes de la ilícita mercancía y encargándose del control de la llegada de la sustancia para su almacenamiento, intervenía también en la adquisición de la sustancia estupefaciente y en las reuniones con terceros destinatarios de la mercancía, y, siguiendo las indicaciones de Cirilo y Bienvenido se encargaba de la distribución de la sustancia estupefaciente hachís fuera de España y de la devolución de la mercancía defectuosa, y dirigió uno de los grupos del colectivo criminal, para el transporte de la sustancia estupefaciente hacia Italia, y en la que intervinieron bajo sus directrices los procesados Leoncio y Jacinto , llegando a participar personalmente en ocasiones con su vehículo AUDI A6 con matrícula italiana NUM002 como vehículo lanzadera.

El procesado Leoncio , alias Chillon , intervenía personalmente en los transportes de la sustancia estupefaciente, encargándose de la localización de lugares para la ocultación de la mercancía, la preparación de los vehículos para el transporte y almacenamiento del estupefaciente; facilitó el alquiler del ya citado aparcamiento nº NUM027 de la finca sita en la c/ CALLE001 nº NUM028 - NUM029 de Terrassa y asimismo facilitó el vehículo RENAULT KANGOO NUM023 del que era titular su padre; también realizaba gestiones encaminadas a la futura distribución de la mercancía , y así, al menos, el 14 de marzo de 2015, negoció telefónicamente la entrega de sustancia estupefaciente, manteniendo en días sucesivos comunicación telefónica con Benigno para concretar dicha entrega.

De igual manera que el anterior, el procesado Jacinto , primo de Cirilo , Bienvenido y Eulalio , aportando su vehículo VOLSKWAGEN GOLF NUM004 y conduciéndolo como vehículo lanzadera precedió al que transportaba el alijo con la finalidad de avisar de la presencia policial y del resto de los contratiempos que se encontrasen en la vía, como se concretará más adelante.

E integrado en la misma dinámica delictiva que los anteriores, el procesado Eulalio hermano de Cirilo y Bienvenido y tío de Benigno , en colaboración con ellos y siguiendo sus indicaciones, coordinaba el grupo del colectivo encargado de la recogida de la sustancia estupefaciente en el Sur de la Península, y en el que intervenían junto con él, como se expondrá, los también procesados Luis Pablo , Jose Luis y Eutimio . Se encargaba de la preparación de los vehículos que se emplearían en los transportes, del contacto con los suministradores de la sustancia, del pago, recepción y carga de la mercancía en el lugar de origen, intervenía personalmente conduciendo los vehículos lanzadera en algunos de los transportes de la mercancía ilícita desde el Sur peninsular hasta la provincia de Barcelona, e igualmente, se encargaba de facilitar las comunicaciones entre sus hermanos Cirilo y Bienvenido sirviendo de vehículo de comunicación entre ellos y realizaba por encargo de éstos gestiones bancarias y pagos a personas relacionadas con el colectivo criminal e internas en centros penitenciarios.

De igual modo, el procesado Luis Pablo , sobrino de Bienvenido , Cirilo y Eulalio , se encargaba personalmente de la gestión, conducción y custodia del vehículo empleado para trasladar la carga estupefaciente desde el Sur de la Península hasta Cataluña, adquiriendo a tales efectos el vehículo KIA CARNIVAL NUM017 a través de Federico . El procesado Jose Luis , hermano de Milagros y por tanto cuñado de Cirilo , se ocupaba de las gestiones logísticas y operativas relacionadas con los cargamentos de sustancia procedentes del Sur de la Península y de la conducción de vehículos lanzadera empleados en los traslados de la mercancía, desplazándose con Eulalio en alguno de ellos, y asumiendo la solución de los problemas logísticos derivados de tales transportes.

Por su parte, el procesado Eutimio , conducía habitualmente los vehículos empleados en los transportes realizados desde el Sur de la Península, tanto los que se utilizaban como lanzadera como los que transportaban la carga. Además alquilaba los vehículos en los que se cargaba la ilícita mercancía y contactaba con los encargados del transporte de la misma hacia Italia, e interviniendo en algún trasporte del grupo liderado por Benigno , de la sustancia estupefaciente hacia Italia.

Y el procesado El procesado Basilio , alias Mantecas , tenía a su cargo el aprovisionamiento de teléfonos al grupo de los Severiano Cirilo Jacinto Fulgencio Eulalio Luis Pablo (Terrassa) para el favorecimiento de la ilícita actividad, el alquiler de plazas de aparcamiento para el almacenamiento y ocultación de la mercancía, la custodia y entrega de las muestras de la mercancía ilícita y la intervención en los contactos posteriores para la venta, en los que actuaba, por indicaciones de Bienvenido , como intermediario en transacciones de sustancia estupefaciente.

Pero no resulta acreditado que dicho procesado facilitara el domicilio que inicialmente utilizaba, sito en la c/ DIRECCION002 de la localidad de Terrassa, para reuniones del colectivo criminal, ni que en fecha 20.05.15 se verificara una reunión distinta de la de una celebración familiar.

Vinculado con dicho grupo, y más concretamente con el acusado Cirilo , se encontraba el también procesado Florencio , quien, como se concretará más adelante, facilitaba a los miembros del grupo algunos locales o puntos en los que se almacenaba la sustancia estupefaciente a su llegada a la localidad de Terrassa, interviniendo de forma activa en las gestiones posteriores para la distribución de tales sustancias. Y así, entre otras, en fechas 15 y 16 de febrero de 2015, tras recibir indicaciones telefónicas de Cirilo a través de SMS, distribuyó una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís que se encontraba almacenada a disposición del colectivo criminal en el local que había alquilado en la c/ Virgen de la Paloma, número 5 de Sabadell, de la que días antes había entregado dos muestras a Cirilo , empleando en estas transacciones su vehículo AUDI Q7 NUM012 .

De igual forma en fecha 19 de marzo de 2015, siguiendo indicaciones telefónicas de Cirilo , trasladó sustancia estupefaciente para su posterior distribución.

El procesado también prestaba su colaboración económica para la financiación de algunas operaciones del entramado. Y así, a finales del mes de febrero de 2015, tras varias conversaciones mantenidas directamente con Cirilo , facilitó al entramado criminal la cantidad de 65.000 euros para financiar una operación de compra de estupefacientes, que finalmente no llegó a producirse, siendo su dinero empleado para cubrir otras deudas previas del colectivo.

A tales efectos, Florencio , mantenía contactos telefónicos y encuentros personales y frecuentes con Cirilo , Bienvenido y Benigno dirigentes del colectivo antes descrito y se comunicaba con Cirilo y Bienvenido a través de un teléfono de seguridad que pasó de uno a otro procesado y que era empleado para comunicarse exclusivamente con él, remitiéndose sucintos mensajes de telefonía móvil, con la finalidad de ocultar al máximo la actividad criminal a la que se venían dedicando.

Por otro lado, el colectivo radicado en la localidad de Sant Joan Despí, liderado por Jose Francisco , alias Chili , declarado rebelde por auto de fecha 1 de marzo de 2016, al que pertenecían los procesados Marino , Gustavo , Demetrio , junto con su hermano Jesus Miguel , actualmente rebelde, y Moises , formaban parte del grupo encargado de recoger la sustancia estupefaciente hachís en el Sur de la Península. Sus componentes mantenían un contacto continuado en el tiempo con el primer grupo citado en el Hecho Probado precedente, y al que destinaban parte del hachís que recogían en el Sur de la Península. A tales efectos Marino , interactuaba con el entramado criminal de los Fulgencio Luis Pablo Eulalio Jacinto , mantenía contactos con Cirilo , Benigno Y Bienvenido , participaba en la planificación de los viajes, el suministro de la mercancía y en los acuerdos para su futura distribución. También conducía personalmente los vehículos lanzadera o los que portaban la carga estupefaciente una vez recogida en su lugar de origen, trasladándolos hasta la provincia de Barcelona, donde parte de la sustancia era almacenada a disposición de la primera referida agrupación delictiva.

También el procesado Gustavo participaba en el grupo e intervino en diferentes viajes al Sur de la Península para acopiar sustancia estupefaciente y trasladarla a la provincia de Barcelona, poniendo parte de la misma a disposición del entramado criminal de los Severiano Bienvenido Cirilo Jacinto Fulgencio Luis Pablo Eulalio . Gustavo se encargaba de la contratación de terceros para el traslado de la mercancía e intervenía personalmente en dichos traslados, también intermediaba en la adquisición de la sustancia estupefaciente en el país de origen y gestionaba las muestras para su futura venta en el entorno del mencionado colectivo criminal.

Por su parte, el procesado Demetrio , intervenía con los dos procesados anteriores en los traslados de sustancia estupefaciente hachís desde el Sur de la Península hasta Cataluña y una vez en la provincia de Barcelona se encargaba del almacenamiento de la ilícita mercancía. El procesado también interactuaba con el colectivo criminal referido, encargándose, al menos en fechas 14 de enero y 6 de febrero de 2015, de trasladar a terceros muestras de tales sustancias siguiendo las indicaciones de Bienvenido , interviniendo en otras gestiones como efectuar ingresos en las cuentas de peculio de miembros del colectivo ingresados en prisión.

Y el procesado Moises , que regentaba el locutorio REDOUAN sito en la c/ Joan Fernández i Coromines 149 de Sant Joan Despí, donde Marino guardaba su documentación personal, y suministraba a los componentes del grupo de Chili las líneas y recargas de teléfono necesarias para llevar a cabo la actividad ilícita y realizaba funciones de intermediario en la entrega de muestras a clientes. Y así, al menos en fecha 8 de enero de 2015 transmitió a Marino la demanda de sustancia estupefaciente efectuada por un tercero, precisando cantidades y precios. Asimismo colaboraba operativamente en el transporte de sustancia estupefaciente facilitando su vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM005 para que se empleara como vehículo lanzadera en los transportes de la ilícita mercancía, e interviniendo personalmente en alguno de los viajes efectuados para recoger y trasladar la sustancia estupefaciente. Y se encargó también de la gestión y el pago de las cuotas del alquiler de la plaza de aparcamiento nº NUM026 sita en la c/ CALLE003 nº NUM034 de Sant Joan Despí, titularidad de D. Lucas , lugar de almacenamiento de la mercancía ilícita.

Por su lado el también procesado Serafin , aunque sólo intervino puntualmente en una ocasión junto al grupo segundo citado, como se detallará, y como transportista del camión tráiler que en fecha 22.01.15 transportaba hacia Italia sustancia estupefaciente, y que fue finalmente intervenido en el término municipal de Campmany (Figueres).

Probado y así expresamente se declara que el colectivo criminal de los Cirilo Fulgencio Luis Pablo Eulalio Benigno Bienvenido , siguiendo el esquema funcional antes descrito fue realizando, al menos, las siguientes concretas operaciones de forma sucesiva, siendo todo ello observado por miembros del equipo policial de vigilancia y seguimiento de los Mossos d'Esquadra (en adelante MM.EE .), y posteriormente por agentes del grupo ya coordinado (incluidos agentes Cuerpo Nacional de Policía, en adelante C.N.P.):Que sobre las 16,30 horas del 8 de abril de 2014 Jose Luis conduciendo la furgoneta KIA CARNIVAL NUM017 , cuyos asientos traseros se habían quedado depositados en el aparcamiento de Cirilo , plaza nº NUM025 , c/ CALLE000 nº NUM008 de Tarrasa, acompañado de Eulalio a bordo del OPEL VECTRA NUM007 , se desplazaron hacia la AP 7 en dirección al Sur de la Península, y al día siguiente volvieron a la localidad de Tarrasa, realizando el trayecto de vuelta el OPEL VECTRA conducido por Jose Luis funciones de lanzadera, seguido por la KIA CARNIVAL, conducida por Luis Pablo y detrás el vehículo CITROEN C5 NUM038 conducido por Eulalio , haciendo funciones de contra vigilancia, pero sin que se hubiera observado o intervenido droga alguna, siendo el día 10 de abril localizada la furgoneta en el parking de la c/ DIRECCION001 NUM035 , plaza nº NUM036 , con restos de arena en su interior y una bolsa rota de plástico negro, pero sin sustancia estupefaciente alguna.

Y sobre las 18,15 horas del día 30 de abril de 2014, Luis Pablo conduciendo la furgoneta KIA CARNIVAL NUM017 a la que de nuevo le habían sido retirados los asientos traseros que de nuevo fueron depositados en el aparcamiento NUM025 de la CALLE000 NUM008 perteneciente a Cirilo , se dirigió a la autopista AP7 sentido Sur, seguido minutos después por Eulalio conduciendo el OPEL VECTRA NUM007 en la misma dirección. En el desplazamiento, los ocupantes de los vehículos mantuvieron continuado contacto telefónico con diferentes líneas de teléfonos marroquíes, entre ellas la de la persona de contacto de Cirilo , facilitada por éste.

Los procesados permanecieron en la provincia de Málaga los días 1 y 2 de mayo, cargando la sustancia estupefaciente hachís en un lugar que no ha podido ser determinado y emprendiendo la marcha hacia Tarrasa el día 3 de mayo de 2014, componiendo la batería de vehículos en dicho viaje el FIAT CROMA NUM039 conducido por Jose Luis , el FORD S-MAX NUM018 conducido por Eutimio haciendo ambos de vehículos lanzaderas y la furgoneta KIA CARNIVAL NUM017 conducida por Luis Pablo , no formando parte del dispositivo de vuelta Eulalio por haber sido detenido el 3 de mayo de 2014 en la localidad de Torremolinos en aplicación de la Ley de Extranjería.

Sobre las 15,55 horas del mismo día 3 de mayo de 2014, los tres vehículos anteriores llegaron al peaje de Martorell en la AP7, continuado los dos primeros dirección Terrassa y realizando la KIA CARNIVAL un giro brusco para evitar controles policiales, llegando posteriormente a la localidad de Terrassa en la que tras realizar maniobras de contra vigilancia fue estacionada por Luis Pablo en la c/ Guillem de Muntanyans, lugar en cuyas inmediaciones había sido detectado instantes antes por agentes policiales de vigilancia el vehículo BMW 3 NUM001 conducido por Benigno que efectuaba funciones de control de la zona para asegurarse de la llegada de la mercancía ilícita.

Sobre las 17,41 horas del mismo día 3 de mayo de 2014 una dotación policial encontró la furgoneta KIA CARNIVAL NUM017 aparcada entre las calles Navas de Tolosa y Guillen de Muntanyans de Terrassa, comprobando que el espacio trasero estaba tapado con una manta bajo la cual se veía un envoltorio de tela de arpillería de color marrón con asas de cuerda. Realizadas gestiones infructuosas para la localización de su propietario, fue trasladada la furgoneta a dependencias policiales de los Mossos dŽ Esquadra de Tarrasa en donde se procedió a su apertura, hallando en el interior del vehículo once (11) fardos de tela de arpillería, siete (7) con la inscripción "S" y cuatro (4) con la inscripción "B20".

Solicitada autorización judicial para la extracción de muestras y el pesaje de los fardos intervenidos y concedida por auto de fecha 5 de mayo de 2014 del Juzgado nº 3 de Tarrasa, se procedió a la apertura de los mismos resultando que cada uno de ellos contenía placas de sustancia vegetal prensada de color marrón de forma ovalada, con una cantidad cada una ligeramente superior a los 30 kilos de hachís, arrojando un peso bruto total de 351,940 kilos de hachís cuyo valor en el mercado ilícito sería de 525.446,42 euros.

Extraídas las correspondientes muestras de cada fardo y efectuado el correspondiente análisis pericial arrojó el resultado siguiente:

Muestra 1, peso neto 97,30 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 19,2 %.

Muestra 2, peso neto 97,90 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,1%.

Muestra 3, peso neto 97,51 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,3 %.

Muestra 4, peso neto 97,22 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,6 %.

Muestra 5, peso neto 97,08 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,4 %.

Muestra 6, peso neto 97,14 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,9 %.

Muestra 7, peso neto 99,37 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 18,8 %.

Muestra 8, peso neto 98,95 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 10,7 %.

Muestra 9, peso neto 99,13 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 10,7 %.

Muestra 10, peso neto 98,14 gramos, de riqueza en delta-9-tetrahidrocannabinol 10,8 %.

Muestra 11, peso neto 98,94 gramos, de riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol 10,8 %.

Con posterioridad a esta incautación Cirilo , se encargó de organizar y sufragar la defensa letrada de Luis Pablo .

Que nuevamente en fecha 25 de octubre de 2014, Eulalio conduciendo el OPEL NUM007 y Eutimio conduciendo la furgoneta FORD SMAX NUM018 , se desplazaron a la localidad de Alcoy, provincia de Alicante para hacerse cargo de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís manteniéndose ambos en continuado contacto telefónico y Eulalio , a su vez, en comunicación con el suministrador de la mercancía. Una vez cargada ésta, el grupo regresó por la AP 7 dirección Norte hacia la ciudad de Tarrasa, circulando el OPEL VECTRA NUM007 haciendo funciones de lanzadera con Jose Luis como conductor y Eulalio como copiloto, y la FORD SMAX NUM018 presuntamente cargada con la mercancía ilícita y conducida por Eutimio , logrando disponer de la mercancía sin que pudiera ser intervenida por la fuerza policial, extremo éste que Eutimio comunicó telefónicamente a Benigno , dándole cuenta del resultado del transporte.

En fecha 30 de octubre de 2014, Bienvenido , siguiendo las indicaciones que desde Marruecos le dio de Cirilo , gestionó junto con Benigno el traslado de una importante cantidad de sustancia estupefaciente hachís a Italia. A tales efectos Benigno mantuvo diferentes contactos telefónicos con Gaspar , en situación de rebeldía, concretando el alquiler del vehículo que iba a emplearse para la carga de la mercancía, decidiendo que vehículos iban a utilizarse como lanzadera, quienes iban a intervenir en el viaje y quien iba a conducir el vehículo que trasladaría la droga.

Siguiendo las instrucciones de los anteriores, Eutimio alquiló en Francia en la empresa de alquiler SARL CARS LOC, el vehículo DACIA DUSTER NUM040 que fue trasladado a Terrassa y aparcado en las inmediaciones del domicilio de Benigno , pero sin que se acredite que éste fuera el responsable de la gestión relativa a los vehículos del colectivo criminal.

Sobre las 12:00 horas del 2 de noviembre de 2014 los procesados Cirilo y Bienvenido , en compañía de Manuel , que fue posteriormente detenido y juzgado por estos hechos en Francia, se reunieron en la carnicería ALBA sita en la c/ María Auxiliadora nº 192 de Tarrasa, y horas después Benigno contactó con Eutimio y Bienvenido con Jacinto para que ambos intervinieran en el referido viaje, yendo posteriormente el grupo al domicilio de Benigno , de donde sobre las 16,00 horas salieron Bienvenido en su FORD FOCUS NUM003 , Gaspar en el Opel CORSA NUM041 , Manuel en el DACIA DUSTER NUM040 y el propio Benigno en su AUDI A6 NUM002 .

El DACIA DUSTER se dirigió por la autopista C58 a la localidad de Sabadell, donde en la esquina del Paseo del Comercio con c/ Campoamor recogió a Florencio , dirigiéndose con él a la c/ Virgen de la Paloma, donde en un punto del lugar estaba almacenada la mercancía ilícita, y una vez cargado, el vehículo DACIA circuló por la AP7, a la que se incorporaron los vehículos que componían la "batería", en este caso el AUDI A6 NUM002 , conducido por Eutimio y ocupado por Benigno , el OPEL CORSA NUM041 con Gaspar y el VOLKSWAGEN GOLF NUM004 conducido por Jacinto realizando todos ellos funciones de lanzadera, cambiando el orden de los vehículos que efectuaban tareas de control, manteniendo la actitud vigilante en los peajes para detectar posibles controles policiales y en continua comunicación telefónica entre ellos, cerrando la comitiva el DACIA DUSTER cargado con la mercancía y conducido por Manuel , dirigiéndose hacia la frontera con Francia, siendo que El DACIA DUSTER fue interceptado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Francesas en un peaje en la autopista en la localidad francesa de ARLES, comprobándose que iba cargado con 4 fardos de hachís con las inscripciones "R23" de peso aproximado 158,7 kg. Cada fardo estaba cerrado con papel film y cinta adhesiva marrón y compuesto de 72 paquetes de 6 tabletas de unos 100 gramos cada una con la inscripción KTMA2. Así:

El primer fardo contenía 72 paquetes de resina de cannabis con peso total bruto (envoltorio incluido) de 39,3 kilos.

El segundo fardo contenía 72 paquetes de resina de cannabis con peso total bruto (envoltorio incluido) de 39,8 kilos.

El tercer fardo contenía 72 paquetes de resina de cannabis con peso total bruto (envoltorio incluido) de 39,8 kilos.

Y el cuarto fardo contenía 72 paquetes de resina de cannabis con peso total bruto (envoltorio incluido) de 39,8 kilos.

Manuel fue condenado en Sentencia del Juzgado 7 Penal de Tarascón de fecha 6 de enero de 2015 a pena de 4 años de prisión con prohibición definitiva de entrar en el territorio francés, que fue elevada por el Tribunal de apelación de Aix a la pena de 6 años en sentencia de 8 de abril de 2015.

Tras esta incautación Cirilo concertó una cita a través de Bienvenido con Florencio , reuniéndose el día 4 de noviembre de 2014 en el Hotel Don Cándido de Tarrasa.

El precio aproximado del kilo de haschish en el mercado ilícito es de 1.500 euros.

Y si bien no resulta suficientemente acreditado que en fecha 28 de noviembre de 2014, Eutimio , concertado telefónicamente con Benigno que le precedía efectuando funciones de lanzadera, trasladaran una cantidad indeterminada de hachís en la furgoneta FORD SMAX NUM018 , hasta Maçanet de la Selva, ni que la ilícita mercancía se traspasara a otro vehículo que la transportara a Italia, aunque sí efectuaron el viaje, sí resulta acreditado que en fecha 4 de diciembre de 2014, Eutimio concertado de nuevo con Benigno , trasladó una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente, esta vez en un SEAT LEON NUM042 , precedido por Benigno y Severiano , en situación de rebeldía desde el 1 de marzo de 2016, en sendos vehículos lanzadera, desplazándose hasta la localidad de Maçanet de la Selva, donde la ilícita mercancía fue trasvasada a un camión Mercedes con matrícula eslovena NUM043 y remolque NUM044 , dirigiéndose posteriormente el camión y el SEAT LEON hacia la frontera de Francia, y que en fechas posteriores, el 4 de enero de 2015, Eutimio reclamó telefónicamente a Severiano el pago por haber efectuado el anterior traslado de hachís.

Pero tampoco que la "batería" de Bienvenido , que se desplazó en fecha 22 de diciembre de 2014 al Sur de la Península, de nuevo con Eutimio en el vehículo FORD SMAX NUM018 y Eulalio y Jose Luis en el OPEL VECTRA NUM007 , trasladándose a la provincia de Cádiz regresando a Terrassa el 24 de diciembre de 2014 conduciendo la furgoneta FORD SMAX NUM018 conducida por Eutimio y realizando funciones de lanzadera el vehículo OPEL VECTRA NUM007 ocupado por Eulalio y Jose Luis , recogieran en dicha provincia una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís.

No obstante, la furgoneta fue guardada en la plaza nº NUM025 del aparcamiento de la DIRECCION000 nº NUM033 de Terrassa, procediendo Jose Luis a trasladar muestras de la carga de la misma siguiendo las indicaciones de Bienvenido , y en fecha 27 de diciembre de 2014, al detectarse una avería en el aparcamiento que hacía necesaria la presencia de un técnico, Bienvenido dio instrucciones a Eutimio para trasladar la mercancía ilícita a otro lugar, siéndoles gestionado y facilitado por Florencio un nuevo lugar de almacenamiento en la Carretera Castellar.

Que el 18 de enero de 2015, tras una reunión entre Cirilo , Eulalio y Eutimio en el domicilio de Cosme , alias Pitufo o Bucanero en situación de rebeldía desde el 6 de abril de 2016, sito en la c/ DIRECCION003 nº NUM045 de Tarrasa, sobre las 16:15 horas del día 18 de enero de 2015, Eutimio conduciendo el vehículo FORD SMAX NUM018 y Eulalio conduciendo el vehículo OPEL VECTRA NUM007 - se desplazaron desde Terrasa hacía el Sur de la Península, concretamente a la provincia de Málaga. Así el 19 de enero de 2015 Eulalio contactó con el proveedor de la mercancía, encargándose del pago de la misma, tras lo cual Eutimio , cargó la mercancía en la FORD SMAX NUM018 en el aparcamiento del supermercado LIDL de la localidad de Sabinillas, emprendiendo el viaje de vuelta hacia Tarrasa por la autopista A7, viajando Eulalio y Jose Luis en el vehículo OPEL VECTRA NUM007 que hacía funciones de lanzadera. Ambos procesados mantuvieron continuada y constante comunicación telefónica, a través de líneas distintas de las que se habían empleado con anterioridad con Eutimio , al que informaban en todo momento de su posición, de las salidas de autopista, y de las incidencias de la vía. Al mismo tiempo, informaban de los pormenores del transporte a Cirilo , con el que permanecían igualmente en estrecha y continuada comunicación telefónica.

Sobre la 01:00 horas, del día 20 de enero de 2015, cuando el vehículo OPEL VECTRA NUM007 , circulaba por la AP7, a la altura de El Vendrell, sus ocupantes detectaron un control policial, avisando Eulalio a Eutimio de tal incidencia, e informando igualmente a Cirilo , quien ordenó que Eutimio abandonara la autopista y dejara el vehículo en un parking. Tales instrucciones fueron transmitidas a Eutimio que trató de abandonar la autopista por la salida 27 correspondiente a Sant Sadurní d'Anoia, donde encontró un control de Mossos dŽEsquadra, tirando la carga con la mercancía a la altura del punto kilométrico 184'5, en el término municipal de Subirats.

En dicho lugar posteriormente, agentes de los Mossos dŽEsquadra localizaron diez (10) fardos de hachís tirados en la zona boscosa tras la valla de protección.

Inmediatamente Cirilo , transmitió a Eulalio órdenes para que Jose Luis se trasladara a la zona en la que se había abandonado la carga y tratase de recuperar la mercancía, desplazándose Cirilo en el AUDI A3 NUM000 hasta la salida 28 de la AP7, por donde estuvo circulando a escasa velocidad intentando localizar personalmente la carga, llegando al punto en el que ésta había sido abandonada y buscándola infructuosamente por la zona al haber sido ya retirada por los Mossos d'Esquadra. En el área de servicio próxima al punto kilométrico en el que había sido lanzada la droga también fueron detectados los vehículos VOLKSWAGEN GOLF NUM004 de Jacinto y SEAT LEÓN NUM046 de Basilio .

La mercancía intervenida, que fue trasladada a las dependencias de los Mossos dŽEsquadra de Sabadell, se componía de 10 fardos, todos ellos de tela de arpillería marrón de forma rectangular con dos asas de cuerda por cada lado, con una inscripción manuscrita: "S30". Cada fardo estaba formado por 15 paquetes de aproximadamente dos kilogramos cada uno. Cada paquete a su vez, compuestos por 20 tabletas de sustancia vegetal prensada de color marrón de aproximadamente 100 gramos cada una. Cada grupo de 20 tabletas envuelto en plástico transparente, y distribuidas en 4 paquetes de 5 tabletas cada uno y solo las tabletas de los extremos con el logotipo SD, conteniendo cada fardo las siguientes cantidades en peso bruto:

- Fardo1, pesoaproximado34,10

- Fardo 2, peso aproximado 33,54

- Fardo 3, peso aproximado 33,58

- Fardo 4, peso aproximado 33,50

- Fardo 5, peso aproximado 33,68

- Fardo 6, peso aproximado 33,82

- Fardo 7, peso aproximado 33,88

- Fardo 8, peso aproximado 33,44

- Fardo 9, peso aproximado 33,74

- Fardo 10, peso aproximado 33,54

El peso bruto total era de 336,62 kilogramos de hachís.

Realizada diligencia de muestreo y remitidas las muestras al laboratorio, arrojaron el resultado siguiente:

Muestra 1, 304,03 gramos de hachís, con THC de riqueza 19,7%

Muestra 2, 299,15 gramos de hachís, con THC de riqueza 20,9%

Muestra 3, 296, 47 gramos de hachís, con THC de riqueza 22,2%

Muestra 4, 292,27 gramos de hachís, con THC de riqueza 22,1%

Muestra 5, 297,55 gramos de hachís, con THC de riqueza 21,2 %

Muestra 6, 299,57 gramos de hachís, con THC de riqueza 19,9%

Muestra 7, 301,86 gramos de hachís, con THC de riqueza 19,9%

Muestra 8, 297,33 gramos de hachís, con THC de riqueza 21,9%

Muestra 9, 297,37 gramos de hachís, con THC de riqueza 19,8%

Muestra 10, 298,24 gramos de hachís, con THC con riqueza 20,4%.

El precio de la sustancia intervenida en el mercado ilícito era de 514.018,74€.

Al tiempo que se organizaba el envío anterior, Bienvenido contactó con el grupo de Sant Joan Despí, el grupo o "batería" de Chelaia, para proveerse de sustancia estupefaciente hachís.

Y en fecha 12 de enero de 2015, Marino , contactó con un proveedor marroquí, del que solo se conoce el nombre de Augusto , para hacerse cargo de una partida de hachís que fue trasladada desde Marruecos hasta la Línea de la Concepción, para ser transportada a Terrassa, parte de la mercancía a disposición del colectivo de los hermanos Severiano Bienvenido Jacinto Fulgencio Luis Pablo Eulalio Benigno y otra parte con destino Italia.

Seguidamente Marino contactó telefónicamente con Felix y con Jesus Miguel , ambos en situación de rebeldía desde el 1 de marzo de 2016, para convenir con el primero el transporte de la mercancía desde la provincia de Barcelona hasta Italia y con el segundo los detalles del desplazamiento hasta Cataluña, contactando también con Gustavo , para desplazarse con él al Sur de la Península a hacerse cargo de la referida sustancia.

En las mismas fechas Marino se comunicó telefónicamente con Bienvenido , para convenir la cantidad de mercancía que debía entregarse a su colectivo, convocándose a tales efectos una reunión el 14 de enero de 2015, en la peluquería de Cipriano , sita la c/ Santa Cecilia esquina con Santo Tomás de Can Anglada de Terrassa, encontrándose ambos allí.

Por su parte Felix , contactó telefónicamente con Salvador , empleado de la empresa LOGICTRANS ANOIA SL, para que le proporcionara un camión para dicho transporte, reuniéndose ambos el 20 de enero de 2015 en la ciudad de Terrassa.

Por su parte, en cuanto al grupo de Chelaia, o de Sant Joan Despí, resulta acreditado que el 19 de enero de 2015, Marino

y Gustavo se desplazaron a la provincia de Málaga, en el vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM005 de Moises , conducido por Gustavo , permaneciendo Marino en continuado contacto telefónico con el proveedor marroquí, con el que ultimó los detalles de la entrega y pago de la mercancía. Ambos procesados se encargaron de entregar el dinero pactado y Gustavo de comprobar la calidad de la mercancía recibida.

Al día siguiente, 20 de enero de 2015, los procesados contactaron en el centro comercial Carrefour de la localidad de los Palmones, con Vicente , quien se encuentra asimismo en situación de rebeldía, y una cuarta persona cuya identidad se desconoce, comprobando el primero el estado del VOLKSWAGEN TOURAN NUM024 , que él había alquilado en Autotransporte Turístico Español S.A. para cargar y transportar la mercancía ilícita.

La batería de vehículos encargada de trasladar la sustancia a Cataluña, se compuso en esta ocasión por un vehículo OPEL ASTRA NUM047 , conducido por la persona desconocida, que se dirigió a la Autopista A7, iniciando después la marcha el VOLKSWAGEN GOLF NUM005 y el vehículo alquilado VOLKSWAGEN TOURAN NUM024 , realizando medidas de contra vigilancia, trasladándose a la urbanización de La Alcaidesa donde se cargó la mercancía ilícita en la furgoneta alquilada a tal efecto,iniciando después el viaje hacia Cataluña. Sobre las 01,35 horas del día 21 de enero de 2015, la batería pasó por el peaje de Martorell, en primer lugar el OPEL ASTRA NUM047 , minutos después el VOLKSWAGEN GOLF NUM005 conducido por Marino y acompañado del ahora rebelde realizando funciones de control de la vía, y finalmente la furgoneta VOLKSWAGEN TOURAN NUM024 conducida por Gustavo y cargada con la sustancia ilícita. Una vez sobrepasado el peaje la comitiva se dirigió a Sant Joan Despí, donde Marino subió a la WOLKSWAGEN TOURAN NUM024 dirigiéndose junto con Gustavo al aparcamiento situado en la c/ CALLE003 nº NUM034 de Sant Joan Despí, lugar en el que se transfirió la carga ilícita a la furgoneta FORD GALAXY NUM020 , encargándose los hermanos Jesus Miguel Demetrio de guardar parte de la mercancía.

Sobre las 16,09 horas del 22 de enero de 2015 Gustavo se desplazó desde el aparcamiento antes referido (c/ CALLE003 nº NUM034 de Sant Joan Despí) en el VOLKSWAGEN GOLF NUM005 para informar de cualquier presencia extraña en el lugar y de los posibles controles policiales en la autopista, hasta llegar al polígono industrial Congost de Granollers donde se encontraba estacionado el camión Renault Premium con tractora NUM048 y semirremolque NUM049 que había sido facilitado por Salvador , y comunicado con Felix , informándole del estado del camión.

A las 17,00 horas llegó la furgoneta VOLKSWAGEN TOURAN NUM024 , conducida por Felix acompañado de Serafin , encargado de conducir el camión hacia Italia cargado con la mercancía ilícita, actividad para la que se le facilitó un teléfono Samsung con el número " NUM050 " inscrito en la parte posterior, con el que estar en permanente contacto con los encargados del transporte de la sustancia. Serafin condujo el camión hasta una explanada a la que a las 17:30 horas, llegó la Ford GALAXI NUM020 conducida por Marino aparcando en paralelo al camión y descargando la mercancía.

El camión cargado con la sustancia estupefaciente, conducido por Serafin y ocupado por Felix , salió del polígono y accedió a la autopista Ap-7 en dirección Francia precedido por el Ford FOCUS NUM006 ocupado por Jesus Miguel haciendo funciones de lanzadera, quién al detectar la presencia policial en la Junquera, avisó al conductor del camión, que en el kilómetro 12,5 de la autopista en sentido norte, efectuó una maniobra brusca, entrando rápidamente en una área de descanso sita en el término municipal de Campmany (Figueras) y apagando el motor y luces del camión.

Sobre las 19,50 horas la policía accedió al área de descanso localizando el camión Renault Premium con tractora NUM048 y semirremolque NUM049 , con el conductor Serafin y el copiloto Felix escondidos en los asientos, bajando ambos del vehículo a requerimiento policial y mientras se comprobaba la documentación del conductor Serafin , Felix se dio a la fuga, contactando telefónicamente con Demetrio para que acudiera a ayudarle en su huida, lográndolo aquél.

En la cabina del camión fueron hallados 12 fardos y una bolsa de deporte con un medio fardo en su interior con sustancia estupefaciente, hachís. Todos los fardos eran de tela de arpilleria cerrada, los 11 primeros con 30 paquetes envueltos en plástico, con la inscripción "MACAN" de un kilo de peso aproximado cada uno, compuestos por 20 tabletas de sustancia vegetal prensada de color marrón. El fardo 12, abierto en uno de los lados y uno de los 30 paquetes también abierto al que le falta una tableta. El fardo 13 abierto por la parte superior y lateral y compuesto por 10 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno, compuesto cada paquete de 20 tabletas.

El peso bruto aproximado de cada fardo era:

Fardo 1- 30,62 kilos.

Fardo 2- 30,72 kilos.

Fardo 3- 30,58 kilos.

Fardo 4- 30,60 kilos.

Fardo 5- 30,60 kilos.

Fardo 6- 30,70 kilos.

Fardo 7- 30,70 kilos.

Fardo 8- 30,74 kilos.

Fardo 9- 30,82 kilos.

Fardo 10- 30,50 kilos.

Fardo 11- 30,64 kilos.

Fardo 12- 30,60 kilos.

Fardo 13- 22,12 kilos.

El peso bruto total aproximado era de 389,96 kilos cuyo valor en el mercado ilícito es de 611.067,32 euros.

Realizado el correspondiente muestreo y remitidas las muestras al Laboratorio, arrojaron el resultado siguiente:

Muestra 1, 29 fragmentos de materia vegetal prensada de color marrón con el anagrama "MACAN" con peso neto 2781,10 gramos de riqueza en tetrahidrocannabinol 14,0%.

Muestra 2, 14 fragmentos de materia vegetal prensada de color marrón con el anagrama "LAVZA" con peso neto 1346,10 gramos de riqueza en tetrahidrocannabinol 19,3%.

En fecha 5 de febrero de 2015, Benigno se concertó telefónicamente con Leoncio alias Chillon , conviniendo ambos la preparación de un vehículo, para el almacenamiento y posterior transporte de una importante cantidad de hachís, propiedad de Efrain , a quien se encuentra en situación de rebeldía desde el 6 de abril de 2016, mercancía que iba a ser trasladada a la localidad de Terrassa.

Para tal finalidad prepararon la furgoneta RENAULT KANGOO NUM023 , que hasta el 6 de febrero de 2015 había sido de Hipolito , padre de Leoncio , a la que oscurecieron los vidrios y colocaron una tabla de madera.

En fecha 8 de febrero de 2015, una vez la mercancía llegó a la localidad de Tarrasa, Leoncio se encargó de ocultarla en el interior de la furgoneta RENAULT KANGOO NUM023 y de estacionarla en el interior del aparcamiento sito en la c/ CALLE001 nº NUM028 - NUM029 de Tarrasa, al tiempo que Benigno controlaba los alrededores para prevenir la posible presencia policial y le daba instrucciones de cómo ocultar la ilícita mercancía.

Detectado por la fuerza conjunta actuante el aparcamiento antes referido, se localizó en su interior en la plaza correspondiente al número NUM027 , el vehículo Renault KANGOO NUM023 , con los asientos posteriores tapados por plásticos negros, la suspensión del vehículo muy baja, y con restos de telas de arpilleria de color marrón y azul en el suelo del parking, en la zona posterior del vehículo, ante lo cual se solicitó la correspondiente entrada y registro.

Sobre las 4,00 horas del día 13 de febrero de 2015 se practicó entrada y registro acordada judicialmente por auto de fecha 12 de febrero de 2015, del Juzgado 2 de Tarrasa en la plaza de aparcamiento antes referida, encontrando estacionado el vehículo RENAULT KANGOO NUM023 conteniendo en su interior un total de 10 fardos de tela arpillera de color marrón de forma rectangular, con la inscripción manuscrita "10" en un lateral.

Cada fardo formado por 60 paquetes de aproximadamente 500 gramos cada uno y éstos, a la vez, compuestos por 5 tabletas de sustancia vegetal prensada de color marrón de aproximadamente 100 gramos cada una, con los siguientes pesos:

- Fardo nº 1 abierto por una de sus esquinas superiores, y con el paquete que se encuentra en dicha abertura también abierto, conteniendo 4 tabletas, con peso aproximado de 31,10 kg.

- Fardo nº 2 con un peso aproximado de 31,26 kg.

- Fardo nº 3 con un peso aproximado de 31,28 kg.

- Fardo nº 4 con un peso aproximado de 31,32 kg.

- Fardo nº 5 con un peso aproximado de 31,32 kg.

- Fardo nº 6 con un peso aproximado de 31,26 kg.

- Fardo nº 7 con un peso aproximado de 31,40 kg.

- Fardo nº 8 con un peso aproximado de 31,34 kg.

- Fardo nº 9 con un peso aproximado de 31,48 kg.

- Fardo nº10 con un peso aproximado de 31,34 kg.

El peso total bruto era de 313,04 kg cuyo valor aproximado en el mercado ilícito al que iba a ser destinado es de 478.012,08€ .

Realizado el muestreo de la sustancia incautada, se extrajeron tres (3) tabletas de cada uno de los fardos, una de las cuales tenía el logo "Roma 2", que debidamente analizadas arrojaron el resultado siguiente:

Muestra 1- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 293,73 gramos de hachís, THC con riqueza 15,7%

Muestra 2- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 295,36 gramos de hachís, THC con riqueza 14,6%

Muestra 3- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 294,98 gramos de hachís, THC con riqueza 16,7%

Muestra 4- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 296,63 gramos de hachís, THC con riqueza 15,9%

Muestra 5- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 295,49 gramos de hachís, THC con riqueza 16,3%

Muestra 6- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 295,18 gramos de hachís, THC con riqueza 15,6%

Muestra 7- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 297,72 gramos de hachís, THC con riqueza 16,3%

Muestra 8- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 297,71 gramos de hachís, THC con riqueza 15,2%

Muestra 9- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 297,78 gramos de hachís, THC con riqueza 15,4%

Muestra 10- 3 fragmentos de sustancia vegetal prensada de peso neto 296,08 gramos de hachís, THC con riqueza 16,9%.

Pero no resulta suficientemente acreditado que, con o sin la finalidad de resarcirse de las pérdidas ocasionadas por la anterior incautación, Benigno organizara posteriormente otro transporte de sustancia estupefaciente hachís con destino a Italia, ni que en fecha 17 de febrero de 2015 tras contactar telefónicamente con un tercero, entregara una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís a miembros del grupo de Blas , ni se refiriera a una cantidad de 2 o 4 fardos como los que iban a transportarse y el lugar de destino de la mercancía en la ciudad de Módena, sin que la pretendida mercancía pudiera ser interceptada por fuerza policial alguna.

Ni tampoco resulta acreditado suficientemente que a consecuencia de la aprehensión del 22 de enero de 2015, el grupo de Sant Joan Despí, intensificara más sus contactos con los proveedores de hachís, ni concretamente para poder efectuar un transporte de suficiente envergadura como para recuperarse de las pérdidas sufridas, ni que gestionaran los días 2 y 3 de febrero de 2015, la recogida de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente hachís en la localidad de LŽAmetlla de Mar, Tarragona, si bien si resulta acreditado que a dicho lugar se desplazaron Marino junto con Moises , cada uno en un coche, y regresando, Moises con el vehículo FORD GALAXY NUM020 , pero sin acreditarse que estuviera cargado con la mercancía, y Marino en el otro coche, pero no el que hiciera de vigilancia, y sin que conste suficientemente que Gustavo se encargara posteriormente de las gestiones para la distribución de la mercancía, que en momento alguno pudo ser incautada por la fuerza policial.

Persistiendo en la misma dinámica, en fecha 14 de marzo de 2015 Marino contactó telefónicamente con Augusto , proveedor marroquí de la sustancia y con Gustavo y Demetrio para que le acompañaran a recoger una partida de sustancia estupefaciente hachís a la provincia de Huelva, para su posterior traslado a la localidad de Sant Joan Despí. Tras cargar la mercancía el 16 de marzo de 2015, la batería se puso en marcha hacia Cataluña, compuesta en esta ocasión por el vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM005 , cuyo titular es Moises , conducido por Marino y acompañado por Demetrio haciendo función de vehículo lanzadera, y del vehículo FORD GALAXY NUM020 conducido por Gustavo como vehículo de carga, llegando ambos vehículos al peaje de Martorell sobre las 02,50 horas del día 17 de marzo de 2015.

Una vez en la localidad de Sant Joan Despí, la FORD GALAXY NUM020 , paró en el cruce entre las calles San Antonio y Valencia, personándose Marino que ocupó el lugar del conductor, y sobre las 03,30 horas del 17 de marzo de 2015 introdujo la furgoneta en el parking de la c/ CALLE003 nº NUM034 de Sant Joan Despí.

Detectada por la fuerza policial la furgoneta anterior estacionada en la plaza nº NUM026 del parking referido y al apreciar que presentaba la suspensión baja y la bandeja del maletero totalmente tapada, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en la misma, que se acordó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Tarrasa en fecha 17 de marzo de 2015.

Practicada la entrada y registro en el vehículo FORD GALAXY NUM020 , el día 17 de marzo de 2015 fueron hallados los efectos siguientes:

En el maletero del vehículo, tapados por la bandeja y por dos plásticos de color negro se hallaron diez (10) fardos de forma cúbica con envoltorio de tela de arpillera de color marrón claro con la inscripción B612 en su exterior, conteniendo sustancia estupefaciente hachís.

Cada fardo formado por 30 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno y éstos, a la vez, compuestos por diez (10) tabletas de aproximadamente 100 gramos cada una, arrojando los siguientes pesos:

Fardo nº 1, que se encuentra abierto por una de sus esquinas superiores, faltando una tableta de 100 gramos en el paquete de kilo que se encuentra en dicha abertura, resultando un peso aproximado de 31,86 kg.

Fardo nº 2 de peso aproximado de 32,88 kg.

Fardo nº 3 de peso aproximado de 33,40 kg.

Fardo nº 4 de peso aproximado de 33,10 kg.

Fardo nº 5 de peso aproximado de 33,69 kg.

Fardo nº 6 de peso aproximado de 33,39 kg.

Fardo nº 7 de peso aproximado de 33,58 kg.

Fardo nº 8 de peso aproximado de 33,15 kg.

Fardo nº 9 de peso aproximado de 32,91 kg.

Fardo nº 10 de peso aproximado de 33,58 kg.

El peso bruto total era de 331,54 kilogramos con un valor aproximado en el mercado ilícito de 519.523€, según diligencia obrante a folio 3689 del tomo 8 de las actuaciones.

Practicado el correspondiente muestreo, se extrajeron tres tabletas con el logo "ROLEX" de cada uno de los fardos, que debidamente analizadas arrojaron el resultado siguiente.

1 bolsa de plástico con pieza de sustancia de color marrón, con logo Rolex, (1.1.) peso neto 93,74 gramos de haschish, THC con riqueza 20,6%

1 bolsa de plástico con pieza de sustancia de color marrón, con logo Rolex, (1.2.) peso neto 95,81 gramos de haschish, THC con riqueza 20,9%

1 bolsa de plástico con pieza de sustancia de color marrón, con logo Rolex, (1.3.) peso neto 93,20 gramos de haschish, THC con riqueza 20,5%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (2) con peso neto 286 gramos de haschish, THC con riqueza 20,7%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (3) con peso neto 292 gramos de haschish, THC con riqueza 18,5%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (4) con peso neto 286,55 gramos de haschish, THC con riqueza 20,1%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (5) con peso neto 289,54 gramos de haschish, THC con riqueza 20,2%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (6) con peso neto 285 gramos de haschish, THC con riqueza 17,3%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (7) con peso neto 285,91 gramos de haschish, THC con riqueza 22,2%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (8) con peso neto 287,65 gramos de haschish, THC con riqueza 20,3%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (9) con peso neto 281,07 gramos de haschish, THC con riqueza 19,5%

1 bolsa de plástico con 3 piezas de sustancia marrón prensada con el logo ROLEX (10) con peso neto 283,81 gramos de haschish, THC con riqueza 21,7%.

Practicadas entradas y registros acordados judicialmente por auto de fecha 20 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, en los domicilios de Marino y de Gustavo , fueron hallados los efectos siguientes relacionados con la actividad delictiva a la que se venían dedicando.

A.- En el registro efectuado en la CALLE004 , núm. NUM051 , NUM009 NUM052 GAVÁ, domicilio habitual de Gustavo , se halló:

Un ordenador portátil, una tablet, 33 billetes de 200 dirhams,2 billetes de 50 dirhams y 5 billetes de 50 euros, procedentes de la actividad delictiva al carecer de actividad económica lícita.

Una libreta con anotaciones de cifras relacionadas con los investigados, con diferentes sumas de cantidades y nombres, entre ellas una anotación referente a " Cirilo " con diferentes anotaciones contables vinculadas con la actividad delictiva a la que se dedicaban.

Y en el momento de su detención a Gustavo se le intervinieron tres teléfonos móviles, NUM053 , NUM054 y NUM055 , los dos últimos intervenidos judicialmente en la investigación de las presentes actuaciones.

B.- En el registro efectuado en la CALLE003 , núm. NUM056 , NUM009 int. NUM057 SANT JOAN DESPÍ, domicilio habitual de Marino , fueron hallados los efectos siguientes:

Tres llaves de vehículos de la marca Ford, entre ellas las del FORD FOCUS NUM006 de Jesus Miguel y un mando a distancia de un parking.

Una fotocopia del atestado de Serafin y Felix diligencias policiales NUM058 de Mossos d'Esquadra, documentación relativa a la asistencia letrada del detenido Florencio , factura por valor de 1.513,43€ por tal asistencia.

Dos ingresos en efectivo de la compañía Zurich, en relación al vehículo NUM005 , VOLKSWAGEN GOLF propiedad de Moises .

Un teléfono móvil empleado en la actividad ilícita con IMEI NUM059 , asociado a la línea NUM060 intervenidas judicialmente en la investigación de las presentes actuaciones.

Una agenda con anotaciones relacionadas con la actividad delictiva, direcciones, sumas de cantidades, direcciones de correo y contraseñas, nombres y números de teléfono italianos, marroquíes, españoles y de otras nacionalidades, entre ellos uno de Cirilo (escrito en árabe) el NUM061 en la casilla de 20 de febrero y uno de Fulgencio (escrito en árabe) el NUM062 en la casilla del 18 de febrero.

Siete teléfonos móviles nuevos marca NOKIA 100, con su caja y cargador y nueve teléfonos móviles nuevos marca NOKIA 105 con su caja y cargador, con destino a su actividad ilícita. Documentación de un piso de Marruecos, extracto de una cuenta de la que dispone en Marruecos y un reloj marca Emporio Armani, procedentes de la actividad ilícita a la que se venía dedicando, al carecer de actividad laboral alguna.

En las inmediaciones del domicilio de Marino se halló e intervino el vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM005 titularidad de Moises , y el vehículo FORD FOCUS NUM006 , usado por Jesus Miguel y cuyas llaves fueron intervenidas en el domicilio de Marino , fue hallado e intervenido el 25 de marzo de 2015 en la c/ Industria de Sant Joan Despí.

En el momento de la detención le fueron intervenidos a Marino tres teléfonos, dos de ellos uno marca Nokia con IMEI NUM063 asociado la línea NUM064 y uno marca Samsung con IMEI NUM065 asociado a la línea NUM066 , intervenidos judicialmente en la investigación de las presentes diligencias.

Practicadas entradas y registros en el resto de los domicilios, acordadas judicialmente por auto de fecha 23 de marzo de 2015 del Juzgado nº 2 de Tarrasa, fueron hallados los efectos siguientes, igualmente relacionados con la actividad delictiva a la que se venían dedicando.

A.- En el registro efectuado en la AVENIDA000 , núm. NUM067 de RUBÍ, domicilio habitual de Cirilo y Milagros , fueron halladas 9 tarjetas SIM, un soporte de tarjeta SIM y 20 teléfonos móviles empleados en su ilícita actividad, de los cuales constaban intervenidos judicialmente en la investigación de las presentes diligencias los teléfonos y líneas siguientes: NOKIA con IMEI NUM068 asociado a la línea NUM069 , NOKIA con IMEI-1 NUM070 e IMEI-2 NUM071 el primero asociado a la línea NUM072 , SAMSUNG con IMEI NUM073 asociado a la línea NUM074 y IPHONE con IMEI NUM075 .

6935 euros y 3260 dirhams procedentes de la ilícita actividad

Una (1) pastilla de una sustancia marronácea de peso bruto aproximado 100 gramos, con el anagrama " Gallina ", que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 93,42 gramos con THC 42,8%, con destino al tráfico ilícito.

Libreta con diversas anotaciones manuscritas, cuaderno tamaño cuartilla también con varias inscripciones manuscritas y media cuartilla cuadriculada, también con anotaciones manuscritas de vehículos, matrículas y cantidades. Las tres conteniendo anotaciones de la contabilidad, gastos de la actividad ilícita y los nombres y apodos de algunos de los investigados como Nota , Torero , Rana , Triqui , Limpiabotas , Bola , Pelos o Bucanero .

Fotocopia del NIE y de la carta de identidad marroquí de Blas .

Cuatro cheques bancarios, 2 del banco ATTIJARIWAFA BANK por un importe de 150.000,00, un cheque de la SOCIETE GENERALE MAROCAINE DE BANQUES sin cuantía y un cheque del BANQUE POPULAIRE por un importe de 600.000,00, éste último a nombre de Cosme en el que consta un pago de 600.000,00 dirhams a Cirilo , relacionado con la actividad ilícita de constante referencia.

Talonario bancario del BMCE BANK a nombre de Adolfina , madre de Cirilo

Cheque bancario del banco AHIJARIWATA BANK, por importe de 100.000 DIRHAMS.

Libro de inspección de trabajo de la pescadería JACINT ELIAS SCP con CIF 566153727.

Contrato de compraventa alemán de un vehículo AUDI Q7 con número de bastidor NUM076 .

Autorización para coche de Blanca con NIE NUM077 a Benigno con NIE NUM078 en relación al vehículo BMW 330D COUPE NUM001 .

Un televisor, un equipo Home Cinema, efectos vinculados unos y derivados otros de su actividad ilícita.

Dos llaves de AUDI, una de ellas del vehículo AUDI A3 NUM000 y una llave de vehículo Renault. Cinco llaves de diferentes vehículos, Citroën, Nissan, Seat, Land Rover y la del Renault ....RYW .

En el interior del garaje fueron hallados los vehículos AUDI A3 NUM000 , que fue intervenido y LAND ROVER NUM079 en cuyo interior se halló un detector de frecuencias para aparatos emisores, analógicos o digitales, como micrófonos o sistemas de grabación ocultos a fin de dificultar el seguimiento y demás actuaciones de la investigación policial, y la motocicleta KAWASAKI NUM080 también intervenida.

Frente a la vivienda los vehículos RENAULT CLIO ....RYW en cuyo interior se halló un móvil marca Nokia con doble tarjeta SIM y el SEAT IBIZA NUM081 , efectos vinculados unos y derivados otros de su actividad ilícita.

B.- En el registro efectuado en la C/ Núria, núm. 125 de Terrasa, local propiedad de Cirilo se hallaron varios documentos, entre ellos 3 sanciones del Ministerio del Interior, correspondientes a los vehículos OPEL VECTRA NUM007 y SEAT LEON NUM010 vehículos a disposición de la trama en las actividades delictivas relatadas, 4 facturas referentes a los vehículos NUM082 , NUM083 , NUM084 , NUM085 , una reserva de vuelo de Casablanca a Barcelona de Benigno , un certificado de empadronamiento de Torreblanca a nombre de Eutimio y una cédula de citación del juzgado de paz de Alcalá de Xivert a nombre de Benigno . También se hallaron una bandeja trasera de maletero y un asiento trasero de un vehículo Audi.

C.- En el registro efectuado en la C/ DIRECCION004 núm. NUM086 NUM056 de Terrassa, domicilio habitual de Bienvenido , fueron hallados los efectos siguientes:

Cinco teléfonos móviles empleados en el desarrollo de su actividad ilícita, los cinco intervenidos judicialmente en la investigación de las presentes diligencias, móvil con número de IMEI NUM087 , asociado a la línea NUM088 , "SAMSUMG" con IMEI NUM089 , asociado a la línea NUM090 , "SAMSUNG" con IMEI NUM091 asociado a la línea NUM092 , "SAMSUNG" con IMEI NUM093 asociado a la línea NUM094 y "NOKIA" con número de IMEI NUM095 .

590 euros y 400 dirhams fruto de la actividad ilícita. Una máquina de contar billetes.

Llave de vehículo "LAND ROVER"

Un (1) fragmento de materia prensada marrón, con peso bruto 42 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís con peso neto 41,54 gramos y THC de riqueza 18,3%.

Un (1) fragmento de materia prensada marrón, con peso bruto aproximado de 4 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 5,17 gramos y THC de riqueza 22,4%.

Un (1) fragmento de materia prensada marrón, con la inscripción 57, con peso bruto 94 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 89,82 gramos y THC de riqueza 20,4%, sustancias todas ellas con destino al tráfico ilícito.

En el exterior del domicilio en el nº NUM096 de la c/ DIRECCION005 se halló e intervino el vehículo FORD FOCUS de inicial matrícula italiana NUM003 , rematrículado con la española NUM097 .

Pero si bien en la misma acera de la c/ DIRECCION004 , a unos 20 metros del domicilio registrado fueron halladas dos (2) piezas de sustancia vegetal de color marrón con el anagrama "TOP 3" con peso bruto aproximado de 100 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 89,73 gramos y THC de riqueza 11,3%, no ha podido acreditarse su pertenencia a persona alguna de los procesados.

D.- En el registro de la AVENIDA001 , núm. NUM098 NUM009 NUM056 de Terrassa, domicilio habitual de Benigno se hallaron los efectos siguientes:

Cuatro fotocopias de documentación judicial italiana del Tribunale Civile e Penale di Brescia, relativas a una investigación por delito contra la salud pública.

Una carpeta con el nombre de Benigno , con documentación de Marruecos relativa a la compra de un inmueble por 1.312.000 dirhams (122.452€ aprox.).

Libreta con anotaciones manuscritas contables como "pagos a Tirantes ", "pagos a Birras ", "pagos a Chipiron " de fecha 19 del 12, "pagos a Quico ".

Cuatro soportes de tarjeta SIM y seis teléfonos móviles empleados para su actividad ilícita: NOKIA con IMEI NUM099 asociado a la línea NUM100 , NOKIA con doble IMEI: NUM101 y NUM102 asociado a la línea NUM103 , NOKIA con MEI NUM104 asociado a la línea NUM105 , SAMSUNG con IMEI NUM106 asociado a la línea NUM107 , NOKIA, con IMEI NUM108 asociado a la línea NUM109 y SAMSUNG con IMEI NUM110 , los cinco primeros de ellos intervenidos judicialmente en la investigación de las presentes diligencias.

Una libreta de anillas con diversas hojas manuscritas.

Dos llaves vehículos Ford y BMW y llaves del FIAT PUNTO NUM111 y del AUDI A4 NUM002 .

Un IPAD, y cuatro relojes, uno marca MICHAEL KORS, dos marca GUCCI y uno marca D&G producto de su actividad ilícita.

1760 euros, fruto de la actividad ilícita a la que se venía dedicando.

En las cercanías del domicilio fue intervenido el vehículo FIAT PUNTO NUM111 y en el aparcamiento del domicilio fue intervenido el AUDI A6 NUM002 .

E.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION006 , núm. NUM034 NUM056 , de Terrasa, domicilio habitual de Eulalio y Luis Pablo fueron hallados los siguientes efectos: Dos teléfonos empleados para su ilícita actividad uno de ellos NOKIA con IMEI NUM112 hallado en la habitación de Luis Pablo , intervenido judicialmente en la investigación de las presentes diligencias.

Un (1) fragmento de materia prensada marrón, con peso bruto aproximado 72,54 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 66,54 gramos y THC de riqueza 27,7% con destino al tráfico ilícito.

Un recibo de MONEY GRAM a nombre de Jose Luis por valor de 959,99€.

Dos llaves del SEAT LEON NUM010 , llave del OPEL VECTRA NUM007 .

En las proximidades del domicilio fue hallado e intervenido el vehículo OPEL VECTRA NUM007 en cuyo interior se halló un teléfono NOKIA con IMEI NUM113 asociado a la línea NUM114 , intervenida judicialmente en el curso de las presentes diligencias. También se encontró el seguro del vehículo NUM007 a nombre de Bola .

En el vehículo SEAT LEON NUM010 localizado e intervenido en las inmediaciones del domicilio de Eulalio , se hallaron los documentos siguientes: un recibo de seguro del vehículo FORD SMAX NUM018 a nombre de Bola y dos denuncias administrativas por exceso de velocidad del Opel VECTRA con placas NUM007 de la misma fecha 9 de abril de 2014 en las provincias de Huelva y Sevilla.

F.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION007 , NUM115 , NUM057 , NUM096 , de Terrassa, domicilio habitual de Eutimio fueron hallados los efectos siguientes:

630 euros, fruto de su ilícita actividad.

Una placa de sustancia vegetal de color marrón, envuelta en papel de color blanco, con la inscripción B de peso bruto 85,30 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 82,55 gramos y THC de riqueza 15,5%.

Cuatro teléfonos móviles empleados para la realización de la actividad ilícita, dos de ellos intervenidos judicialmente en el curso de las presentes diligencias: un SAMSUNG con IMEI NUM116 asociado a la línea NUM117 y un NOKIA con IMEI NUM118 asociado a la línea NUM119 .

Llaves del BMW NUM019 y de la FORD SMAX NUM018

En las proximidades del inmueble fueron hallados e intervenidos los vehículos BMW NUM019 y FORD SMAX NUM018 .

G.- En el registro efectuado en la AVENIDA002 , núm. NUM036 NUM052 Sant Joan Despí, domicilio habitual de Jose Francisco , en rebeldía, y en el que se encontraba Cipriano usuario del domicilio, se halló un teléfono IPHONE con IMEI NUM120 asociado a la línea NUM121 intervenido judicialmente en el curso de estas diligencias y las llaves de un Volkswagen.

H.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION008 , núm. NUM052 , NUM122 , NUM056 de Terrassa, domicilio habitual de Jesus Miguel y su hermano Demetrio fueron hallados los efectos siguientes: Cuatro teléfonos móviles y dos soportes de tarjeta Sim, empleados para la actividad ilícita.

Documento de ingreso del Banco de Santander del día 2 de marzo de 2015 por importe de ciento cincuenta (150) euros a favor de Feliciano y papel manuscrito con la anotación " Feliciano NIS - NUM123 "

Fotocópia NIE de Eulalio , con número NUM124 . 2150 euros fruto de la actividad ilícita.

Llave del SEAT TOLEDO NUM125 y llave del FORD TOURNEO NUM126

I.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION009 , núm. NUM127 , NUM052 , NUM096 de Terrassa, domicilio habitual de Leoncio , fueron hallados los efectos siguientes

Veintinueve (29) documentos, entre ellos Contrato de compraventa de la Renault KANGOO NUM023 entre Hipolito y Santos .

Copia de ficha técnica y permiso de circulación de Renault KANGOO NUM023

Tres teléfonos móviles empleados en la actividad ilícita, entre ellos NOKIA con IMEI NUM128 y NUM129 , asociado al NUM130 y NOKIA con IMEI NUM131 y NUM132 asociado al NUM133 intervenidos judicialmente en el curso de las presentes diligencias 103,98 euros fruto del tráfico ilícito.

Dos llaves de vehículos, Toyota y Seat.

J.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION010 , núm. NUM057 , NUM057 , NUM052 de Sabadell, domicilio habitual de Jose Luis , fueron hallados los efectos siguientes:

Tres teléfonos móviles empleados en la ilícita actividad, uno de ellos intervenido judicialmente en la investigación de las presentes diligencias, Iphone 4S IMEI NUM134 asociado al teléfono NUM135 .

Llave de vehículo FIAT CROMA ....FRH , vehículo intervenido en las inmediaciones del domicilio.

1 fragmento de materia prensada marrón de peso bruto aproximado 50 gramos, con la inscripción Corsario , que debidamente analizada resultó ser hachís con peso neto 64,92 gramos y THC de riqueza 13% con destino al tráfico ilícito.

Llaves de un Citroën C3.

K.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION000 , núm. NUM033 , box NUM025 de Terrassa, garaje alquilado por Jose Luis se localizó e intervino el vehículo AUDI NUM014 en cuyo maletero se hallaron dos (2) fardos de color marrón de tela de arpillería con asas de cuerda verde, con la inscripción " Corretejaos " en rojo.

El primero de ellos contenía treinta y tres (33) paquetes de unos 500 gramos cada uno, a la vez compuestos por cinco (5) tabletas de sustancia vegetal prensada de unos 100 gramos cada uno, con la inscripción " Cachas ", haciendo un total de 17,186 kilos de peso bruto aproximado.

El segundo contenía sesenta (60) paquetes de aproximadamente 500 gramos cada uno, compuestos por cinco (5) tabletas de unos 100 gramos cada uno con la inscripción " Cachas ", haciendo un total de 31 kilos de peso bruto aproximado.

También se halló en la guantera de la puerta trasera izquierda del interior del vehículo una (1) tableta envuelta en precinto, de sustancia vegetal prensada con el grabado de un velero y la inscripción " Cachas " con peso bruto aproximado de 102 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 96,68 gramos y THC de riqueza 45,3%.

Se extrajeron aleatoriamente muestras de los dos fardos, del primero dos (2) piezas de forma rectangular de peso bruto 100 gramos cada una, con el grabado de un velero y la inscripción Cachas , que debidamente analizados resultó ser hachís con peso neto 194,34 gramos y THC de riqueza 45,9%.

Del segundo fardo se extrajeron tres (3) piezas rectangulares de sustancia vegetal prensada de peso bruto unos 100 gramos cada una, con el grabado de un velero y la inscripción Cachas , que debidamente analizada resultó ser hachís con peso neto 292,17 gramos y THC de riqueza 45,4%.

La totalidad de la sustancia intervenida tenía como destino el tráfico ilícito.

También se hallaron en el suelo del aparcamiento dos (2) placas de matrícula italiana NUM136

L.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION011 , núm. NUM137 , NUM052 , NUM056 de Terrassa, domicilio habitual de Jacinto fueron hallados los efectos siguientes

Cinco teléfonos móviles empleados para la actividad ilícita, entre ellos uno marca Nokia con IMEI nº NUM138 asociado al NUM139 intervenido judicialmente en la investigación de las presentes diligencias.

Llaves de un vehículo Volkswagen

1700 euros, fruto de la actividad ilícita.

Y en el parking del inmueble se intervino el vehículo VOLKSWAGEN GOLF NUM004 .

M.- En el registro efectuado en la c/ Juan Fernández i Comes, núm. 149 de Cornellá de Llobregat, locutorio regentado per Moises , fueron hallados los efectos siguientes

Pasaporte marroquí, carta nacional de identidad y certificado de empadronamiento a nombre de Marino .

Carta identidad italiana a nombre de Marino .

Documentación bancaria a nombre de Marino , resguardo de ingreso efectuado en fecha 25 de junio de 2014 por Jesus Miguel de 140.000 Dh. (13.000 euros aprox.) a una cuenta corriente a nombre de Marino .

Pasaporte marroquí a nombre de Rodrigo .

2800 euros fruto de la actividad ilícita

Y una bolsa conteniendo sustancia granulada de peso 1040,75 gramos entre cuyos componentes hay sodio y cloro.

N.- En el registro efectuado en la DIRECCION003 , NUM045 NUM027 TARRASA, domicilio habitual de un investigado declarado rebelde, Cosme , fueron hallados los efectos siguientes

Un (1) trozo de sustancia vegetal prensada de color marrón envuelta en papel film transparente con un peso en bruto aproximado de 32 gramos, con la inscripción Chato , que debidamente analizada resultó ser hachís, con peso neto 23,82 gramos y THC de riqueza 15,5% con destino al tráfico ilícito.

Contrato de alquiler de la vivienda a nombre de Jesus Miguel de fecha 24 de enero de 2014.

Documentación varia, contrato de Arrendamiento de Vivienda a nombre de Cosme .

Seguro de la compañía MAFRE, correspondiente al vehículo NUM140 a nombre de Jesus Miguel .

Orden de Trabajo de Carglass respecto al vehículo Audi A3 NUM000 , a nombre de Cirilo .

Póliza de seguro a nombre de Cirilo .

Citación del Juzgado Penal núm. 2 de Terrassa dirigida a Cosme , con domicilio en c/ DIRECCION012 , NUM141 , NUM052 , NUM096 de Ripollet.

Confirmación de reserva de vuelo a nombre de Cirilo , de fecha 19.05.2014, trayecto Casablanca - Barcelona.

Una tarjeta de embarque a nombre de Cosme para el trayecto Milan - Barcelona en fecha 28.04.2014.

Llaves de Opel, BMW y PEUGEOT.

Dos placas de matrícula italiana NUM142 .

O.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION002 , núm. NUM037 TARRASA, domicilio utilizado por Basilio , fueron hallados los efectos siguientes

Una (1) pieza de una sustancia vegetal prensada de color marrón envuelta en papel film transparente de medidas aproximadas 6 cm x 3 cm x 3 cm, con un peso bruto aproximado de 66 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís con peso neto 63,64 gramos y THC de riqueza 16,7%.

Una (1) pieza de una sustancia vegetal prensada de color marrón envuelta en papel film transparente de medidas aproximadas 5,5 cm x 2 cm x 2 cm, con un peso bruto aproximado de 22 gramos, que debidamente analizada resultó ser hachís de peso neto 20,35 gramos y THC de riqueza 42,6%.

Un (1) envoltorio conteniendo ocho (8) piezas pequeñas de una sustancia vegetal prensada de color marrón de medidas y formas diversas, con un peso bruto aproximado de 7 gramos, que debidamente analizado resultó ser hachís de peso neto 6,50 gramos y THC de riqueza 30,4%, sustancias todas ellas con destino al tráfico ilícito.

Y en el parking de la planta baja se intervino el vehículo VOLKSWAGEN GOLF GTD NUM143 .

P.- En el registro efectuado en la CALLE005 , núm. NUM096 NUM056 SABADELL, domicilio habitual de Florencio , fueron hallados los efectos siguientes 6550 euros

Factura relativa a un vehículo de 25.380 euros pagada por Florencio .

Contrato de arrendamiento por la Cambra de Propietat Urbana de Sabadell, relativo a la c/ DIRECCION013 , NUM144 de Sabadell, arrendatario Florencio .

Contrato G2 GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. de fecha 3 de junio de 2011 relativo a alquiler de plaza parking y trastero en CALLE006 NUM145 , núm. NUM030 a nombre de Florencio .

Carpeta con anagrama de la discoteca LA DIOSA que contiene documentación diversa:

dos (2) fotocopias de DNI NUM146 de Milagros . Copia de escritura notarial de compra del inmueble sito AVENIDA000 , núm. NUM032 , actualmente NUM067 de Rubí, siendo compradora Milagros . Documentación relativa a vehículo RANGE ROVER SPORT ....RQH , titular Cirilo , copia de ficha de inspección técnica, permiso de circulación, liquidación de impuesto de vehículo de tracción mecánica y póliza de seguro. Solicitud para energía eléctrica a nombre Severiano . Contrato de arrendamiento de local-negocio de 25 de octubre de 2010, arrendatario el mismo reseñado anteriormente. Copia de recibo de Caixa de Catalunya número NUM147 , titulares Basilio Y Severiano . Fotocopia de NIE de Severiano . Documentación varia relativa a Pescadería AMIN SCP calle Jacint Elias, 25 local de Tarrasa.

Balanza con su funda.

Libreta azul con diversas anotaciones numéricas y nombres varios.

Un (1) estuche con diversas llaves de las que unas corresponden a, parking y trastero de la c/ CALLE006 NUM145 , núm NUM030 y otras al local de c/Virgen de la Paloma, núm. 5:

Carpeta negra, con diversas anotaciones, entre ellas anotación manuscrita en la que se refleja lo siguiente:

Trabajo: 7700 10-02-15 / 8200 500 19-03-15

Tres (3) teléfonos móviles empleados para el desarrollo de la actividad ilícita, dos de ellos marca IPHONE con IMEI NUM148 intervenido y vinculado a la línea con número IMSI NUM149 y marca NOKIA con IMEI NUM150 , vinculada al NUM151 , intervenidos judicialmente en el curso de las presentes diligencias.

Llave de un SMART.

En el exterior de la CALLE005 fueron hallados los vehículos SEAT MARBELLA NUM152 en cuyo interior se hallaron dos placas de matrícula NUM012 correspondientes a un vehículo AUDI Q7 a nombre de Florencio y un SMART NUM013 que fue intervenido.

En la plaza de parking y trastero en c/ CALLE006 NUM145 , núm. NUM030 a nombre de Florencio , se localizó e intervino el CITROEN C5 NUM038 a nombre de Feliciano .

R.- En el registro efectuado en la c/ DIRECCION013 , núm. NUM144 de Sabadell, garaje utilizado por Florencio , se halló e intervino el vehículo Audi Q7 NUM140 , hallándose también una placa de matrícula NUM038 , que corresponde al vehículo CITROEN C5 NUM038 a nombre de Feliciano .

S.- Durante la custodia del domicilio de Basilio , sito en Travessera de DIRECCION014 número NUM153 , NUM096 NUM096 de Abrera, salió del citado inmueble la pareja del mismo Berta , portando una bolsa de mano con 3600 euros en efectivo fruto de la ilícita actividad y cinco teléfonos móviles, empleados en la actividad delictiva: un teléfono marca Samsung y cuatro teléfonos marca Nokia, uno de ellos con IMEI1 NUM154 ,

IMEI2 NUM155 con SIM1 vinculada al número de teléfono NUM156 , intervenido judicialmente en estas diligencias.

Y en el interior de la vivienda se hallaron 1230 euros fruto del tráfico ilícito.

La sustancia estupefaciente hachís intervenida en las entradas y registros antes expuestos tendría un valor en el mercado ilícito de 78.776 euros.

No resulta por el contrario acreditada la participación ni conocimiento del procesado Cipriano en los hechos de autos; concretamente el que facilitaba su peluquería sita en la c/ Santa Cecilia esquina con c/ Santo Tomás de Can Anglada de Terrassa para la celebración de reuniones del colectivo liderado por " Chili " previas al traslado de la mercancía, ni que interviniera en las reuniones de los grupos, acompañara a los componentes del grupo a sus reuniones colectivas, ejerciera de enlace entre sus dirigentes o facilitando la comunicación entre ellos, ni que en fechas 13 y 14 de febrero de 2015, fuera quien, utilizando su teléfono móvil, se concertara telefónicamente con Chili para la recogida de muestras de sustancia estupefaciente e intermediara en pagos entre Chili y terceras personas derivados de la actividad ilícita, o fuera quien mantuvo, al menos el 24 de febrero de 2015, comunicación telefónica con Marino preparando futuras transacciones de sustancia estupefaciente, y no fueran de mera preparación de una comida, o que el dinero que percibió posteriormente fuera en pago de droga y no fuera para entregar a un tercero y no para él.

Que igualmente no resulta suficientemente acreditado que el procesado Fulgencio , hubiera participado o tuviera conocimiento de la actividad ilícita a la que se dedicaban sus parientes y amigos procesados, ni que, aun siendo titular formal del vehículo, hubiera facilitado el SEAT ALTEA NUM157 a Marino , y no fuera éste su usuario ordinario, para que se desplazara para dichos fines ilícitos, ni que se dedicara a efectuar actos de transporte de hachís desde Marruecos al sur de España o colaborara en la intermediación y pago a los vendedores de la droga en Marruecos, ni se coordinara telefónicamente con el también procesado Bienvenido , ni que del mismo recibiera las indicaciones precisas para el desarrollo de la actividad delictiva.

En cuanto al procesado Salvador , no resulta acreditado que se dedicara a gestionar los transportistas que trabajaban para las sociedades LOGICTRANS ANOIA SL, donde consta como administrador único, o de la agencia de CARREGUES PENEDES S.A., ni que aprovechando tal circunstancia facilitara al grupo de " Chili " vehículos para transporte internacional de las sustancias estupefacientes hacia el exterior de nuestro país, ni que cuando intervino en fecha 22.01.15, en el camión Renault Premium con tráiler NUM048 , que había alquilado a " Manuel ", quien bajo esa identidad era Felix , actualmente en rebeldía, no lo hiciera solo y no se limitara a verificar el estado del motor del mismo, y tuviera conocimiento alguno del transporte de hachís que se iba a verificar en el habitáculo de dicho vehículo tras su revisión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Cipriano , Fulgencio y Salvador , del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.1, último inciso, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º, y a los dos últimos citados también por la de pertenencia a organización criminal del art. 369 bis, párrafo primero, por el que inicialmente venían procesados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las 3/19 partes de las costas procesales, incluyendo el 100% de las propias.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Cirilo como coautor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1, último inciso, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia de análoga significación de haber obrado a consecuencia de su adicción a las drogas del art. 21.7 en relación con el 21.2º del mismo texto punitivo, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (5.453.687) con la responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO en caso de impago, así como al pago de 1/19 parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Serafin como coautor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1, último inciso, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia de análoga significación de haber obrado a consecuencia de su adicción a las drogas del art. 21.7 en relación con el 21.2º del mismo texto punitivo, a las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE SEISCIENTOS ONCE MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (611.067,32) , con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 AÑO en caso de impago, así como al pago de 1/19 parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Bienvenido , Benigno , Leoncio , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio , Marino , Gustavo , Demetrio , Moises , Basilio y Florencio como coautores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1, último inciso, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a los de nacionalidad española o con residencia legal en España, y, a cada uno de ellos, a la de MULTA DE SIETE MILLONES DE EUROS (7.000.000) , con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 AÑO en caso de impago, así como al pago a cada uno de 1/19 parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso de todos los teléfonos móviles intervenidos a los procesados condenados, la totalidad de las sustancias intervenidas, del dinero ocupado en las viviendas de los procesados condenados, vehículos por los mismos usados y demás efectos intervenidos, procediendo no obstante la devolución de los vehículos y efectos titularidad de terceros ajenos al procedimiento y no utilizados por los mismos condenados; y asimismo, que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de todas las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono el tiempo que hubieran respectivamente permanecido privados de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial y para ante el tribunal Supremo, en el plazo de CINCO días desde su última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 369 bis párrafos 1 º y 2º CP . O alternativamente inaplicación indebida art. 570 ter 1 b) CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 21. 7ª CP .

Motivos aducidos por Basilio , Benigno y Bienvenido .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (se refiere exclusivamente al recurrente Basilio ). Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim (se refiere exclusivamente al recurrente Basilio ). Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 53.3 CP (Se refiere exclusivamente a los recurrentes Basilio t Benigno ). Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los arts. 62 y 16 CP (se refiere exclusivamente al recurrente Basilio ).

Motivos aducidos por Cirilo .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad, del derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia de los arts. 18.1 y 3 y 24 CE y 579 LECrim . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrun t 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE por obtención de las pruebas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 579 LECrim y 11.1 LOPJ ). Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 CE .

Motivos aducidos por Demetrio .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los preceptos relativos a la figura del autor ( art. 29 CP ). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.5º CP . Motivo cuarto.- Por infracción del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 53.3 CP .

Motivos aducidos por Eulalio y Eutimio .

Motivo primero.- Al amparo del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 y 28 CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 53.3 CP . Motivo tercero.- Por infracción del art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 24 y 120.3 CE .

Motivos aducidos por Florencio .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Motivos aducidos por Bola .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los preceptos relativos a la figura del autor ( arts. 368 y 28 CP ). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 53.3 CP . Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 24 y 120.3 CE (vulneración tutela judicial efectiva).

Motivos aducidos por Jacinto .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE , a la defensa, el principio de legalidad y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Motivos aducidos por Leoncio .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.2 y 3 LECrim .

Motivos aducidos por Marino .

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 , 3 y 4 LECrim . Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim denuncia incongruencia omisiva. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim denuncia aplicación indebida de la agravación notoria importancia del art. 369.1.5ª. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim . Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18 CE ); por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Motivos aducidos por Moises .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida dl art. 369.1.5 ª, art. 368.2 CP , art. 16.1 en relación con los arts. 368 y 369 CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrente apoyando el motivo cuarto del recurrente Basilio y Benigno , el segundo motivo de los recursos de Eulalio y Eutimio ; el tercer motivo de Gustavo ; y el cuarto motivo de Demetrio ; impugnando el resto de los motivos; Igualmente los recurridos se instruyeron del recurso del Ministerio Fiscal impugnándolo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de septiembre de 2018, habiendo disfrutado el ponente en la segunda quincena de septiembre de la finalización del periodo vacacional anual.

Aparecen en los diferentes recursos formulados por los condenados muchos temas comunes. Esa realidad aconseja una sistemática transversal agrupando los motivos de diferentes recursos que analicen una misma cuestión.

Seguiremos en el análisis la hoja de ruta que aconseja la técnica casacional y que viene sugerida en la ley: a) motivos que denuncian defectos formales (quebrantamiento de forma), priorizando aquellos que obligarían a retrotraer a un momento anterior (primero, los motivos que implican la nulidad del juicio, luego los que solo arrastran la nulidad de la sentencia); b) cuestiones probatorias (posibles nulidades de algunas pruebas, presunción de inocencia, error facti ); y, finalmente, c) las cuestiones de derecho penal sustantivo.

Ajustándonos a esa sistemática, tropezamos primeramente con varios motivos articulados a través del art. 850 LECrim . Su eventual estimación daría lugar a declarar la nulidad del juicio para su repetición.

En concreto el tercero de los motivos del recurso de Leoncio se ampara en el art. 850.1.2 y 3 LECrim . Sobra la mención del ordinal primero en tanto la queja versa únicamente sobre la desestimación de preguntas por parte del Tribunal.

El prolijo acopio de materiales sobre los derechos a la tutela judicial efectiva y a hacer valer los medios de prueba pertinentes contrasta con la anorexia argumental que reina a la hora de trasladar esas genéricas consideraciones -perfectamente asumibles- al supuesto concreto. Ni se identifica al testigo al que irían dirigidas las pregunta denegadas, ni se apunta cuáles son éstas, ni proclama haber efectuado las exigibles protestas.

Son todas estas cargas del recurrente. Su omisión no es subsanable de oficio. No basta una alegación genérica y ayuna de toda concreción para obligar a este Tribunal a sumergirse en el visionado íntegro del juicio oral tratando de encontrar preguntas denegadas a esta parte y, de entre ellas, adivinar a cuáles se está refiriendo. El recurrente, para lograr un examen de fondo de un motivo como el articulado, ha de identificar la pregunta, indicar que efectuó la correspondiente protesta y razonar por qué la denegación de esa pregunta afectó en concreto a las posibilidades de defensa.

Idéntico -casi clónico- es el contenido del primero de los motivos del recurso de Marino . Idéntica ha de ser, en consecuencia, la respuesta: ambos motivos que debieran haber sido inadmitidos ( art. 884.4º LECrim ) en este momento procesal deberán ser desestimados sin necesidad de analizar el fondo conforme a la clásica doctrina sobre las causas de inadmisibilidad apreciadas en el momento de decidir el recurso.

Basilio denuncia en el tercer motivo de su recurso formulado de consuno con otro condenado, incongruencia omisiva . Radicaría en el silencio de la sentencia respecto de la alegación efectuada en el informe oral relativa a la nulidad de los registros de los vehículos Renault Kangoo y Ford Galaxy, efectuados respectivamente el 13 de febrero de 2015 en el parking de la CALLE001 de Terrassa, y el 17 de marzo de 2015 en el parking de la CALLE003 de Sant Joan Despí, acordados por los Juzgados números 3 y 2 de Terrassa, Las vicisitudes de tales registros fueron puestas de manifiesto espontáneamente por el Mosso dŽEscuadra NUM158 en su declaración en el plenario.

La defensa no niega ni la autorización judicial ni la intervención del Letrado de la Administración de Justicia; pero entiende que concurrieron irregularidades que a su juicio tendrían fuerza invalidante: fractura del cristal de una ventanilla, ausencia de testigos "neutrales", no presencia del investigado, no traslado del vehículo a dependencias policiales, ni consignación de una nota para avisar de la intervención del vehículo. En síntesis: los registros fueron organizados por la policía, simulando robos con la finalidad de que los acusados no sospecharan de la actividad policial. Eso determinaría la inutilizabilidad de la prueba.

No puede darse acogida al inconveniente sugerido por el Fiscal para examinar la cuestión basado en la extemporaneidad del planteamiento: algunos de los argumentos que justificaban esa pretensión de nulidad aparecieron en el juicio oral. No era exigible formularla anticipadamente al inicio del plenario; menos aún tratándose de un procedimiento ordinario en que no es preceptivo ese trámite.

Tampoco puede decirse que estemos ante un simple argumento que, por tanto, vendría vinculado en exclusiva al derecho a la motivación de las sentencias, pero no a los estrictos términos que acotan la incongruencia omisiva como vicio casacional en el proceso penal ( art. 851.3 LECrim ): no es una petición principal en el sentido de que no se refiere directamente a la cuestión penal ventilada; pero sí es una pretensión accesoria que goza de autonomía: declaración de nulidad de determinados medios probatorios. Reclamaba una respuesta específica.

Sin embargo, y en esto sí hay que coincidir con el Fiscal, hay razones que hacen improsperable el motivo:

1. Primera y principal: la Sala ha dado cumplida respuesta a la cuestión planteada (Fundamento Jurídico VIII), no confiriendo trascendencia a la frase emitida por el agente NUM158 : se simuló un robo, mediante la fractura de la ventanilla. Existiendo autorización judicial y presencia de letrado de la Administración de justicia esa actuación (lógica, si no se quería frustrar toda la investigación) no comporta violación de derecho fundamental alguno. No eran necesarios mayores razonamientos para echar por tierra el argumento defensivo.

2. Además, el recurrente ha prescindido del trámite previo, inexcusable según la actual jurisprudencia, para abrir camino a un motivo por incongruencia omisiva: reclamar la integración de la sentencia a través del expediente previsto en los arts. 161.5 LECrim y 267.5 LOPJ .

3. A mayor abundamiento no sobra, para cerrar totalmente la respuesta y siguiendo la argumentación del Fiscal, puntualizar, además, que carece de toda razón el recurrente en cuanto al fondo. Estamos ante el registro de unos automóviles (no de un domicilio) efectuado en un momento en que se imponía mantenerlo oculto a los investigados por obvias razones operativas y de estrategia investigadora.

Podríamos hablar, más bien, de "sobre-garantía": en rigor ni siquiera hubiera sido estrictamente exigible la autorización judicial. El registro de un vehículo por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones, ni es de aplicación el artículo 569 LECrim .

Tampoco es necesaria, en otro orden de cosas, la presencia de los imputados . "La ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el artículo 11.1 LOPJ ". ( STS de 14 de febrero de 2001 invocada por el Fiscal).

La fractura de la ventanilla estaba justificada por la necesidad de ocupar la sustancia, amén de no violar derecho fundamental alguno (el derecho de propiedad que se regula en el art. 33 CE al margen de los derechos fundamentales y libertades públicas). Por tanto no operaría de ninguna forma el art. 11 LOPJ . Es más: no parece que sea operativa policial rechazable en el curso de una investigación en marcha y para obtener mayores rendimientos. Son inacogibles las consideraciones que hace el recurrente tratando de relacionar esa acción con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede igualmente la desestimación.

El segundo motivo del recurso de Marino explora el mismo cauce casacional (quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim : incongruencia omisiva . Denuncia que la sentencia no da respuesta a las pruebas y argumentos de descargo. No los valora. Se centra únicamente en la declaración de los agentes, complementada con corroboraciones no sometidas a indagación crítica alguna.

El motivo carece de fundamento. Ni el argumento encaja en la incongruencia omisiva -que exige que se omita la respuesta a pretensiones jurídicas formalmente planteadas y no a alegaciones o argumentos que avalan esas pretensiones (en ese nivel nos moveríamos en el ámbito de la necesidad de motivación)-. Ni tampoco se puede sostener que no se hayan rebatido los argumentos de la defensa, aunque sea por la vía de resaltar los elementos de cargo que desacreditan la tesis de la inocencia.

El recurrente, además, ni siquiera se entretiene en detallar qué pruebas de descargo específicas no han sido valoradas o qué argumentos no han sido contestados.

La incongruencia en sentido técnico no concurre cuando la respuesta judicial no coincide con lo esperado o lo pedido. No es incongruencia todo desajuste entre lo que se pidió (absolución) y lo que se decidió (condena). Congruencia en sentido procesal no equivale a coincidencia.

Antes, y de forma igualmente telegráfica, el motivo aduce que los hechos probados no están expuestos claramente y que existen contradicciones entre ellos. Tampoco se molesta en indicar dónde funda esas aseveraciones, absolutamente gratuitas y huérfanas de cualquier aditamento argumental, lo que hace imposible una contestación que vaya más allá de la simple y pura desestimación.

El motivo decae.

Moises hace transitar el cuarto de los motivos de su recurso a través del quebrantamiento de forma. Lo desdobla en dos pretensiones diferentes que, en rigor, debieran haber dado lugar a dos motivos diferentes: uno, a través del art. nº 1 del art. 851; y otro a través del nº 3 del mismo precepto.

En primer lugar, aduce que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados ( artículo 851.1 LECrim ), en cuanto que reconoce que no era el propietario del locutorio donde se encontraron los objetos y en cambio le atribuye su propiedad.

Por otro lado, alega que efectuar recargas de saldo en los teléfonos móviles es actividad habitual de esos establecimientos. De ese simple dato no cabría derivar la culpabilidad.

Por fin, sostiene que es contradictorio que se le atribuya la actuación como vehículo lanzadera, cuando queda probado que en el viaje de 2 y 3 de febrero de 2015 no se efectuó transporte de droga.

Los alegatos no se ajustan al formato casacional elegido. No se denuncia ni falta de claridad ni contradicción interna -es decir, en el mismo hecho probado-, sino una valoración de la prueba que reputa errada, alegato ajeno al motivo formal invocado. No es esa la clase de contradicción a que alude la LECrim. Lo que tiende a evitar su artículo 851.1 , son las incongruencias gramaticales o lógicas internas. Para testar si se da o no ese vicio basta con leer el hecho probado. Sobra toda referencia a la prueba.

Los argumentos aquí contenidos solo podrían ser rescatados para sumarlos a los que se harán valer en otro motivo (anterior en el recurso, posterior en su examen en casación) canalizado por presunción de inocencia.

En el mismo motivo, como se ha anticipado, denuncia igualmente incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECrim ): la Sala no habría dado respuesta a algunas de las cuestiones planteadas: aplicabilidad del tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 CP , grado imperfecto de ejecución -tentativa del art. 16.1 CP ; la no intervención de Moises en ninguna conversación telefónica; ni la eventual valoración de otras pruebas.

Recordando lo que ya hemos dicho en fundamentos anteriores al analizar otros motivos encajados en igual precepto casacional, el motivo ha de rechazarse por cuanto:

1. La incongruencia sancionada en el art. 851.3 se refiere a pretensiones y no argumentos. Temas probatorios como los aducidos no pueden transitar por este camino casacional.

2. En cuanto a otras alegaciones se ha omitido activar el expediente previo presupuesto inexcusable de este motivo ( STS 33/2013, de 24 de enero : "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ ): De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo , y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación. En tal sentido las SSTS 272/2012 ; 417/2012 ó 521/2012 de 21 de junio , entre las más recientes, así como las SSTS 1073/2010 ; 922/2010 ó 1300/2011 "

3. Por fin, la formulación de un motivo de fondo (el tercero) sobre las cuestiones controvertidas, permite dilucidar directamente en casación las cuestiones planteadas (art. 368.2 y tentativa) para dejarlas zanjadas, huyendo de retardatorias soluciones que pasarían por la devolución de la sentencia. Esa Sala Segunda puede resolver, con su propia argumentación, los temas de la aplicación del tipo atenuado y tentativa, planteados ( STS 292/2010, de 7 de abril entre muchas otras).

Procede la desestimación.

Entramos a continuación en el nutrido grupo de motivos cuyo objetivo compartido consiste en lograr la declaración de inutilizabilidad de diversas pruebas.

Es necesario analizar ese tema de forma anticipada. Solo cuándo esté decidido con qué material probatorio podía contar la Sala legítimamente estaremos en condiciones de dilucidar si se ha producido o no vulneración de la presunción de inocencia, otra cuestión enarbolada por la mayoría de los recurrentes.

Cuestionan la legitimidad de las intervenciones telefónicas desde diversas perspectivas los recurrentes Cirilo (motivo primero), Basilio , Benigno , y Bienvenido (también motivo primero), Leoncio (motivo primero), Marino (motivo quinto), Demetrio (motivo primero), y Florencio (motivo primero). Contestamos unificadamente los motivos enunciados. Suscitan cuestiones en algunos casos, idénticas; en otros, con variaciones, mayores o menores.

Todos esos motivos discurren a través de la senda trazada por los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Denuncian vulneración de diversos derechos constitucionales: intimidad, secreto de las comunicaciones, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( arts 18.1 y 3 y 24 CE ). Tal afectación invalidaría tanto las mismas escuchas como toda la prueba obtenida como consecuencia de ellas.

No es óbice para el cuestionamiento efectuado en el juicio oral de las escuchas que no se hubiesen producidos quejas o protestas al respecto en la fase manual. No supone esta un momento preclusivo para denunciar infracciones de derechos fundamentales. En esa cuestión procesal tienen razón algunos de los recurrentes que se quejan de la insinuación que se vierte en la sentencia en esa dirección.

Es oportuno antes de adentrarnos en el examen de cada una de las quejas recordar, aunque sea panorámicamente, las líneas maestras de la jurisprudencia sobre algunas de las cuestiones suscitadas. Quizás la más relevante y repetida es la atinente al nivel que han de alcanzar los indicios para una medida de ese calibre y a la forma en que han de evaluarse esos indicios en estos momentos preliminares de la investigación.

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios transmisibles a un tercero y constatables por él. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha ( STS 385/2013, de 11 de abril ). El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos a indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible un juicio propio y no vicario, ponderativo sobre el nivel acreditativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones provisionales justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de ponderar por sí el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste alcance cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.

Son insuficientes la intuición policial; sospechas más o menos vagas; o deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación.

Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones de tenor semejante encontramos en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina. Su transcripción es un excelente complemento a nivel de jurisprudencia constitucional de la síntesis esbozada:

"a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...

...Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juiciode proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

...es claro que faltan otros elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de las intervenciones acordadas, puesto que se afirma la existencia de un delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada, sin expresar, ni siquiera de modo genérico, qué datos objetivos sirven de base a tales afirmaciones.

En efecto, el oficio policial cuyo contenido incorporan los Autos de 28 de enero de 1998 se limita a hacer una mención genérica de las "gestiones practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid" (sin especificar, siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y de que "el llamado R.M.R." es el contacto para la concertación de desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones. Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización ...".

Descendamos tras este preámbulo aproximativo al caso concreto. Será necesario diseccionar las distintas impugnaciones para separar temas y analizarlos de forma autónoma, en relación, además, a las distintas resoluciones judiciales injerentes recaídas (intervenciones, ampliaciones, prórrogas).

Inicialmente se abrieron dos procedimientos paralelamente en las primeras fases. En ambos se acordaron intervenciones telefónicas. Algunos de los teléfonos intervenidos se llegó por una doble vía.

Veamos primero las críticas dirigidas (fundamentalmente por Florencio y Cirilo ) contra el auto dictado el 9 de junio de 2014. La descripción que se hace en los recursos de los antecedentes de tal auto es francamente sesgada e interesada. Omiten muchos datos. De ser las cosas como se describen, sin duda habría que dar la razón a los recurrentes. Pero cuando se examina directamente el oficio policial ( art. 899 LECrim ), así como el Auto derivado del mismo, las conclusiones que se alcanzan son bien diversas. Se deforma -y es legítimo (se trata del derecho de defensa)- hasta llegar casi a la caricatura el contenido de esa extensa solicitud policial donde plasma una laboriosa investigación que, sin llegar a deducciones concluyentes (no estamos ante una sentencia), sí interrelaciona datos suficientes como para tejer una red capaz de sostener sospechas vehementes, indicios fundados, de una actividad delictiva que podía estar llevándose a cabo por una pluralidad de personas. Se reclama con fundamento la intervención de los teléfonos de dos de ellas.

Veamos.

La solicitud de intervención telefónica está fechada el 4 de junio de 2014. Tuvo entrada en el Juzgado el día siguiente (folios 3 y ss). Recoge una serie de elementos objetivables que son los tomados en consideración en el auto de 9 de junio para autorizar la intervención:

1. Noticias confidenciales telemáticas que se consideran de alta fiabilidad (ésto último -nivel de credibilidad- es un dato marcadamente insuficiente -es el juez el llamado a dar crédito o no a las fuentes-; pero no es totalmente inocuo) que sitúan a Cirilo al frente de una organización asentada en Tarrasa dedicada al transporte de drogas en vehículos desde Marruecos para su posterior distribución en terceros países. Se les imputan operaciones similares con cocaína.

2. Un local situado en Sabadell denominado LA DIOSA serviría para el blanqueo de los fondos obtenidos. Tal negocio de ocio en el que serían partícipes Florencio y Cirilo tiene unos ingresos de apenas 150.000 euros y unos gastos, sin embargo, de dos millones de euros. A través de él se han adquirido propiedades en Tarrasa por valor declarado de 770.000 y 20.000 euros respectivamente

3. El oficio describe el supuesto modus operandi según esas anónimas fuentes. Esto no es un dato más a añadir a las confidencias. Se identifica con él. Tienen razón los recurrentes al observar que la descripción de la operativa no constituye un indicio separado. Pero también es cierto que descender a esa narrativa dota de mayor crédito a la fuente anónima, especialmente si mediante vigilancias se verifican actuaciones compatibles con esa forma de actuar.

4. Las fuentes apuntan a Cirilo como el principal implicado. Serían colaboradores suyos Severiano , Bienvenido y Basilio .

5. En 2010 una comisión rogatoria procedente de Italia interesaba gestiones en relación a investigación sobre la entrada en ese País de cocaína y haschís apareciendo como implicados esas personas (era en verdad deseable mayor concreción en este último dato, expuesto muy genéricamente; pero, en todo caso, sería prescindible).

6. Vigilancia Aduanera había realizado investigaciones sobre el patrimonio de los implicados y en concreto sobre Cirilo , partícipe de varias sociedades. Entre ellas, además de LA DIOSA, otra sin movimiento comercial y que tiene salidas por importe de 148.000 euros. En 2008 adquirió una vivienda en Granada que podría estar ocupada por un hermano de Cirilo .

7. Cirilo tiene antecedentes por contrabando. En 2009 se le detectó cuando introducía 150.000 euros en efectivo procedente de Tánger. Y estuvo investigado por su supuesta implicación en una transacción de haschis.

8. Vigilancias pusieron de manifiesto un importante trasiego de personas en la Carnicería Charaaf participada por los hermanos Blas y Cirilo . Aunque se dice que normalmente esas personas entran y salen sin adquirir aparentemente nada, el dato no es por sí relevante. No aporta nada. En este concreto detalle, despreciable si se atiende al conjunto, hay que coincidir con las impugnaciones.

9. Blas se dirige frecuentemente al portal NUM159 de la CALLE007 . Nuevas vigilancias ponen de manifiesto que a ese inmueble acceden individuos de origen magrebí que permanecen en el interior poco tiempo y toman precauciones al llegar. Cuando abandonan el lugar suelen llevar una bolsa o mochila.

10. En una vigilancia ven llegar a un individuo con un bulto cubierto con lona de arpillera con el tamaño y forma habituales de los fardos de hachís. Le sigue Blas que le abre el inmueble. Salen después, ya sin el bulto.

11. En otra vigilancia comprueban la descarga de una bolsa de grandes dimensiones por parte de quien había llegado con una furgoneta. Les fue franqueada la entrada por dos individuos que adoptaron una actitud de vigilancia de la calle.

12. Otro día esa misma furgoneta descarga numerosos bultos en presencia de AVENIDA002 que permanece vigilando.

13. En diversas ocasiones AVENIDA002 se dirige a un vehículo, estacionado habitualmente por allí, del que extrae paquetes de forma rectangular. Con ellos se dirige al negocio de carnicería que regenta.

14. El 13 de mayo en una vigilancia observan cómo desde ese vehículo se contacta con una furgoneta. Se identifica un paquete rectangular que coincidía por la apariencia externa con los que sirven para guardar haschis. Días después el conductor de la furgoneta contacta de nuevo con Blas en la carnicería.

15. Han comprobado frecuentes entrevistas entre Blas y Basilio .

16. El 21 de marzo en otra vigilancia se constata como un hermano del citado Basilio , tras maniobras y contactos sospechosos, descarga de un vehículo Megane unos bultos en la carnicería, adoptando llamativas medidas de seguridad. Es de destacar que uno de los coches tiene matrícula italiana (lo que hace pensar en la antes citada comisión rogatoria). Ese coche será guardado en un parking por Basilio , donde, según los vecinos, se produce un continuo salir y entrar de vehículos conducidos por individuos árabes. Se despliegan vigilancias y se comprueba tanto la credibilidad de esa aseveración, como que al vehículo las placas italianas le han sido sustituidas (se adjuntan fotos).

17. Comprueban algún contacto de Cirilo con Florencio .

18. Los seguimientos a Cirilo muestran la adopción de evidentes medidas de vigilancia que se describen concretamente (folio 15).

19. El día 9 de abril lo ven introducirse en un vehículo junto con otra persona. Ese vehículo había estado implicado en una investigación que concluyó el 17 de diciembre con la ocupación de 250 kgrs de cocaína. Quien conduce ese coche es Florencio .

20. Detectan contactos, que se describen, de Florencio con otras personas, sugestivos de consistir en suministro de cocaína (entrega de bolsas en circunstancias y en condiciones revestidas de precauciones).

21. La ocupación de dos inmuebles por Florencio permite sospechar que usa una como vivienda y la otra como piso de seguridad.

Finalmente, el oficio explica por qué las intervenciones telefónicas se presentan como medida necesaria para comprobar si efectivamente y como parece, los lugares detectados se usan para almacenamiento de drogas. Se enfatiza la urgencia de comenzar la investigación. Han obtenido la numeración de dos teléfonos tanto de Florencio como de Jose Francisco y - se dice- es conocida la facilidad con que cambian de móviles los protagonistas de este tipo de delincuencia.

El auto de 9 de junio imputa a Jose Francisco , Cirilo y Florencio e interviene los teléfonos de dos de ellos con literatura amplia, justificada y detallada, sin perjuicio de las correspondientes y legítimas remisiones al oficio policial cuyo contenido está generosamente extractado.

Concurrían indicios suficientes y el auto está motivado adecuadamente: revela que el Instructor valoró la solicitud y decidió por sí.

No hay razones para presumir que los números de los teléfonos se obtuvieron por métodos ilícitos. Más adelante incidiremos en ello evocando una jurisprudencia bien conocida y reiterada.

El análisis que hacen estos recurrentes, truncado y fragmentado, de los indicios, ciertamente no llevaría a habilitar una intervención telefónica. Pero es que no solo obran más datos, que son silenciados estratégicamente y que acabamos de poner de manifiesto, sino que además hay que examinarlos todos en conjunto e interrelacionados. Ese entrelazamiento permite tejer una red suficientemente tupida para soportar esa medida de intervención que se presentaba como indispensable en tanto en cuanto las investigaciones basadas en vigilancias y seguimientos ya no permitían profundizar más, aunque eran sugerentes de esa dedicación.

¡Claro que se vierten opiniones y valoraciones en el oficio!. No tiene sentido el reproche que se hace en ese aspecto a la solicitud. Es lógico. Pero lo importante es que se ponen en conocimiento del Instructor los datos sobre los que construyen los agentes su hipótesis. Esos datos no vienen conformados por el hipotético modus operandi (la forma de actuar), sino por elementos concretos que se exponen (resultados vigilancias, informaciones confidenciales, indagaciones económicas...). Escenas presenciadas por agentes son muy sugerentes de tráfico de drogas.

Que luego se demuestre que algunos datos no eran del todo exactos, no es relevante. Menos si la variación no enturbia ni diluye su valor.

Florencio había sido socio de La Diosa. Que no lo fuese ya en ese momento es poco significativo . Sí lo sería que no lo hubiese sido nunca. No parece que la policía haya ocultado fraudulentamente que había cesado como tal. La información quizás siguiese figurando registralmente.

No decae la legitimidad de la intervención por el hecho de que ex post no lleguen a confirmarse algunos elementos valorados (v.gr. entregas de bolsas que sugieren transmisión de estupefacientes).

Que lo que se consideraba de forma razonable como un indicio, aparezca contradicho por pruebas ulteriores no deslegitima la intervención; como, en sentido inverso, tampoco la legitimaría el hecho de que arrojase resultados cuando se acordó sin indicios suficientes. Una cosa es que lo que se presentaba como un indicio luego acabe desmentido por la prueba (v. gr., que la buena posición económica derivaba de otras fuentes de ingresos legítimas); y otra bien distinta -que no consta en absoluto que aquí sucediese- que la policía transmitiese al Instructor elementos falsos presentando como indicios lo que sabía falso o lo que les constaba que no apuntaba a la actividad de trafico de drogas.

Abriendo un paréntesis, afrontamos ahora los argumentos de algunos de los recurrentes referidos al valor de las informaciones confidenciales. Serían inanes a estos efectos. No podrían valorarse en absoluto.

No es así. No siendo ese tipo de informaciones suficientes por sí solas para adoptar medidas de esta naturaleza, sí que puede asignársele una doble función: a) como factor desencadenante de una investigación; b ) como elemento corroborador valorable junto a los recabados en esa investigación cuando la misma viene a refrendar la veracidad de esas informaciones y a confirmar su realidad.

Unas informaciones anónimas, aisladas y sin más complemento jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene blindada la identidad del informante frente al órgano judicial. La absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Por eso no basta con que la Policía en virtud de sus propias valoraciones asentadas sobre bases que no comparten con el juzgador, tilde a tales fuentes de muy fiables.

Ahora bien, esas informaciones confidenciales pueden y deben desencadenar una investigación policial si gozan de verosimilitud. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por la fuente anónima, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones anónimas, como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido se confirma a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos.

El dato objetivo aportado por la policía de que fuentes anónimas señalan a determinadas personas como implicadas en actividades de importación y distribución de estupefaciente, es también valorable, aunque insuficiente por sí solo. Pero no es desdeñable que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones suministradas por quienes además proporcionan datos concretos como se deduce del oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos que sugieren claramente relaciones con esa actividad delictiva ilícita.

Pueden citarse a este respecto, entre otras, las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

Por su parte y en la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también repudia una intervención telefónica basada en exclusiva en una información confidencial: "La S.T.C. 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. núm ... que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante" y no "ex post"" .

En este supuesto las cosas se presentan de manera muy diferente. Las informaciones telemáticas a que alude el oficio inicial son acompañadas del relato de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que las dotan de mayor valor. Es claro que no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante y luego como confirmación de una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vienen a refrendar la credibilidad de esas fuentes. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, sí que vienen a reforzar a éstos.

Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, solo combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones previas se llega a una base suficiente para la medida ( STS 918/2012, de 10 de octubre ).

No es aceptable, así pues, la descalificación global sin matices del uso de este tipo de informaciones.

En el presente caso, no estamos ante una mera información anónima. Hay una laboriosa tarea policial de depuración, mediante informaciones y pesquisas para comprobar aquellas. Son dos vectores que confluyen y se complementan recíprocamente.

La STS 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre , entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...".

Recapitulando:

9. Una información confidencial en la que se preserva el anonimato de la fuente no basta nunca aisladamente para acordar una intervención telefónica. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede descansar exclusivamente en la policía.

   ii) Esas informaciones sí pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar su fiabilidad.

   iii) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá conformarse una base indiciaria suficiente para la medida.

   iv) Esas informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios recabados durante esa investigación que confirmen su fiabilidad.

22. La valoración de todos los indicios ha de ser global y conjunta y no fragmentada o aislada. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Su valoración será ambivalente (signos externos de nivel económico, maniobras aparentemente evasivas en la conducción). Pero cuando confluyen varias y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.

El error en cuanto a algún teléfono no descalifica la investigación: sí se produjeron errores; pero no son muestra de desidia o escaso cuidado.

Uno de los teléfonos correspondía finalmente a Guillermo (otro de los gestores de la discoteca La Diosa de la que había sido socio Florencio ).

La aludida equivocación podía tener relevancia si fuese la consecuencia de frivolidad o ligereza al identificar los teléfonos; pero no en otro caso. Además, en principio, solo descalificaría esa intervención; no las restantes si estaban justificadas (fuente independiente).

Sin conocer el contexto es harto complicado extraer un principio jurisprudencial de un sucinto extracto de un Auto de uno de los numerosos juzgados de instrucción de Madrid que es invocado como doctrina por uno de los recurrentes.

Cabe decir lo mismo de la intervención de otro teléfono del que resultó ser usuaria la mujer de Florencio . El error puede tener muchas explicaciones disculpables. En cuanto se comprueba el error se pide el cese. Pero en la más que improbable hipótesis de que se tratase de una mala praxis policial, la única consecuencia sería anular las intrascendentes escuchas que se hicieron de ese teléfono durante un mes. La prueba de cargo que funda las condenas ninguna relación guarda con ellas.

Que el auto se haya dictado cinco días después de la solicitud policial se presenta por uno de los recurrentes como dato que lo descalifica: no habría transcurrido tiempo suficiente como para estudiarlo a fondo y examinarlo con detalle (¡!).

No es ese argumento asumible. Es obvio que es tiempo suficiente. Es más, la legislación vigente (reforma de 2015) establece un plazo más reducido todavía para resolver ( art. 588 bis c) LECrim ). Deducir del transcurso de cinco días que se ha adoptado de manera automática e irreflexiva no solo es un despropósito sino que, además, se compadece muy mal con la lectura del bien armado auto.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que se produjeron otras intervenciones telefónicas acordadas en otro juzgado. Aún en el supuesto, que a efectos exclusivamente dialécticos podríamos barajar, de considerar nulo este auto de junio de 2014, eso no contaminaría las escuchas autorizadas en el otro proceso (folios 304 y ss). Constituyen una fuente independiente . A través de ellas se llegaría a semejantes, si no idénticos, resultados probatorios. Muchas de las conversaciones se efectúan entre teléfonos intervenidos en virtud cada uno de ellos de una de las dos iniciales autorizaciones judiciales (adoptadas sobre bases indiciarias en buena parte diferenciadas). Eso permite aventurar con fundamento (aunque seria preciso -lo que se omite por innecesario- seguir el hilo de cada una de las escuchas para establecer la cadena de conversaciones, de cada elemento probatorio, y de cada nueva intervención) que, manejando solo la prueba vinculada con el auto recaído en la otra causa (cuando ya se había ocupado una importante cantidad de hachís) las conclusiones serían las mismas. Se hubiese llegado a la interceptación de los mismos teléfonos y se habría accedido a la inmensa mayoría de los diálogos que han sido utilizados como prueba o que permitieron abortar o descubrir algunas operaciones (descubrimiento inevitable).

No todas las pruebas están vinculadas con la analizada intervención telefónica de junio de 2014. En absoluto. Otra línea de investigación iniciada en otra causa lleva a iguales o casi iguales pruebas. No habría conexión de antijuricidad. No es esa la única primera intervención telefónica. Hay dos primeras intervenciones.

A los folios 178 y ss aparecen las diligencias iniciadas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarrasa encabezadas con un extenso -¡cuarenta páginas!- oficio de la policía fechado el 28 de mayo de 2014 con abundante información; al que siguen otros también voluminosos informes de fechas ligeramente posteriores (folios 218 y siguientes). Son actuaciones que transcurren en paralelo a las hasta ahora examinadas. Se refieren a Cirilo y su supuesta implicación en hechos delictivos llevados a cabo por un entramado organizado. Se identifica a diversas personas y se da cuenta de dos viajes al sur de la península los días 8 de abril y el 3 de mayo de 2014. Uno acabó con la aprehensión de 352 kgrs de hachís en una furgoneta Kia.

Es indiscutible la suficiencia de la base indiciaria con que se contaba para acordar las intervenciones de las comunicaciones concretadas en tal auto.

Se alude también a la inconcreción o ausencia de respaldo documental de algunos de los indicios expresados. Se dice, que no se habrían consignado las fechas de los seguimientos, sus circunstancias, los detalles de las vigilancias, la identidad de los agentes que participaron. Y, de otro lado, se reprocha que no se documentaban ni se aportaban las notas internas que pudieran haberse generado.

Ha resaltado la jurisprudencia (por todas, STS 339/2013, de 20 de marzo ), cómo la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso (a), el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos; pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial que habría sido redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de los datos policiales. Cada vigilancia no ha de plasmar en un escrito necesariamente. Otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no siempre haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no puedan evaluarse. No eran invenciones como se pudo comprobar en los interrogatorios en el plenario a algunos de los agentes que las protagonizaron. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

Es más, en este caso las vigilancias en buena parte aparecen adveradas por las fotografías que se van incluyendo en el oficio inicial.

Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.

No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Esta advertencia no impide, sin embargo, que el Instructor, en principio, haya de fiarse de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que a través de vigilancias ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han presenciado como varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada tomar declaración bajo juramento a los agentes; si alude a informaciones confidenciales telemáticas, no es imprescindible que las presente; como tampoco que remita copia de una comisión rogatoria que asegura haber sido tramitada; si se habla de informaciones obtenidas a través de conversaciones con vecinos, tampoco es preciso tomar declaración a los mismos.

Esto se antoja obvio. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del juicio oral en que sí se impone sobre cada elemento de cargo una "duda metódica"; usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No cabe ver irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones anónimas, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que fueron interviniendo, cronología exacta de los seguimientos. Tampoco es incorrecta la valoración de esos elementos por el Instructor sin haberlos adverado previamente con diligencias judiciales.

El Auto de 19 de septiembre de 2014 (folios 853 y siguientes) del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarrasa (intervención telefónica afectante a Milagros , Severiano , Cirilo y Bienvenido y otros) es también impugnado. Se le reprocha arbitrariedad y falta de motivación.

1. La intervención acordada en lo afectante a algunos concretos investigados había sido rechazada un mes antes (Auto de 21 de agosto de 2014 del Juzgado núm. 3: folios 534 y siguientes). Al inhibirse este juzgado en favor del núm. 2, la policía solicitó alguna intervención denegada. El juzgado no justificó por qué se apartó del criterio del anterior Instructor, autorizando unas intervenciones antes no admitidas. Eso quebraría la suficiencia de la técnica de la motivación por remisión al oficio policial. Los indicios ofrecidos en los oficios policiales de 19 de agosto (denegada) y 8 de septiembre (autorizada) para solicitar la intervención del teléfono de Milagros y Severiano eran los mismos. Respecto a Bienvenido solo aparecen dos elementos nuevos: dos únicas conversaciones de 18 de agosto y 1 de septiembre, que no constituirían razón suficiente para un cambio de criterio (hay que apostillar, por el contrario, que son diálogos que encajan bien en la hipótesis policial: folio 754).

   Lo determinante de la irregularidad más que las nuevas razones aducidas en el oficio, sería la falta de justificación en el Auto de 19 de septiembre de la contradicción entre ambas resoluciones, entre las que no llega a transcurrir un mes. Debía haber explicado qué razones le llevaron a apartarse del criterio plasmado en el auto anterior denegatorio.

2. Asimismo se tacha de prospectiva e innecesaria la intervención y sucesivas prórrogas del teléfono de Milagros , esposa de uno de los recurrentes y hermana de Jose Luis . Las dos conversaciones telefónicas captadas desde su terminal versan sobre temas cotidianos de sentido no unívoco, compatibles con gestiones de la vida ordinaria, diálogos, en definitiva, propios de familiares. El argumento policial de que Cirilo utiliza a su mujer Milagros para comunicarse con Jose Luis , de modo que la intervención del teléfono de Milagros permitirá detectar cualquier comunicación y directriz que Cirilo transmita a miembros de su organización será la falaz argumentación del oficio asumida en el Auto de 19 de septiembre. Así, además, se podría determinar el grado de participación de Milagros en las supuestas actividades delictivas de su marido. Carece de actividad laboral, dispone de un elevado número de propiedades y empresas a su nombre. Estamos -se arguye- ante una intervención ex ante (lo que no se entiende bien: toda intervención es ex ante ), prospectiva e innecesaria. Estando intervenido el teléfono de Jose Luis , se alega, no hacía falta la intervención del de Milagros , no investigada. En todo caso su participación sería indiciaria de un delito de blanqueo de capitales, delito para el que no se solicitó la intervención del teléfono y que motivaría una posterior deducción de testimonios. Un hecho posterior no puede justificar una intervención anterior. La sentencia, se concluye, guarda silencio sobre esos extremos.

3. Las prórrogas de esta intervención estarían también injustificadas.

   Veamos:

1. Insinuar actitud fraudulenta de la policía al silenciar que el Juzgado núm. 3 había denegado esas intervenciones unos días antes es absurdo: constaba esa denegación en las actuaciones -inhibidas- que tenía a la vista el Instructor.

   El titular del juzgado de Instrucción nº 2 tenía a su disposición todas las actuaciones llevadas a cabo por el nº 3 y entre ellas la denegación de las escuchas acordada en auto de 21 de agosto de 2014. Pero eso jurídicamente no le condicionaba: la denegación de unas escuchas no causa estado. Es revisable en cualquier momento ante la incorporación de nuevos datos. No puede decirse que sea inmotivado el cambio de criterio: es decisión de otro órgano judicial; además, se habían producido algunas novedades; y, sobre todo, se contaba con los elementos recabados en la propia investigación activada a raíz de otros indicios y en la que estaban vigentes otras intervenciones. Un órgano judicial denegó a la vista del cuadro indiciario obrante en su causa. Días después otro órgano distinto accede contando con un cuadro distinto: no solo por virtud de las escuchas detectadas en el intervalo; sino también por las propias investigaciones que constaban en su causa.

   Lo que debía justificar el nuevo auto es por qué existía base para acordar las escuchas; no explicar por qué se habían denegado por otro juzgado y en otra causa un mes antes. Si al denegarlos no se ofrecían razones concretas no es posible que el nuevo auto entre en diálogo con unas inexistentes motivaciones, para refutarlas. Basta con que recoja los elementos que justifican la medida.

   Probablemente la falta de motivación es más predicable del auto de 21 de agosto denegatorio de las escuchas de forma un tanto apodíctica y sin detallar -usa una fórmula muy genérica- las razones concretas por las que consideraba insuficientes los indicios, indicios que no eran en absoluto débiles.

2. No puede decirse que fuese insuficiente la base para la intervención del teléfono de Milagros a la vista de las conversaciones detectadas Milagros se convertía también en sospechosa de jugar algún papel en la organización aunque fuese como enlace para ciertas comunicaciones. Por lo demás, el principio de especialidad no puede llegar al extremo de exigir diferenciar desde los primeros momentos de la investigación, cuando se encuentra en un estado embrionario, entre quienes colaboran con las actividades de tráfico de drogas y quienes, quizás, solo aportan tareas destinadas a dar salida a los rendimientos ilícitos obtenidos (blanqueo); máxime cuando existe un parentesco tan cercano. Es lógica en una investigación recién iniciada una cierta fungibilidad entre los delitos contra la salud pública y blanqueo.

   En otro orden de cosas, la nulidad de esta intervención solo arrastraría la inutilizabilidad de las conversaciones escuchadas en virtud en concreto de esa interceptación y no de las restantes. No se contaminan el resto de intervenciones porque una de ellas sea infundada. Y ésta ni era infundada ni ha proporcionado elementos decisivos, y derivados en exclusiva de ella, para la condena, en el sentido de que, suprimidos, se quedaría ésta sin base.

   Milagros no fue finalmente procesada en esta causa pese a que en algunas conversaciones aparece algo más que un mero conocimiento de las actividades de su hermano y su marido.

3. En cuanto a las prórrogas se dice que se fundamentan en que la comunicación de Cirilo con su mujer Milagros pudiera ser la única manera de detectar nuevos terminales si llegase a deshacerse de todos los que maneja en la actualidad. Con ello, no se presentaría a ésta como una investigada cuyas conversaciones resulten fundamentales para el avance y esclarecimiento de los hechos. Se la instrumentaliza para la eventualidad de que Benigno se pudiera deshacer de los terminales y fuese necesario intervenir otros nuevos. Sobre esta cuestión la sentencia omite todo pronunciamiento.

   Como se deriva de lo expuesto, esa apreciación no es del todo exacta: aparecían indicios que afectaban también a Milagros , con independencia de que al lado de esa finalidad esencial aparezcan otras razones que harían conveniente prolongar las escuchas.

Se critican asimismo los sucesivos autos de prórroga y ampliaciones de las intervenciones telefónicas decretadas por Auto de 19 de septiembre de 2014 , así como las derivadas de otras intervenciones.

Las prórrogas no necesitan una motivación ni renovada ni reforzada: basta con constatar que no han desaparecido las razones que aconsejaban la medida. Una prórroga no requiere que en el periodo ya transcurrido de escuchas se hayan identificado diálogos relevantes o reveladores de la supuesta dedicación. Puede ser suficiente que no se hayan desvanecido los indicios y subsistan las razones que justificaron la intervención. Conforme avanza el tiempo si no surgen resultados se debilitan esas razones y la intervención acabará por perder su fundamento. Pero, desde luego, en actividades delictivas como la aquí investigada, que en un mes no se haya individualizado ninguna conversación especialmente significativa o determinante no aboca ineludiblemente a cancelar la medida.

Tras esta consideración general, descendamos a algunas apreciaciones particulares:

1. Que se acabase el plazo de una intervención sin solicitar la prórroga por haberlo omitido inadvertidamente la policía y volver a interesar por tal razón unos días después la misma intervención, habiéndose respetado escrupulosamente el cese, no es una irregularidad. Nada se opone a ese tipo de actuación si persisten los indicios para mantener la intervención. No caduca la posibilidad de intervención porque haya finalizado el plazo de la autorización sin pedirse prórroga. La nueva intervención puede ser, en contra de lo que dice uno de los recurrentes y siempre que sea fundada, una forma de remediar la omisión indebida de la petición de prórroga. No es un abuso de derecho. En este punto no se percibe irregularidad en el Auto de 25 de agosto de 2014.

2. El Auto de 21 de agosto de 2014 tuvo por base el oficio policial de 18 de agosto (folios 141 y ss). Autoriza la intervención de teléfonos cuyo uso se atribuye a Florencio y un desconocido que podría ser Cirilo ; su motivación es por remisión a dicho oficio. Se alega que carece de base real indiciaria, pues tan solo pone de manifiesto que esas personas se cruzan mensajes para quedar, sin que se utilicen palabras clave, y sin realizar pesquisa policial alguna que confirme esos contactos. Vale lo ya dicho al referirnos a un auto anterior: no es necesario contrastar judicialmente cada afirmación policial; y, además, esas llamadas y contactos no pueden descontextualizarse aislándolas del conjunto de indicios de la actividad ilícita con que ya se contaba.

3. El Auto de 24 de julio de 2014 (folios 450 y ss) que acuerda la intervención telefónica respecto de Eulalio y Eutimio , se basó en el oficio policial de 23 de julio. La lectura de su Fundamento Jurídico Primero evidencia que solo exterioriza razones en relación al segundo, sin ninguna alusión al primero, se arguye. El oficio policial no subsanaría esa falta indicios. Solo pone de manifiesto que Eulalio ayuda a Jose Luis a encontrar un taller de reparación del vehículo Croma; y en relación al segundo el oficio lo justifica en que se ha evidenciado a través de las vigilancias que su participación en uno de los transportes de droga no sería puntual, sino que estaría integrado en la organización; conclusión que se deriva exclusivamente de ser usuario de un vehículo y reunirse con otros, lo que es insuficiente desde una perspectiva racional para sostener que sea miembro de una organización. No es asumible esta protesta. El recurso ignora el contexto de esos oficios: las escuchas sobre Eulalio estaban ya acordadas desde el auto de 26 de junio de 2014 (folios 350 y ss) basándose en unos sólidos indicios reflejados en el informe anterior policial: (folios 278 a 298). Ahora solo se amplían. Y los elementos que fundan la intervención de teléfonos de Eutimio van mucho más lejos de lo que se sugiere interesadamente en el recurso (folios 387 y ss).

4. El Auto de 8 de julio de 2014 (folio 95) acuerda intervenciones telefónicas y prórrogas en relación a Florencio y Severiano . El precedente oficio policial de 4 de julio, al que se remite el auto, habría sido prospectivo, según se arguye. Carecería de suficiente base indiciaria. En relación a Severiano , la policía indicaba que se considera importante mantener la intervención debido a que en este tipo de organizaciones, sus miembros suelen dejar dormir algunos de sus terminales en momentos en que tienen prevista alguna transacción. Por ello, se aduce, no se pidió la prórroga con base en una información precedente útil y relevante, sino a una hipótesis carente de soporte. Además, en el oficio se pedía la intervención del número NUM160 , obtenido en unas diligencias policiales a raíz de una inspección de trabajo, cuando dicho número no obra en las diligencias. Con respecto al teléfono de Florencio el oficio solicitando la prórroga decía que estaba siendo utilizado por el investigado de forma habitual para gestiones preferentemente personales, que en principio no parecen tener relación directa con la actividad delictiva, si bien serían muy útiles para determinar horarios y hábitos de los investigados, y que en alguna ocasión puntual sí podría ser utilizado con alguno de sus contactos, pues suelen cambiar de teléfono; lo que evidencia que se solicitó la prórroga para hurgar en su vida personal, careciendo de justificación la intervención motivada en que se está en una etapa de estancamiento, debido posiblemente a la falta de suministro de sustancia estupefaciente.

   Lo que hemos dicho al inicio de este fundamento de derecho con carácter general sobre la base para decretar una prórroga sirve para contestar estos alegatos. La lectura del informe policial que precede a esa resolución judicial (folios 6f5 a 94), por otra parte, se convierte en la mejor refutación de esas interesadas y huérfanas de fundamento y alegaciones.

   Intervenir un teléfono (o prorrogar su intervención) que no se utiliza, en otro orden de cosas, puede ser inútil desde el punto de vista de la investigación, pero, desde luego, no lesiona ningún derecho fundamental. Si se empieza a utilizar, podrá arrojar datos relevantes. Si no se utiliza es imposible que se lesione la intimidad. Y, desde luego, es también imposible que de esa escucha se haya obtenido ningún rendimiento probatorio. Declarar nula la escucha por tratarse de un medio de comunicación no utilizado, llevaría a declarar inutilizable probatoriamente las escuchas basadas en esa intervención, es decir, ninguna.

   No es disparatado ni incorrecto mantener la intervención de un teléfono usado por uno de los investigados que se vale de varios, aunque no sea el utilizado preferentemente para su actividad delictiva ( Florencio ). Eso es de sentido común. Siendo posible, no es habitual que exista una tan estricta y disciplinada diferenciación entre los usos de dos teléfonos de una misma persona. Y vale también lo ya argumentado: la declaración de nulidad de esa concreta prórroga solo llevaría a descalificar las pruebas que estén directamente vinculadas a ella, no las obtenidas a raiz de otras intervenciones.

5. Las actuaciones se iniciaron por parte de los Mossos dŽEsquadra por seguimientos y vigilancias durante al menos tres meses al investigado Cirilo y su entorno, lo que dio lugar a la incautación de 352 kilos de hachís el 3 de mayo de 2014 en una furgoneta estacionada entre las calles Navas de Tolosa y Guillén Mantanyans de Terrassa, apareciendo como involucrados otros tres de los acusados. Ya nos hemos referido antes a ello. Pues bien, es absurdo pedir que exista un procedimiento penal propio y exclusivo antes de adoptarse una medida de intervención telefónica. El argumento en esa dirección de Leoncio carece de recorrido: si en el curso de un procedimiento judicial en el que se han acordado unas intervenciones telefónicas surgen indicios frente a alguien hasta ese momento no investigado, nada impide decretar intervenciones de sus teléfonos sin necesidad de incoar antes un procedimiento especifico. Esa ampliación del objeto procesal de carácter subjetivo no debe ser notificada si las diligencias están declaradas secretas.

6. Los delitos que determinan las intervenciones eran graves y la medida resultaba proporcionada al fin perseguido. En contra de lo que sostiene la representación legal de Leoncio , no es de recibo una argumentación que equipare a estos efectos la gravedad del delito con la clasificación contenida en el art. 33 CP . Eso que ya sostenía la jurisprudencia ordinaria y constitucional, ha quedado meridianamente claro a partir de la reforma de la LECrim de 2015 [arts. 579 y 588 ter a )].

   Delitos graves no son, como apunta un impugnante, los castigados con pena superior a nueve años; ni siquiera lo son desde esa catalogación legal ( art. 33 CP ). Pero con independencia de que también en ese momento había indicios de estar cometiéndose un delito grave en sentido estricto legal ( art. 369 bis CP ), el concepto de gravedad a estos efectos es diferente como se ha preocupado de detallar el Tribunal Constitucional y esta Sala y como ahora refrenda la LECrim reformada en 2015 que, además, habilita en general este medio de investigación para los delitos cometidos por grupos organizados.

   La jurisprudencia no ha vacilado al considerar proporcional en relación con el tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, una intervención telefónica ( STS de 25 de marzo de 1994 ; máxime si se trata de tráfico de drogas organizado ( STS de 31 de octubre de 1994 . La reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre marca el ámbito objetivo de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas: "los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión" ( artículos 579.1.1 º y 588 ter a LECrim ); lo que se daba en este caso, aun sin la agravación de notoria importancia. Además cabe siempre una intervención ante indicios de delitos cometidos en el seno o a través de un grupo organizado ( art. 579 LECrim ), y, aquí, los había.

7. Trayendo a colación la STS 163/2013, de 23 de enero , podemos objetar que la interpretación fáctica que hacen algunos de los recurrentes en algunos pasajes de sus recursos supone imputar conductas maliciosas, si no delictivas, a varios funcionarios. Suscitan en casación asimismo cuestiones vinculadas a la valoración de pruebas personales, lo que no es aceptable. Cuando lo que se sostiene, además, es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento ( STS 918/2012, de 10 de octubre ). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010, de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ).

Introduce otra cuestión diferenciada el recurso de Demetrio . Necesariamente se tuvieron que averiguar los IMEIS e IMSI atribuidos a Severiano y Florencio a través de los propios medios técnicos policiales (barrido o scanner). Lo procedente hubiera sido oficiar a las compañías operadoras para la cesión de estos datos mediante autorización judicial. El Auto inicial de 9 de junio de 2014, sería, por ello, nulo.

La nulidad se derivaría asimismo de la desproporción y falta de necesidad del operativo de intervención telefónica, por la amplitud con que se acordó: se extendía a la observación, grabación, escucha de las llamadas de voz, datos IP y asociados, datos GMS, GPRS y UMTS y datos asociados al terminal; es decir, todo lo que la policía pudiera llegar a abarcar, produciéndose una injerencia desmesurada en el derecho al secreto de las comunicaciones:

Se invoca en apoyo de ese alegato una doctrina jurisprudencial ya superada y abandonada.

No podemos asumir estos argumentos bien rebatidos por el Fiscal. Seguimos aquí las directrices de su dictamen de impugnación que nos servirá de falsilla .

1. La obtención del número IMSI e IMEI no está amparada por el artículo 18.3 CE , según reiterada jurisprudencia, asumida a nivel legislativo por la Ley Orgánica 13/2015 ( art. 588 ter d) LECrim )

   Decía al respecto con acierto la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado: "tanto el IMEI como el IMSI carecen de capacidad de información sobre la identidad del usuario, teniendo valor probatorio únicamente si se asocia a otros datos en poder de las operadoras. La captación de tales números a efectos de investigación penal es posible mediante un escaneado o barrido realizado a través de instrumentos electrónicos que detectan aquellos siempre que se actúe en un determinado radio de acción en el que se encuentra el terminal telefónico. Su captación se realiza, por tanto, como consecuencia de un seguimiento dirigido específicamente frente a un individuo o individuos determinados.

   Con posterioridad a la captación, una vez obtenido el correspondiente código identificativo, es necesaria la obtención del número comercial del teléfono, en posesión de la prestadora del servicio de telecomunicación. Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones. Ni el IMSI, ni el IMEI por sí solos, son datos integrables en el concepto de comunicación".

   La doctrina sentada era armónica con la jurisprudencia.

   La STS de 28 de enero de 2009 es, entre muchos otros, un botón de muestra de ello: la obtención por la policía del IMSI del teléfono móvil no viola el derecho al secreto de las comunicaciones pues no se desvelan datos de carácter personal de los comunicantes sino tan solo información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones. Las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas. No entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones.

   "...la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS 249/2008, de 20 de mayo ... no acepta que la "captura" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional".

   Las SSTS de 8 de octubre de 2008 , 6 de julio de 2009 , 19 de mayo de 2010 y 19 de julio de 2010 , insisten en que la obtención del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental, en tanto no afecta a los contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección.

   Las SSTS 109/2015, de 3 de marzo , 459/2014, de 4 de junio , 246/2014, de 2 de abril , 686/2013, de 29 de julio , 1035/2013, de 9 de enero , 945/2013, de 16 de diciembre , 676/2012, de 26 de julio y 310/2012, de 25 de abril , reiteran que la captación por la policía, por sus propios medios, del IMSI correspondiente a los teléfonos a intervenir no afecta al derecho de las comunicaciones, pues no permite obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE . Una vez obtenido sí será precisa -solo entonces- la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención.

   El nuevo art. 588 ter l) LECrim (reforma de 2015) aborda la regulación de la identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes, en los siguientes términos:

   "1. Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y este resulte indispensable a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones.

   2. Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o de alguno de sus componentes, los agentes de la Policía Judicial podrán solicitar del juez competente la intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 588 ter d. La solicitud habrá de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la utilización de los artificios a que se refiere el apartado anterior. El tribunal dictará resolución motivada concediendo o denegando la solicitud de intervención en el plazo establecido en el artículo 588 bis c".

2. En cuanto a la extensión de la autorización, el Auto de 9 de junio de 2014, aun siendo de fecha anterior a la LO 13/2015, se ajusta a lo dispuesto en los artículos 588 ter b ) y d) LECrim reformados. Y se ajustaba igualmente a los parámetros jurisprudenciales entonces vigentes. La doctrina a la que se acogen los recurrentes no solo era muy minoritaria en la Sala, sino que además fue definitivamente abandonada hace muchos años.

3. No puede presumirse la ilicitud de la forma de obtención de los datos IMEI de los teléfonos. La validez constitucional de la medida no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez Instructor ( STS 412/2011 ). Este podría haber exigido explicaciones si abrigaba alguna sospecha sobre su ilegitimidad. Pero nada en la causa sugiere la inobservancia de reglas legales para el acopio de esos datos. Dirá la STS 975/2016, de 23 de diciembre , con cita de la STS 202/2012, de 12 de marzo : "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos"; (igualmente, STS 85/2011, de 7 de febrero ).

El motivo quinto del recurso de Marino solo contiene consideraciones generales suscribibles, pero no desciende al caso concreto. Quedan contestadas sus alegaciones con la respuesta a las de los demás recurrentes

Entramos ahora en el examen secuenciado de los motivos por presunción de inocencia articulados por varios de los recurrentes.

Primeramente, los motivos desarrollados bajo el ordinal segundo de los recursos de Cirilo , y de Leoncio y el quinto de Marino (éste en lo atinente a su contenido relativo a la presunción de inocencia) se limitan a extraer las consecuencias de la estimación de los motivos que cuestionaban la utilizabilidad de las pruebas: si las escuchas son nulas también lo serán las pruebas derivadas de ellas. Las condenas perderían todo sustento probatorio.

La desestimación de los alegatos que pretendían la anulación de las escuchas, arrastrará al mismo destino a estas quejas.

Sí se consigna un argumentario autónomo en el tercero de los motivos de Cirilo : considera que la base probatoria sobre la que se edifica la convicción de culpabilidad de la Audiencia es insuficiente por demasiado frágil. Se trataría de una prueba indiciaria incapaz de soportar esa convicción.

Encontramos un contundente desmentido de tal aseveración en la motivación fáctica de la sentencia en lo que le afecta (FJ. XIV): "las manifestaciones de los numerosos policías en el acto de la vista, las conversaciones telefónicas intervenidas, las vigilancias y seguimientos y el resultado de la entrada y registro de su domicilio ", son las pruebas que esgrime la Audiencia como fundamentos de su condena.

Tras esa genérica introducción sumaria, se detallan los distintos testimonios que avalan la certeza del Tribunal en una larga exposición que llega hasta el fundamento XVIII. Declaraciones de los agentes policiales que la sentencia interrelaciona; el acta de inspección ocular donde se recogen 15 indicios que se analizan; el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Eulalio ; las conversaciones efectuadas desde los teléfonos intervenidos; la entrada y registro en su domicilio, donde se encontraron 20 teléfonos móviles, dinero, hachís con el mismo THC que el intervenido en el parking, libretas con anotaciones conteniendo importantes datos del grupo; así como el análisis que se hace de las intervenciones telefónicas y los indicios que extrae de ellas hace inaceptable hablar de vacío probatorio.

Recordemos que no es necesario acreditar actos concretos efectivos de compra o venta para una condena por el delito del art. 368 CP . El transporte y la tenencia para posterior comercialización son ya actos típicos. La elevada cantidad y el fraccionamiento de la sustancia solo admiten una conclusión coherente: estaba preordenada al tráfico (FJ. XXXVIII).

Basilio considera también que los hechos que se le atribuyen carecen de suficiente base probatoria.

Fija su atención primeramente en el hecho probado 3º que relata el alquiler por Jose Luis de una plaza de garaje siguiendo las instrucciones de este recurrente. Ningún testimonio -se arguye- avaló esa versión. Sería una simple manifestación policial, ayuna de soporte indiciario.

El hecho probado 5º sostiene que Leoncio se encargaba del aprovisionamiento de teléfonos al grupo de los Severiano Jacinto Luis Pablo Benigno Blanca . Esa valoración se basa en el control policial llevado a cabo el 21 de enero de 2015 en el que se le intervinieron once teléfonos; y en una conversación telefónica con Bienvenido siete días después de esa intervención. No tendría sentido esa inferencia -se aduce-: si fuera así habría comunicado la intervención policial el mismo día de producirse. Enarbola frente a ella una versión alternativa razonable: los teléfonos estarían destinados a una tienda de Rabat.

Se rechaza igualmente la imputación de que entre sus funciones se encontraba la de custodia y entrega de las muestras de la mercancía ilícita.

Pero todo eso es afirmado por la sentencia en virtud de unas deducciones a las que permiten llegar sin grandes dificultades algunas conversaciones telefónicas.

En el hecho probado 12º se afirma que en el área de servicio próxima al punto kilométrico en el que se lanzó la droga se detectaron los vehículos Volkswagen y Seat León, éste de Basilio ; declaración huérfana de prueba, pues en el juicio no se hizo ninguna pregunta a los MM EE, Policía Nacional ni Policía Aduanera sobre este hecho.

La Audiencia despliega igualmente un razonamiento extenso y convincente para fundar esa cadena de aseveraciones: Fundamento Jurídico XXXII. Las pruebas, desmenuzadas al motivar la convicción que sustenta la condena de Bienvenido , pueden proyectarse en gran medida también sobre el presente recurrente. Las conversaciones intervenidas (particularmente las contenidas a los folios 3308 y 3309), los cinco teléfonos móviles ocupados a la novia del procesado (de los que la sentencia se preocupa de resaltar algunas frases especialmente elocuentes, con mensajes en un lenguaje críptico acreditativo de los viajes al sur de España y la actividad delictiva investigada); así como el resultado de la entrada y registro en su domicilio donde se encontraron varias piezas de hachís, conforman un soporte suficiente de la razonada y justificada condena.

No se le condena porque se hable de una futura actividad de intermediación en una entrega de sustancia estupefaciente que no ha podido acreditarse si se concretó o no; es que esa conversación específica se convierte en un indicio más que, combinado con los demás, avala la convicción de una integración en el grupo de forma activa. Otras conversaciones telefónicas con Bienvenido que la sentencia se entretiene en evocar (7 de marzo y 12 de marzo de 2015 ) confirman esa idea.

El recurrente disgrega los indicios. No es esa técnica de valoración probatoria asumible. Aisladamente considerados posiblemente ninguno de los indicios tendría fuerza concluyente definitiva por sí solo; pero interrelacionados todos hacen razonable descartar cualquier otra hipótesis distinta de la inculpatoria: solo desde ella adquieren plena congruencia y explicación.

Nótese cómo en la motivación fáctica no se alude a la presencia del Seat León NUM046 en el área de servicio cercana al punto donde se lanzó una cantidad de droga: eso hace intrascendente el argumento que al respecto contiene el recurso.

Los motivos primero y segundo del recurso de Jacinto también conciernen a la presunción de inocencia . El panorama que describe en su recurso (se le condena exclusivamente por referencias a un coche de su propiedad sin que concurran pruebas de que él fuese quien lo utilizase en las operaciones de transporte de haschis como lanzadera; y por las conversaciones con otros acusados que no tienen nada de peculiar pues son parientes suyos; y en la medida en que se descarta la organización criminal no habría base para establecer esa participación del recurrente) contrastan con los elementos probatorios obrantes en la causa y expuestos en el Fundamento Jurídico XXI de la sentencia: las conversaciones telefónicas con Bienvenido y Benigno , relativas a los hechos (noviembre de 2014 precedentes a la intervención del Dacia Duster; así como la participación en los hechos del día 3 (apartado 8º del hecho probado): declaraciones del agente NUM161 , y del agente NUM162 , fotografías de las cámaras de vigilancia del área de servicio del Valles que reflejan al recurrente conduciendo (folios 1602 y 1603), conversaciones telefónicas obrantes a los folios 1948 y 1949 o 3316 y 3317 o 3188). Ante ese cuadro aducir que no existen pruebas suficientes no pasa de ser una aseveración defensiva, tan lógica y explicable como huérfana de base.

Que no se encontrasen en su domicilio efectos relevantes no significa nada: no desvirtúa las pruebas anteriores. No añade, pero tampoco quita: ni suma, ni resta.

La afirmación de que los 1700 euros encontrados en su domicilio proceden de actividad ilícita es una inferencia razonable. De cualquier forma en materia de comiso el juego de la presunción de inocencia es diferente (vid. arts. 127 y ss CP ); pero no es necesario adentrarse en esa cuestión pues, aunque se llegase a la conclusión de que esa afirmación no está suficientemente corroborada, el resultado práctico no sería muy distinto: en lugar del decomiso, habría que trabar esa cantidad para destinarla al pago de las responsabilidades pecuniarias (multa).

Como colofón recordemos con el Fiscal una pauta interpretativa de las conversaciones telefónicas en estos casos. La toma de la STS 362/2011, de 6 de mayo , "la interpretación de las conversiones telefónicas, cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre, dado su sentido críptico y posiblemente, en clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria, y precisan de la corroboración, refuerzo o complemento por otras pruebas objetivas ( STS 1480/2005, de 12 de diciembre ), pero también lo es, a contrario sensu , que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con el tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo". Vid también ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre y 945/2013, de 16 de diciembre ).

Gustavo busca también el abrigo del derecho a la presunción de inocencia . No puede concedérsele como se concluye tras una atenta lectura del Fundamento de Derecho XXVIII de la resolución de instancia, en el que se exponen y analizan varios grupos de medios probatorios.

Reivindica el recurrente, de una parte, una argumentación específica propia: le parece que no debieran consentirse las remisiones a apartados anteriores de la motivación fáctica de la sentencia. Ese afán de exclusividad argumental (una curiosa celotipia frente al mayor protagonismo de otros condenados en la motivación fáctica) no es aceptable: no existe un derecho a un razonamiento en la sentencia exclusivo y no compartido que relegaría a lo no aceptable los razonamientos por remisión, o comunes o compartidos. Además, sí existe ese fundamento jurídico especifico que parece echar en falta, el ya citado XXVIII. Cosa diferente es que para evitar reiterar lo ya dicho, en alguna medida se apoye tal fundamento en referencias anteriores que se localizan con facilidad.

Se reflejan con claridad los medios específicos de prueba que avalan la convicción de culpabilidad alcanzada por la Sala en relación a este recurrente: las conversaciones intervenidas de un teléfono que portaba el acusado, que hacen referencia a los viajes realizados (folios 6226 a 6234); las alusiones en otra conversación a la operación del 17 de marzo de 2015, de la que se recogen algunos párrafos literales; otras conversaciones con Marino cuyo elocuente contenido se sintetiza en la sentencia; las referencias a otros viajes (6054, 6053), los testigos que ven al recurrente junto a Marino ; las funciones que realizó, explicadas en el apartado XXVII de la motivación jurídica; las conversaciones extraídas de los teléfonos ocupados; el resultado del registro efectuado en su domicilio (libreta con anotaciones que igualmente evocan los hechos que se le imputan). El análisis de uno de los teléfonos que le fueron hallados a su novia en el momento de su detención, es también citado en la sentencia, aunque su rendimiento probatorio (fotografia) es marginal y despreciable.

En el presente caso el sentido dado al contenido de las conversaciones está corroborado por el resultado del registro y las declaraciones de acusados y testigos prestadas en el acto del juicio oral.

No se viola la presunción de inocencia.

También Moises ensaya un alegato por presunción de inocencia (motivo primero). Su destino ha de ser el mismo que el de los anteriores.

Otra vez la remisión a algunos pasajes de la sentencia de instancia se revela como el más eficaz método de refutación. El Fundamento Jurídico XXXI de la resolución de instancia, analiza las pruebas que llevan a la Audiencia a la convicción de que el acusado es autor del delito contra la salud pública imputado, refiriéndose a los documentos, llaves, dinero y sustancia granulada, intervenidos en el registro del locutorio, las huellas halladas en el vehículo Ford Galaxy. Su responsabilidad en el delito, que no es inferior a la del resto de acusados (labor de lanzadera).

El principio in dubio , al margen de no ser invocable en casación más que en su función normativa (se condena, pese a que el Tribunal manifiesta sus dudas), no significa que la mera posibilidad en abstracto de no haber sido partícipe del delito debe llevar a la absolución. Se trata de una valoración en concreto, atendidas las pruebas y máximas de experiencia.

Tampoco es prosperable el motivo de idéntico formato que articula Florencio (motivo segundo de su recurso). Su voluntariosa argumentación se da de bruces no solo contra los razonamientos vertidos en el Fundamento Jurídico XXXVI de la sentencia, sino especialmente con la prueba desplegada en cuanto a su participación en los hechos que resumida y sintéticamente se expone en ese apartado de la sentencia.

Valora también la Audiencia la prueba de descargo carente de aptitud para desvirtuar la red de indicios que acredita la culpabilidad del acusado derivada de su colaboración persistente con el grupo liderado por Cirilo .

Es este recurrente quien utiliza el Audi Q7, con matrícula cambiada (el uso viene acreditado por un informe lofoscópico y el cambio de matricula por reportaje fotográfico) utilizado por el colectivo criminal de Terrassa (en el que además se encontraron 48 kgr de Haschis el 23 de marzo de 2015); comunica frecuentemente -y, muchas veces, en momentos clave- con Cirilo y Bienvenido ; facilita a miembros del grupo las plazas de garaje; les financia, lo que no es incompatible con que también realizase préstamos a otras personas, sin que pueda escudarse a la vista del resto de las pruebas en una inasumible ignorancia en torno al destino de esa financiación; conoce y usa los teléfonos de seguridad de Bienvenido y Cirilo ; por prueba testifical se acreditan sus contactos con Bienvenido ; y también por prueba testifical (es reconocido por uno de los agentes que efectuaron los seguimientos) queda demostrada su participación en el depósito de la droga que iba a ser luego transportada a Francia.

Los hallazgos en el registro de su domicilio no siendo por sí en absoluto decisivos, sí corroboran en algunos puntos menores esas relaciones con la organización (documentación de un vehículo del que es titular Cirilo , documentos relacionados con otros de los miembros del grupo, placas de matrícula del Audi Q, que según se ha expuesto había sido utilizado con otras; así como de otras matrículas, algunas italianas...).

No es cierto, por lo demás, que el dato de una recogida en el aeropuerto de Cirilo por parte de este procesado apareciese por primera vez en el acto del juicio oral. Lo demuestra el examen de las actuaciones donde aparece documentada esa circunstancia (incluso fotográficamente (folio 208). Es este otro indicio relevante.

No tiene sentido ante ese cuadro probatorio hacerse eco de algunas declaraciones en el acto del juicio oral de algunos agentes. De esas concretas manifestaciones no se deriva nada relevante respecto de este acusado; pero tampoco desmienten el acopio probatorio.

Que no figurase su nombre en un organigrama de trabajo que se une al principio de las actuaciones con las investigaciones policiales todavía en embrión, ni acredita su inocencia, ni hace tambalearse al cuadro indiciario que sostiene su condena.

Tampoco podemos deconstruir las conclusiones que se deducen de la puesta en relación de las diversas declaraciones de los agentes. Cada una puede ser insuficiente. Pero de la interrelación entre todas ellas se puede reconstruir un suceso, un itinerario, o un destino. Ciertamente, el haschís pudo ser cargado en el Dacia Duster en otros lugares. Pero su ida a la DIRECCION013 , estancia allí, y aparición de Florencio tras ser recogido apunta en una única dirección bien definida, permitiendo descartar otras hipótesis. La que considera acreditada la Sala es la que dota de coherencia a todos los datos y encaja en el contexto que se desprende de todos los demás hechos probados de la sentencia.

Los agentes aseguran que no se perdió de vista al vehículo, aunque se sucediesen lógicos relevos en el seguimiento.

Una testifical no puede violar la presunción de inocencia, como se denuncia enfáticamente. Podrá ser veraz o no; más o menos creíble... si es de cargo afecta a la presunción de inocencia en cuanto puede destruirla. Pero resulta incorrecto decir que viola la presunción de inocencia: eso convertiría a todos los testigos de cargo en vulneradores de un derecho fundamental e inutilizables sus testimonios. ¡Solo cabría la testifical de descargo! Absurdo.

No es posible apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2º como reclaman Moises (motivo segundo) y otro de los recurrentes.

Esto es claro: es un grupo coordinado, hay despliegue de medios materiales, persistencia en el tiempo, manejo de grandes cantidades de sustancia. Nada que sea compatible con ese subtipo atenuado pensado para casos muy distintos.

Es absolutamente falaz el argumento de que su contribución personal concreta no tiene por sí misma relieve penal; es delictiva desde el momento en que se realiza para colaborar con una actividad de transporte y comercialización de drogas. ¡Por supuesto que actividades como conducir un vehículo, o desplazarse en él no son por si delictivas! Pero si se ponen al servicio de una operación de transporte de drogas se convierten en actos incardinables en el art. 368 CP .

Tampoco puede desaparecer la agravación de notoria importancia (art. 369.1.5º) (motivo segundo Moises y tercero del recuso de Marino así como tercer del recuso de Demetrio ). Esa Sala 2ª ha precisado (STS 770/2012, de 9 de octubre ) "que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum ( SSTS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5- 2003). No puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida ( SSTS 15-11-85 ; 24-9-1988 ; 19-9- 1989 ; 16-5-94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 )".

El motivo se desarrolla al margen de los hechos que se declaran probados ( art. 884.3º LECrim ). En efecto, éstos proclaman el acuerdo de voluntades entre los procesados, aunque no se aprecie el tipo delictivo de grupo criminal por razones más procesales que sustantivas. Por ello son responsables de todo el hecho delictivo.

En concreto a Demetrio se le imputa su participación en un traslado el 14 de marzo de 2015 de un total de 351,54 kgr de haschís.

Respecto de Marino aparece en el hecho probado su participación también en esa operación, además de otra (enero de 2015) en la que se intervinieron 389,96 kgr de la misma sustancia.

Moises realiza actos de colaboración en la actividad ilícita que analizados aisladamente (alquilar plaza de garaje, conducir un vehículo...) no son delictivos. Es verdad. Pero en concreto son actos de colaboración con una actividad criminal que conoce y asume como propia. Para responder por el subtipo agravado del art. 369.1.5 basta participar en un delito contra la salud publica en que se manejan grandes cantidades; no es necesario haber poseído directamente la sustancia.

Aduce éste igualmente (en un motivo posterior) que la condena atenta contra el principio de legalidad por haberse estimado que el Hachís causa grave daño a la salud. No es así: la sentencia sanciona en virtud del inciso final del art. 368.1º CP en relación con el art. 369.1.5 que es aplicable a las dos modalidades del art. 368 (sustancias que causan grave daño a la salud y las que no causan ese grave daño). Esa petición, huérfana de base y contradictoria con la realidad de la sentencia, ha de ser igualmente rechazada. Es verdad que en la parte dispositiva de la sentencia se cuela en la descripción del delito ese error; pero salta a la vista que se trata de un lapsus susceptible de ser corregido en cualquier momento y sin repercusión alguna en la pena.

Moises alega vía art. 849.2 LECrim , que las recargas de saldos en los móviles es una tarea habitual en un negocio de ese tipo. No se incautó sustancia en su poder, alega a continuación.

Tiene razón. Pero la sentencia no dice lo contrario. En esos extremos o se la da la razón; o no le contradice.

Por otra parte, se apoya en el oficio policial respecto de las conversaciones de Marino y transcripciones telefónicas: no demuestran que en el viaje efectuado los días 2 y 3 de febrero de 2015 se efectuara un efectivo transporte de droga.

Los documentos señalados no gozan de autarquía o literosuficiencia demostrativa del error que se denuncia. La transcripción de conversaciones grabadas carecen de la virtualidad documental exigible para articular un motivo por error facti ( SSTS de 27 de noviembre de 1997 , 24 de junio de 2009 y 14 de junio de 2011 que cita otras en el mismo sentido, recordadas todas en el informe del Ministerio Público del que las tomamos). El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ha de ser un elemento relevante en el sentido de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria significa que el documento, por sí solo, sin complemento de otras pruebas o aditivos argumentales, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, y con repercusión en la parte dispositiva.

El documento no desacredita la valoración probatoria de la Audiencia. La inserción del recurrente en el grupo y su colaboración activa con el tráfico de sustancias estupefacientes es compatible con lo que podría derivarse de esos documentos. No desmienten la realidad que se da por probada.

A través de este motivo, no se pretende en definitiva corregir un error manifiesto del relato fáctico, documentalmente acreditado, sino solicitar que esta Sala revalore el conjunto de la prueba practicada, algo que no se corresponde con el sentido y finalidad de su naturaleza y arquitectura legal, ni con las del mismo recurso de casación.

El motivo cuarto de Marino aduce también error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim , por no haber tenido en cuenta ciertas pruebas, sobreponiendo y valorando única y exclusivamente las que predeterminan el fallo de la sentencia, sin apreciar en su conjunto toda la actividad probatoria, incluyendo el resultado de las pruebas personales.

Se trata de una consideración genérica que no desciende al caso concreto. Es desestimable.

No se pretende corregir un error manifiesto del factum documentalmente acreditado. Ni siquiera se señala cuáles son las pruebas de descargo no valoradas. Una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada; no se compadece, ni bien ni mal, con el sentido y finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim .

Por otro lado, no se preparó el recurso en debida forma, en tanto no se designaron los particulares de documento alguno que muestren el error en la apreciación de la prueba, como exige el artículo 855 de la LECrim . Se refiere en su conjunto a las pruebas personales -que no documentales- practicadas en el plenario-.

Eulalio y Eutimio (motivo primero de su recurso) Gustavo (motivo segundo) y Demetrio (motivo también segundo) con sostén en el art. 849.1 LECrim , denuncian aplicación indebida de los preceptos relativos a la figura de autor ( arts 28 CP ) y la correlativa inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP (complicidad) .

Cada uno intenta reconducir su colaboración a esa categoría secundaria de participación que, aunque admitida en abstracto en los delitos contra la salud pública, lo es con una marcada excepcionalidad.

Los primeros realizaron desplazamientos desde el sur de la península, efectuando funciones de lanzadera. En su estimación estaríamos ante una colaboración accesoria, circunstancial o secundaria encuadrable en el "auxilio mínimo" que la jurisprudencia denomina "favorecimiento del favorecedor", subsumible en la complicidad.

Recordemos otra vez unos fragmentos del hecho probado que sirve para contrastar estas peticiones:

"quienes (en referencia a todos los condenados) iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones... según un convenio de reglas de reparto en función del respectivo protagonismo criminal, que conformaron un entramado codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente, hachís, procedente de Marruecos, país donde contaban con la colaboración de terceras personas... organizando de diferentes formas el traslado de la sustancia estupefaciente, que recogían en el sur de la península para transportarla hasta la provincia de Barcelona...".

Y en otro lugar: los procesados "...utilizando dos o tres vehículos salían desde la localidad de Tarrasa u otras próximas hacia el sur de España. Uno de los vehículos era empleado para el traslado de la mercancía, tras ser adaptado para la carga, incluso retirándole los asientos posteriores, y el resto de los vehículos acompañaban al anterior haciendo funciones de control y vigilancia de las vías de transporte por las que circulaban.

Una vez recogida la mercancía, el grupo operativo de cada caso la transportaba hacia Tarrasa o San Joan Despi en desplazamientos a gran velocidad para dificultar su seguimiento, encabezado el grupo por un vehículo lanzadera encargado de la vigilancia y control, cuyos ocupantes iban en comunicación telefónica con el ocupante del vehículo que portaba la carga, permitiendo de este modo abandonar la vía rápida ante cualquier eventualidad que le fuera comunicada, y cerrando el grupo un tercer o cuarto vehículo cuyo ocupante también en contacto telefónico con los anteriores, se encargaba de la detección de dispositivos de vigilancia...".

Que el procesado Eulalio era titular de un vehículo Opel Vectra que se empleaba habitualmente como vehículo de contra vigilancia o como vehículo lanzadera y de otro vehículo Seat León que utilizaba habitualmente en sus desplazamientos a las diferentes reuniones con otros de los procesados.

Y que el procesado Eutimio conducía habitualmente los vehículos empleados en los transportes realizados desde el sur de la Península, tanto los que se utilizaban como lanzadera como los que transportaban la carga. Además, alquilaba con los encargados del transporte de la misma hacia Italia, e interviniendo en algún trasporte de la sustancia estupefaciente.

Solo es viable la complicidad cuando la conducta del agente se concrete en una cooperación que no fuera en sí misma una acción típica, supuesto de difícil concurrencia dados los términos tan amplios en que está redactado el artículo 368 CP .

El pactum scaeleris no requiere que sea previo a la ejecución, ni formalidad alguna. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con un designio común y compartido de realizar la acción típica. Cuando existe una distribución de funciones o roles entre todos los intervinientes, que actúen con un mismo designio en ejecución de un plan común previamente concebido (transportar la droga para luego almacenarla antes de su distribución), hay autoría. Son supuestos de coautoria, con independencia de cuál sea la aportación de cada uno, lo que se presenta como algo irrelevante.

Los acusados concibieron conjuntamente el plan de trasladar importantes cantidades de hachís desde el sur de la península hasta la provincia de Barcelona. Es una conducta concertada, y mantenida en el tiempo que se encamina a promover la venta y consumo de la droga.

Las actividades de "lanzadera", por otra parte, son también nucleares para la configuración del delito.

Demetrio pertenecía al colectivo radicado en Sant Joan Despí. Forma parte del grupo encargado de recoger la sustancia estupefaciente, hachís, en el sur de la península. Desarrolla labores de almacenamiento. En fechas 14 de enero y 6 de febrero de 2015, trasladó a terceros muestras de la sustancia y se le atribuyen otras gestiones, (ingresos en las cuentas de peculio de miembros del colectivo ingresados en prisión); participa, además, en el traslado de droga, en fecha 14 de marzo de 2015, desde Huelva a la localidad de Sant Joan Despí, que describe el apartado 17 del hecho probado.

Oculta parte de la droga de la furgoneta Ford Galaxy el 21 de enero de 2015; ayuda a huir al rebelde tras ser interceptados por la policía en el camión en que transportaban el hachís Serafin y el rebelde; y desarrolla una actividad de intermediación activa.

No cabe relegar su papel a una mera participación a título de cómplice.

Varios recurrentes reclaman la mutación del grado de perfección delictiva apreciada para ellos: quieren convertir en tentativa lo que la Sala ha calificado como delito consumado. Lo pide Marino entre las diversas pretensiones que alberga su motivo tercero. Lo hace también Moises en el también plural ordinal segundo de su recurso y, por fin, se destina a este fin compartido el quinto motivo del recurso conjunto de Basilio , Benigno y Bienvenido , aunque en relación en exclusiva (¿?) a Basilio . La puerta - art 849.1 LECrim - por la que acceden al debate en casación estos alegatos implica la aceptación íntegra del hecho probado: hemos de contrastar sin apartarnos de ese relato era procedente acudir a los arts 62 y 16 CP , cuya inaplicación se denuncia.

Los hechos afirman que los procesados aquí recurrentes " iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones..., y según un convenio de reglas de reparto en función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente, hachís, procedente de Marruecos, país donde contaban con la colaboración de terceras personas... ... organizando de diferentes formas el traslado de la sustancia estupefaciente, que recogían en el sur de la península para transportarla hasta la provincia de Barcelona...".

Los apartados 13º, 16º y 17º concretan algunos episodios.

Un tipo penal con los amplios contornos con que se describen las conductas en el art. 368 consiente muy difícilmente formas imperfectas. Y, desde luego, los hechos que se relatan suponen colmar varias de las conductas típicas encajables en el citado precepto. No es atendible la petición formulada por estos recurrentes.

Leoncio aduce que las conversaciones hablan de muestras y traslados, pero no se sabe qué sucedió en esas operaciones: estaríamos ante una tentativa al no haberse producido la tenencia de droga por razones ajenas a su voluntad. Pero, aparte del pasaje general aplicable a todos los recurrentes, respecto de este en concreto explica del hecho probado que " tenía a su cargo el aprovisionamiento de teléfonos al grupo de los Severiano Bienvenido Cirilo Adolfina Luis Pablo Eulalio (Terrassa) para el favorecimiento de la ilícita actividad, el alquiler de plazas de aparcamiento para el almacenamiento y ocultación de la mercancía, la custodia y entrega de las muestras de la mercancía ilícita y la intervención en los contactos posteriores para la venta, en los que actuaba como intermediario en transacciones de sustancia estupefaciente "

.

El delito de tráfico de drogas se comete no solo mediante la posesión de éstas, sino también por la realización de actos que favorezcan faciliten o promuevan su consumo.

Existiendo una actuación asumida de consuno por varios no es necesario que cada uno de ellos tenga a su disposición la droga. La actividad conjunta y planificada asumida por todos rellena las exigencias de la consumación en un delito de peligro abstracto como éste. Máxime si se está integrado en un grupo que se dedica coordinadamente a esa actividad -con independencia de cuál sea el rol de cada cual- durante un periodo de tiempo nada desdeñable, durante el que se desarrollan varias operaciones detectadas.

Valen estos mismos argumentos para Moises que apenas si razona sobre este punto

No es dable hablar de tentativa. Los alegatos examinados han de ser rechazados .

Coinciden en su planteamiento y en su prosperabilidad los motivos cuarto del recurso de Basilio y Benigno ; segundo del recurso de Eulalio y Eutimio ; tercero del recurso de Gustavo y cuarto del interpuesto por Demetrio . Se acogen todos al art. 849.1 LECrim , denunciando inaplicación indebida del artículo 53.3 CP : se fija una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de un año de privación de libertad, la que habría de sumarse a la pena de prisión conjunta impuestas que asciende a 4 años y 6 meses.

Tienen razón los recurrentes.

Las dudas que surgieron sobre esa cuestión -a efectos del límite de cinco años establecido en el art. 53.3 CP , ¿hay que computar la misma responsabilidad personal subsidiaria?- fueron zanjadas en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1 de marzo de 2005, que fijó el siguiente criterio:

" La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53 CP ".

Ese criterio ha cristalizado en multitud de sentencias y es pacífico, además de ser el que mejor se compadece con la lógica y filosofía del precepto. Valga la referencia jurisprudencial aportada por el Fiscal, STS 788/2014, de 26 de noviembre :

" la pena de cinco años no puede ser rebasada adicionando el arresto personal subsidiario caso de impago de la multa. La razón no es otra que impedir que una pena de 5 años y 1 día, más grave que otra de 5 años, ambas, verbigracia, con arresto sustitutorio de tres meses, en la primera pena más grave no debería cumplir ese arresto por exceder de 5 años, mientras que la segunda de menor gravedad sí tendría que cumplir esos tres meses por no exceder de 5 años. Esa desproporción penológica se elimina, procurando que entre pena principal y personal subsidiaria caso de impago nunca excedan de 5 años..." .

En iguales términos y entre muchas, SSTS 1257/2009, de 2 de diciembre ; 33/2014, de 30 de enero ; 507/2014, de 3 de junio ; o 96/2015 de 5 de febrero .

Procede en consecuencia estimar los indicados motivos reduciendo el tiempo de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta para no exceder del límite legal establecido, lo que se hará en la segunda sentencia abarcando a aquellos no recurrentes o que no han formulado este motivo que pudieran estar afectados por idéntica situación. ( art. 903 LECrim ). En algún caso la estimación carecerá de repercusión práctica como consecuencia de la necesidad de elevar algunas penas de prisión al acogerse el recurso del Fiscal, lo que por sí solo supondría la expulsión de la responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP )

Eulalio y Eutimio (motivo tercero) y Gustavo . (motivo cuarto) elevan una queja por lo que consideran insuficiencia motivadora en la individualización penológica : aducen que no se habrían valorado las circunstancias personales de cada uno de los recurrentes: se impone a catorce de los procesados la misma pena, sin matización o elemento diferencial alguno. Reclaman por ello que la pena se imponga en su extensión mínima, No obrarían datos -aducen- que justificasen un incremento.

No siendo cierto que no se haya hecho diferenciación alguna (dos de los condenados han sido acreedores de una pena inferior con motivo de una atenuante que se aprecia en cada uno de ellos), la igualación de los demás no deja de ser en una primera aproximación un punto de partida correcto: puede constituir un homenaje o tributo al principio constitucional de igualdad. Si no hay datos relevantes significativos lo injusto sería dispensar tratamientos penales diferenciados.

Es claro que la motivación penológica es una exigencia no solo del derecho a la tutela judicial efectiva con el que conecta la proclamación del art. 120.3 CE , sino también un imperativo legal ( art. 72 CP : los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta).

No es verdad que la sentencia carezca de motivación. Funda la elección de ese elevado quantum penológico en la gravedad de los hechos: son muchas operaciones concretas y repetidas con un volumen de droga nada despreciable y un desarrollo temporal relevante. La motivación es concisa, pero es que los hechos son muy elocuentes. Si por algunas de las operaciones aisladamente consideradas podría imponerse ya un mínimo de tres años, la reiteración de las mismas hace ponderada la fijación del máximo imponible (Fundamento de derecho XLI).

Los recurrentes no se preocupan de indicar elementos relevantes no tomados en consideración.

La operación individualizadora es correcta: peca de concisión la motivación, pero es suficiente. El relato de hechos habla por sí mismo.

Por lo demás la estimación de uno de los motivos del Ministerio Público obligará a una tarea de reindividualización que dejará sin contenido estos motivos, al menos para los dos primeros recurrentes.

Los motivos han de desestimarse.

2. Recurso del Ministerio Fiscal.

El recurso de casación formalizado por el Ministerio Público se compone formalmente de dos motivos. Materialmente son tres en tanto que el primero de ellos es, en realidad, doble: dos motivos, aunque uno se presenta como subsidiario del otro. Primeramente se reclama la condena por el tipo agravado del art. 369 bis (organización) del que vienen absueltos los acusados. Solo para el caso de ser rechazada esa petición, se postula subsidiariamente la condena en concurso por el delito de grupo criminal.

La Audiencia estima que no concurren todos los elementos que exigiría la condena por el tipo agravado previsto en el art. 369 bis. A continuación, a pesar de estimar que los hechos sí pudieran encajar en el art. 570 ter 1. b) CP (pertenencia a grupo criminal) elude tal condena por considerar que el principio acusatorio lo impide: no sería modalidad homogénea con la enarbolada por la acusación (369 bis).

El cauce previsto en el art. 849.1º LECrim que sirve de canal al Fiscal para entablar este primer doble motivo ha de tener como estricto punto de referencia el relato de hechos probados. Precisamente por ser ajena a tal cauce casacional cualquier actividad de valoración probatoria, es factible la revisión de la sentencia en sentido agravatorio sin necesidad de audiencia del acusado, ni de presenciar las pruebas. Hay que decidir en exclusiva sobre una cuestión jurídica (por todas -el Fiscal cita un buen ramillete de precedentes-, STS 641/2017, de 28 de septiembre ).

Alguno de los recurridos (significativa a este respecto es la cuidada y documentada impugnación que hace la representación procesal de Cirilo escudriñando en los puntos débiles que podrían detectarse en el recurso del Fiscal) argumenta que no es así; que el Fiscal está entrando en valoraciones fácticas, y contradiciendo el relato del hecho probado.

Es verdad que en los hechos probados la Audiencia ha incluido algunas afirmaciones -más valorativas que descriptivas o narrativas- que tratan de condicionar la respuesta a ese interrogante jurídico: "...quienes iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente, hachís, procedentes de Marruecos, país donde contaban con la colaboración de terceras personas cuya identidad completa no ha podido determinarse... "...

Y más adelante:

..." no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central, y con reparto claro de funciones, pero sí el que actuaban como "baterías o grupos independientes"

Pero atendiendo al conjunto del hecho probado y sin negar esos concretos extremos, se puede fiscalizar esa cuestión.

La Audiencia rechaza la aplicación del 369 bis CP por entender que el entramado delictivo descrito no alcanza la consistencia necesaria para integrar una organización. ésta exigiría un reparto preciso de responsabilidades y tareas con la suficiente cohesión y rigidez, así como un liderazgo y cierta estratificación jerárquica que no considera presentes.

Dedica al estudio de esta cuestión los fundamentos de derecho X, XI, XII y XIII, donde, tras una exposición documentada de la doctrina jurisprudencial al respecto (lo que también se hace en el recurso del Fiscal), acaba por concluir que no puede hablarse de organización. Se basa en la definición contenida en el art. 570 bis CP : es correcta la referencia legal como concepto aplicable para dilucidar esta cuestión.

No aparecerían suficientemente perfiladas -según la Audiencia- las notas de distribución de roles y estabilidad, lo que exigiría una relativa complejidad en la estructura organizativa. Se argumenta que no ha quedado acreditado un acuerdo inicial que abarcase todas las sucesivas actuaciones, ni una colaboración preestablecida en el seno de una estructura organizada. No detecta ni relación jerárquica ni dependencia funcional entre los distintos acusados. Las frecuentes relaciones entre los procesados -se apostilla- no necesariamente conducen a hablar de organización.

La distinción entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal en el delito de tráfico de drogas cuando aparecen pluralidad de sujetos activos ha sido deslindada por una ya nutrida jurisprudencia: SSTS 309/2013, de 1 de abril , 719/2013, de 9 de octubre , 855/2013, de 11 de noviembre , 950/2013, de 5 de diciembre , 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , 513/2014, de 24 de junio , 575/2014, de 17 de julio , 576/2014, de 18 de julio , 577/2014, de 12 de julio y 714/2016, de 26 de septiembre , entre otras muchas. La inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal. Es la conjunción de estabilidad temporal y complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al incremento en la capacidad de lesión en tanto que facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan.

Por su parte. el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente deslindada.

Por debajo, hay que distinguir, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia. Esta se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes es mayor, no siempre será posible apreciar un grupo criminal, pues se precisa vocación de permanencia para perpetrar una pluralidad de acciones delictivas.

El criterio diferenciador entre las distintas categorías ha de buscarse en disposiciones internacionales que constituyen precedente y trasunto de las disposiciones del Código Penal. Son derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada.

El art. 2 de la citada Convención y a los efectos que ahora interesen incorpora algunas definiciones: a) Por "grupo delictivo organizado" (organización) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y b) por "grupo estructurado" (grupo) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal a la luz de la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La sentencia rechaza la catalogación como organización delictiva, por ausencia de estructura jerárquica, reparto de responsabilidades y tareas con consistencia, rigidez y estabilidad temporal.

No obstante, en el relato de hechos probados al describir a los colectivos que cometen los hechos imputados se vislumbra una estructura temporal y una descripción de funciones muy semejantes a las recogidas en la calificación con la que Ministerio Fiscal sostenía la existencia de una organización.

El art. 570 bis define así la organización criminal: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte, el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

La organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan tareas o funciones de manera coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

Se reserva el concepto de organización criminal para supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa. La estabilidad temporal y esa superior complejidad constituyen la justificación de la mayor sanción en tanto se incrementa la capacidad de lesión.

Para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos. Es preciso un reparto más perfilado de responsabilidades y tareas, pero sin llegar a exigir como parece derivarse de los razonamientos de la Audiencia absoluta rigidez e impermeabilidad e infungibilidad total entre los miembros.

Un colectivo organizado cuya finalidad es la de importar grandes cantidades de hachís procedentes de Marruecos, colectivo al que todos sus miembros hacen aportaciones tanto de vehículos como de plazas de aparcamiento, empleados para el traslado y almacenamiento de la droga, que se comunica telefónicamente con un lenguaje convenido, que opera conforme a un reparto de funciones y que actúa en el mismo lapso temporal es algo más que un grupo criminal.

Para desconfigurar la organización delictiva, el Tribunal entiende que no todos los acusados han actuado de común acuerdo, sino que los hechos han sido cometidos por dos colectivos de personas sin cadena de mando, distribución de cometidos, ni vocación de permanencia. "Pero no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central y con un reparto claro de funciones" (página 8).

Las objeciones de la Audiencia son refutables:

1. Que no se haya demostrado que los dos grupos delimitados (Tarrassa y San Juan de Despís) estuviesen integradas entre sí, solo significa que eran dos estructuras diferentes; es decir dos organizaciones -o dos grupos diferenciados-, según entendamos. Pero de esa premisa no puede derivarse racionalmente la conclusión de que ninguno de los dos revistiese las características de la organización criminal.

2. Para que pueda hablarse de una organización no hace falta que esté prediseñado un reparto de beneficios proporcional. Esa nota -que se dice no acreditada- no excluye la organización. Es inferencia lógica que todos los partícipes en la actividad delictiva obtendrían algún beneficio económico. Pero eso incluso sería secundario. No es necesario acreditar repartos de dividendos u honorarios prefijados.

3. La variación temporal de funciones y roles tampoco deconstruye una organización. Que unas veces intervengan unos y, otras ocasiones otros -algunos coincidentes, otros no-, que algunos realicen funciones variables; que quien actúa como lanzadera no lo haga en otra ocasión, etc... tampoco se presenta como algo incompatible con la existencia de la organización tal y como la configuran los arts. 369 bis CP y 570 bis. No hace falta un organigrama rígido con un reparto de funciones inmutable y preestablecido. Estamos hablando de organización criminal, no de una asociación legal con sus estatutos y sus normas y concretos y rígidos puestos de trabajo o funciones asignadas dentro de un organigrama estable. Unas ciertas dosis de informalidad son casi consustanciales a una organización criminal, salvo supuestos especiales -los menos- en que se impone una férrea disciplina (algunos grupos terroristas).

Nos encontramos, según describen los hechos probados, con un abultado grupo de personas que además de los vínculos familiares comparten esa ilícita actividad.

El relato de hechos, parte de la existencia de dos grupos operativos distintos, independientes entre sí pero interrelacionados. El primero de ellos formado por Cirilo , Bienvenido , Basilio , Benigno , Leoncio , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio y Florencio , de los cuales dice actuaban con "una falta clara de dependencia jerárquica y distribución de funciones" (página 12), para a renglón seguido decir que " Cirilo , ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa, encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su venta en el punto de destino y en ocasiones, de la supervisión de los grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento para el aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque si les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones.

En estrecha colaboración con el anterior, su hermano el también procesado Bienvenido , alias Zapatones , ejercía las mismas funciones en los períodos temporales en los que Cirilo se ausentó a Marruecos, siendo de febrero a septiembre de 2014 enero y febrero de 2015 durante el período investigado, y se encargaba de coordinar, la gestión operativa y de activar los vehículos y personas que se desplazarían hacía el Sur de España para hacerse con la sustancia estupefaciente.

El argumento relativo a la proporcionalidad como criterio exegético no llega a desvirtuar las conclusiones a que se llega de la interpretación sistemática y literal del Código Penal. Y, bien vistas las cosas, tampoco se puede tachar de desproporcionadas a la vista de las penas dispensadas por el Código Penal en delitos semejantes, las consecuencias penológicas a que se llega desde esa calificación. En efecto, una de las defensas argumenta para oponerse al recurso invocando el principio de proporcionalidad : no sería ponderada la pena resultante de la aplicación del art. 369 bis.

El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

Pero el juicio sobre la proporcionalidad de las penas ( STS 716/2014, de 29 de octubre ) compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado. Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1 . Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal podría ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito.

Este segundo nivel es el evocado por el recurrente: desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ). Y se enarbola no para postular una eventual inconstitucionalidad, sino como principio que ha de iluminar y orientar la labor interpretativa, desechando aquélla exégesis- dentro de las posibles- que lleve a consecuencias vulneradoras de tal principio.

Con palabras del Tribunal Constitucional, la Constitución repudia una norma penal cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Es admisible en abstracto el método argumentativo de tal parte recurrida. También el principio de proporcionalidad ha de guiar la labor interpretativa de los órganos de la jurisdicción ordinaria aunque dentro de los márgenes legalmente admisibles ( STS 466/2012, de 28 de mayo ). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. En otro orden de cosas puede servir para entre dos posibilidades interpretativas que presenta la ley decantarse por la más respetuosa con ese principio. Además, en los casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio postulado por el Fiscal: no encontramos en absoluto desproporcionada la consecuencia penal prevista por el legislador para los casos de tráfico de drogas a través de una estructura organizativa: prisión de cuatro años y seis meses a diez años, más una multa idéntica a la prevista en el art. 369 CP . La horquilla penológica es lo suficientemente amplia como para permitir elegir una cuantía que sea ponderada y se atenga a las características de cada caso. Nótese que si hacemos claudicar tal tipicidad, emergen las previsiones del art. 570 ter que nos llevará a un plus penológico de, al menos, seis meses. Y ni siquiera vamos a rebasar en la cuantificación concreta la suma de ambas penalidades: la impuesta por el delito contra la salud pública (cuatro años y seis meses) y la que sería ineludible al aplicar en concurso el delito de pertenencia a grupo criminal (art. 570 ter). Vamos a fijar, como se razonará, una pena única de cinco años que es de duración concreta idéntica a la suma de las dos penas que resultarían de la aplicación del delito del art. 570 ter postulada subsidiariamente por el Fiscal y descartada por la Audiencia por razones no sustantivas sino meramente procesales.

Igualmente tampoco se reputa excesiva la respuesta penal para quien se desenvuelve como jefe (un mínimo de diez años de prisión), en comparación con la que resultaría de la doble tipicidad subsidiaria (cuatro años y seis meses más un año y tres meses). Hay un incremento no desdeñable; pero está justificado por la mayor capacidad criminal de lo que ha de reputarse como organización si no se quiere dejar vacío- de contenido el art. 369 bis, a base de incorporar exigencias que no se deducen de las definiciones normativas, nacionales y supranacionales.

Constatado que las penas resultantes no pueden tildarse de forma incontestable de desproporcionadas, ha de rechazarse el argumento aducido. No es apto para contrarrestar las razones del recurso del Fiscal.

¿Puede achacarse la condición de jefe en el sentido del art. 369 bis a alguno de los pertenecientes a tal organización?

En la instancia el Fiscal predicaba ese estatus, y por tanto postulaba la aplicación del subtipo agravado, de tres de ellos: Cirilo , Benigno y Bienvenido .

Si somos fieles al hecho probado Cirilo no puede ser apartado de esa categoría, aunque la sentencia trate de excluir una dependencia jerárquica. Cirilo está en una posición prevalente que dimana de todo el relato de hechos y lo informa. Ese rol es asimilable al menos, a las posiciones o categorías accesorias (encargado, administrador) utilizadas por el art. 369 bis para definir la agravación. Aparece como el muñidor de las operaciones; es quien contacta habitualmente con los proveedores; quien supervisa cada operación y, en su caso, imparte instrucciones concretas. Que sea conocido como Chipiron (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa; puede considerarse de conocimiento común) no es lo decisivo, pero sí es un dato que corrobora ese papel directivo, dentro lógicamente de la oficiosidad de una organización criminal respecto de la que sería absurdo exigir un nombramiento, un organigrama oficial o unos estatutos estableciendo funciones o dependencias. Los hechos probados al describir la conducta de Cirilo definen un sustrato del que surge con naturalidad la asignación de ese papel qua atrae una penalidad agravada.

No puede decirse lo mismo del escalón siguiente ocupado por Bienvenido y Benigno . Ciertamente el primero parece asumir un papel de sustitución de Cirilo cuando está ausente (lugarteniente), pero esas funciones aparecen más desvaídas en el hecho probado. Además se efectúan bajo la dirección de Cirilo .

Menos aún se puede predicar tal condición de Benigno . Está, desde luego, por encima de los que aparecen más bien como subalternos con funciones más materiales, y se identifica cierta capacidad de impartir algunas instrucciones (¿lugarteniente?). Pero es insuficiente para atribuirle la categoría de jefe, encargado o administrador.

Destaca la defensa de Cirilo en la impugnación que en el recurso del Fiscal solo se reclama la condena por el at. 369 bis, pero que ya no se protesta porque no hayan sido considerados como Jefes.

Es habilidoso el argumento pero no puede ser asumido. En su recurso el Fiscal alude expresamente al art. 369 bis 1º y 2º, sin renunciar a las peticiones de condena efectuadas en la instancia anudadas a la aplicación de tal precepto. Si no razona específicamente sobre la condición de jefes es porque eso ya constaba en su acusación. Si no se apreció, no es en virtud de una argumentación específica y adicional de la sentencia, sino porque la Audiencia no aprecia la concurrencia de "organización" .

Secuela inescindible de la estimación del recurso del Fiscal es que recaiga la condena específica a los jefes. Además si se lee detenidamente el recurso del Fiscal (y seguro que la dirección letrada de esta defensa lo ha hecho: otra cosa es que estratégicamente haya pasado por alto esas menciones) se comprueba como al inicio del motivo, en su mismo enunciado, habla de delito contra la salud pública cometido por pertenecientes a una organización delictiva y con jefatura de la misma. Y en la conclusión (párrafo penúltimo de su escrito) menciona de manera expresa los párrafos primero y segundo del art. 369 bis CP .

Es inherente al motivo interpuesto extraer todas las consecuencias de la impugnación que se hace de la sentencia: no aplicación del art. 369 bis. No era necesario un motivo separado reclamando la apreciación de la agravante de jefatura; lo mismo que cuando se recurre una sentencia absolutoria, va de suyo, si el recurso prospera, apreciar la responsabilidad civil procedente aunque en el recurso ni se haya interpuesto un motivo especifico por esa cuestión (ninguna falta hace) ni se haya razonado nada al respecto.

No hay inconveniente procesal para que, estimado un recurso del que se derivará la apreciación del art. 369 bis, apliquemos este precepto distinguiendo según la conducta de cada uno. Es más, en rigor ello sería materia propia de la segunda sentencia. En la de casación basta con anular la sentencia declarando que el art. 369 bis ha sido indebidamente inaplicado. La segunda sentencia es la sede adecuada para extraer las consecuencias - todas las consecuencias- de esa inaplicación.

Respecto del que la sentencia llama grupo de Sam Juan Despí formado por Marino , Gustavo , Demetrio y Moises (además de otros ahora rebeldes) no se dan las condiciones suficientes para hablar de una organización por lo que debe desestimarse en este particular la petición principal del primer motivo del recurso del Fiscal: la estabilidad es más precaria. Solo se constata un germen de estructura, y no un reparto de funciones y actividades tan estable y repetidas ni una vinculación y cohesión tan estrecha, como la que se detecta en el grupo de Tarrasa.

Esto lleva a plantearnos la petición subsidiaria que aparece en el recurso del Fiscal: la condena en concurso real con un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1. b) CP .

La sentencia lo rechaza en virtud del derecho a ser informado de la acusación: al no haber introducido el Fiscal la alternativa de pertenencia a grupo criminal el Tribunal no podría condenar por tal delito que la Audiencia no cuestiona: es más argumenta claramente a favor del mismo.

No se puede compartir el razonamiento rígido y formalista de la Audiencia. En materia de principio acusatorio lo importante no son fórmulas o dogmas, sino los principios y la realidad de si in casu se ha producido o no indefensión; si se ha sustraído a la defensa alguna cuestión que aparece sorpresivamente en la sentencia.

Por eso no debe despistar el encuadre sistemático distinto de los delitos del art. 369 bis y 570 ter 1. b). Todos los elementos fácticos del art. 570 ter 1 b) aparecen en la acusación por el delito del art. 369 bis. Todos han podido ser combatidos. Nada nuevo se añade. Tan solo desaparecen algunos factores que llevarían a un tipo más grave. Y el fundamento del subtipo agravado diseñado en el art. 369 bis para una específica delincuencia coincide y se solapa con el fundamento de los delitos de organización y grupo criminal. Hay homogeneidad. Lo mismo que una acusación por organización criminal puede ser la base para que el Tribunal condene por el delito de grupo criminal; una acusación por el delito del art. 369 bis también permite esa condena, si se estima que no se dan todos los requisitos para estimar que estamos ante una organización, pero sí en cambio los exigibles para el tipo de grupo criminal.

Podía la Audiencia condenar por tal infracción.

En este particular ha de ser estimada la petición subsidiaria del primer recurso del Fiscal en relación a los mencionados.

Ninguno de ellos era etiquetado como "jefe" por el Fiscal. No es posible plantearnos tal cuestión

También cobijado en el art. 849.1º LECrim el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal combate la apreciación de una atenuante analógica por drogadicción ( art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP ) en Cirilo .

El motivo es acogible.

La sentencia de instancia incurre en un defecto sistemático al guardar silencio sobre tal punto en el hecho probado: no encontramos en él la más mínima referencia a la base fáctica de tal atenuante. Habrá que entresacarla de la fundamentación jurídica.

No hay inconveniente para ello, como expone -y en esto hay que darle la razón- la defensa al impugnar el recurso del Fiscal. Las reticencias que la más moderna jurisprudencia opone, alejándose de la más tradicional doctrina, a otorgar valor complementador del relato fáctico a la fundamentación jurídica en cuanto en esta se contengan descripciones, aclaraciones o aspectos narrativos, solo afecta a los hechos contrarios al reo. Cuando se trata de cuestiones favorables a éste, como en este caso, decae esa rigidez. Hace poco tiempo lo exponía así la STS 277/2018, de 8 de junio .

La jurisprudencia tradicional sostuvo insistentemente que las aseveraciones fácticas insertas en los fundamentos de derecho completaban el hecho probado. Esa doctrina ha sido objeto de revisión en los últimos años; pero solo como garantía de las partes pasivas del proceso. Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, lo que no obsta a resaltar que lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal como demuestra esta sentencia: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas) ( STS 577/2018, de 8 de junio ).

Veamos cómo podemos reconstruir el hecho probado en este particular, extrayendo las aseveraciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica. Es ese paso previo ineludible para resolver el recurso de casación interpuesto por el Fiscal en cuanto se apoya en el art. 849.1º LECrim que exige partir de los hechos que se dan como probados. Es verdad que en el recurso el Fiscal introduce -lo que es pertinentemente denunciado por la defensa-, otras valoraciones de tipo fáctico y argumentos basados en la valoración de la prueba pericial plural llevada a cabo, hasta el punto que insinúa que en esos términos el motivo podía también haberse amparado de forma complementaria en el art. 849.2º LECrim -. Si renunció a hacerlo -explica- es no solo porque no encontraba en el hecho probado nada en este punto que combatir, sino también por considerarlo innecesario.

Era, en efecto, innecesario. Acotando la base fáctica que la sentencia asume para dar vida a esa atenuante, resulta imposible construirla sin violentar el Código Penal.

Analicemos primeramente cuál es esa base fáctica para luego escudriñar si permite la apreciación de esa circunstancia.

Hay que bucear en el apartado XLI de la fundamentación jurídica. Este es el párrafo relevante, de la declaración apodíctica de apreciación de la atenuante:

"Y así, respecto del primer procesado ( Cirilo ) , por cuanto el informe pericial médico forense practicado (Folios 1398 a 1401) que fue ratificado por sus peritos, Dr. Arcadio y Dra. Brigida , en el acto de la vista, los mismos se reafirmaron inicialmente en que el acusado sostuvo que tenía problemas, con abuso de alcohol y hachís, pero no su dependencia, y que no podía configurar una atenuante de toxicomanía; más una vez visto el informe del Dr. Victor Manuel (folios 1420 a 1422) de que era tratado desde el 12.07.10 por un síndrome ansioso depresivo, siendo sometido a tratamiento farmacológico de la ansiedad, que no desintoxicación, no podían afirmar un problema de drogodependencia , a pesar incluso de los informes médicos del centro penitenciario que pudieron observar y se les dio incluso lectura del informe elaborado por el centro penitenciario de fecha 07.04.17 que fue unido a las actuaciones (sin foliar) ese mismo día al juicio (10.05.17) afirmándose que el acusado estaba siendo sometido a tratamiento de prevención de drogas, concluyendo que podía tener afectación pero no más allá del alcohol y el hachís. Lo que como mucho y no poderse determinar el grado de dependencia permite a la Sala únicamente admitir la configuración de la citada atenuante de analógica consideración" (páginas 128 y 129: énfasis añadido).

Desde esa nada clara descripción (en cuanto mezcla valoraciones con datos; y afirmaciones apodícticas con otras que se presentan como dubitativas) solo podemos constatar que la Sala considera probado que el acusado estaba siendo sometido a tratamiento de prevención de drogas y que podía tener afectadas en grado no determinable sus capacidades como consecuencia de hábitos de ingesta de alcohol y consumo de hachís; así como que tenía un síndrome ansioso-depresivo.

Es patente la insuficiencia de ese soporte fáctico para dar vida a una atenuación, no solo por su carácter dubitativo (la tesis de que las atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo ha de ser sometida a revisión: si su concurrencia tiene un grado de probabilidad mayor que la hipótesis contraria, será preciso apreciarla; no como consecuencia estrictamente de la presunción de inocencia -cuya proyección a las atenuantes es mas que discutible-, pero sí al menos del principio in dubio); sino particularmente porque de un posible consumo abusivo de alcohol o de haschís no cabe derivar sin más una atenuación sin más. Menos aún si queremos proyectarla sobre una actividad delictiva persistente que se desarrolla durante un largo tiempo y que exige planificación, dedicación, y una disposición habitual. No es un delito instantáneo, que surge como fruto de un dolo de ímpetu, o determinado por un episodio de disminución de facultades consecuencia de una ingesta inmediata anterior de alcohol o sustancia estupefaciente. Estamos ante quien se dedica casi como modo de vida a esa actividad delictiva.

Ha proclamado muchas veces la jurisprudencia que la mera drogadicción no es por sí sola una atenuante (como tampoco la afición abusiva a la bebida). Es necesario bien, como primera alternativa, que se haya producido un consumo tan antiguo y persistente que comporte un deterioro relevante y constante de las facultades psíquicas ( art. 21.1 y 2 CP ); bien, como segunda alternativa, que se aprecie una adicción grave al servicio de la cual se ponga la actividad delictiva (recabar fondos para atender la propia necesidad de consumo): art. 21.2 CP (a esta idea se refiere el Fiscal con toda pertinencia cuando alude, en afirmación criticada por la defensa, a que la dedicación precisamente a la importación de haschís se compadece mal con una atenuante basada en hábitos de consumo de haschís).

Pues bien, siendo cierto, como subraya la defensa en la impugnación, que se trata de una atenuante analógica y no la atenuante típica, también lo es que el art. 21.7 CP no puede convertirse en una puerta falsa por la que "colar" los casos en que no se dan los requisitos de la atenuante ordinaria (adicción grave, instrumentalidad del delito).

Si el art. 21.2ª CP exige adicción grave se burlaría esa exigencia querida expresamente por el legislador trasladando a la atenuación analógica, que vendría a ser una especie de atenuante incompleta, los casos de adicción moderada. Si hiciésemos así, lo lógico sería suprimir del art. 21.2 esa exigencia ("gravedad").

Ciertamente, como dice la defensa, la atenuante analógica es una atenuante simple. Pero también lo es la atenuante del art. 21.2, con la que la Sala enlaza la analogía: pues bien, ni está declarada una dependencia o adicción, sino solo solo una afectación derivada del alcohol o el consumo; ni se puede afirmar que existiese una funcionalidad delincuencial, es decir un delito puesto al servicio de la propia adicción. Las cantidades con que se traficaba evoca un ánimo de lucro de total prevalencia (y no es correcto afirmar que en esos casos la jurisprudencia declara la procedencia de la atenuante analógica con el art. 21.2: es más, es frecuente la afirmación contraria, aunque a veces se ha podido aplicar la analogía pero en relación con el art. 21.1).

Tampoco puede identificarse en la descripción fáctica el adjetivo "grave". Los problemas con el alcohol o el haschis que se mencionan no alcanzan el nivel de dependencia grave.

Cuando por el nivel de la operación y el monto económico que comporta queda desmentida la exclusiva finalidad de allegar medios para sufragar la propia adicción, no puede aplicarse la circunstancia 2ª del art. 21 (por todas, STS 452/2006, de 24 de abril ). El propósito de lucro prevalente es incompatible con las situaciones que quiere contemplar el art. 21.2 y, por coherencia tal y como se ha expresado, la atenuante analógica.

En el presente caso el lucro buscado, especialmente por el promotor y coordinador principal de las operaciones, no aisladas sino secuenciadas, Cirilo , excede en mucho de esa finalidad. Se aprecia un ánimo de lucro prevalente que desborda de modo absoluto lo que contempla el art. 21.2: un irrefrenable impulso de recabar fondos para obtener droga y satisfacer así la propia adicción.

Faltando dos requisitos esenciales de la atenuante ordinaria -instrumentalidad y gravedad de la adicción- no podemos apreciar una atenuante analógica: sería una burla a la voluntad del legislador que al adosar a una atenuante la necesidad de presencia de unos requisitos está manifestando su voluntad de que cuando estos falten no se aprecie la atenuante, lo que no obsta a valorar circunstancias a través del art. 66 CP . (entre muchas, STS 567/2013, de 8 de mayo ).

La Audiencia no ha acudido al art. 20.1 o 21.1 CP como referente de la analogía. En eso insiste la defensa para descalificar el argumento del Fiscal relativo a la sustancia con la que se traficaba. Habla expresamente del art. 21.2. De cualquier forma tampoco partiendo de la eximente completa incompleta podíamos llegar a otra conclusión

Desde la perspectiva de los arts. 21.1 y 20.2 CP sería posible en abstracto una atenuación analógica. La drogadicción cuando alcanza tales niveles que suponen un permanente y grave deterioro psíquico puede conformar una eximente incompleta. Pero es necesario para ello constatar una dependencia que haya degenerado en esa relevante mella de la psique que se dará, bien cuando la drogadicción vaya asociada a otras patologías, bien cuando sea tan continuada y tan prolongada en el tiempo que haya provocado de manera persistente esa afectación (vid. por todas SSTS 1621/2005, de 29 de diciembre , 1515/2005, de 13 de diciembre ó 1413/2005, de 9 de noviembre). Unos contornos más amplios convertirían en incoherente el tratamiento de la toxicomanía en el Código Penal de 1995. Si la atenuante del art. 21.2 exige que la adicción sea grave e instrumental respecto del delito, una adicción no grave no puede suponer tratamiento atenuatorio ninguno. De ahí se colige con facilidad que el supuesto de grave adicción no puede ser catalogado sin más como exención incompleta. Ese régimen privilegiado exige algo más: un deterioro de mucha mayor entidad o que el delito se haya cometido en las fases carenciales que pueden disminuir de forma muy severa la capacidad de autocontrol. Tratándose de una actividad delictiva más permanente y no de carácter instantáneo, y que precisa de una cierta dedicación y planificación resulta muy difícil buscar un tratamiento diferente y más intenso del previsto en el art. 21.2º. Es ciertamente posible, pero solo en supuestos de mucha mayor entidad.

No hay grave adicción ni prevalente finalidad de acopio de medios para satisfacer tal adicción ni deterioro persistente de las facultades intelectuales o volitivas. Sin alteración de ningún elemento fáctico de la sentencia no puede aceptarse la atenuación tan generosamente apreciada.

Por tanto, al margen de otras cuestiones que pone de manifiesto el Fiscal pero en las que no podemos entrar pues supondrían una variación de la valoración fáctica de la Audiencia en contra del reo (lo que está vedado en vía de recurso), el motivo debe merecer la estimación para suprimir en la segunda sentencia tal atenuante.

Procede la declaración de oficio de las costas correspondientes a los recursos de Basilio y Benigno ; Eulalio y Eutimio ; Gustavo y Demetrio ; al haber sido estimados parcialmente, debiendo cargar los restantes recurrentes con las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ). Igualmente correrán de oficio las costas del recurso del Fiscal por expresa declaración legal.

En virtud de las razones que han quedado expuestas en la anterior sentencia, los hechos atribuidos a Cirilo , Basilio , Benigno , Bienvenido , Leoncio , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio , y Florencio son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa gave daño a la salud del art. 369 bis CP . Respecto de Cirilo es aplicable además la condición de jefe o encargado prevista en el citado precepto (art. 369 bis 2º).

Procede imponer por tal delito a Cirilo teniendo en cuenta sus problemas con el alcohol y el haschis que sin llegar a constituir una atenuante pueden ser valorados por la vía del art. 66 CP , así como el realmente escaso nivel de complejidad de la organización, la pena de DIEZ AÑOS de prisión, mínimo legal, quedando fijada la multa en el mínimo posible (que ha de ser superior al cuádruplo del valor de la sustancia: 10.907.375 euros)

Al resto de los condenados, procede imponer la pena de CINCO AÑOS de prisión manteniendo la multa señalada en la instancia -obsérvese que la prisión no sobrepasa lo que podría y habría de imponerse en total si mantuviésemos la condena en virtud del art. 369, incrementada con la pena correspondiente a una condena por separado por la pertenencia a grupo criminal (art. 570 ter) que sería procedente.

La duración de la pena privativa de libertad impide cualquier responsabilidad personal subsidiaria.

Respecto de Marino , Gustavo , Demetrio y Moises , los hechos, además del delito contra la salud publica por el que vienen condenados, son constitutivos de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter, que puede ser objeto de condena por ser homogéneo con la descartada acusación del Ministerio Público (art. 369 bis).

Procede imponer a cada uno de los tres últimamente citados por tal delito la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con sus correspondientes accesorias.

El papel preeminente de Marino su mayor protagonismo y sus lazos con la organización de los Cirilo Fulgencio Adolfina Luis Pablo Eulalio Benigno Bienvenido , a cuyo servicio y en coordinación con la que actuó en ocasiones aconseja una cuantificación ligeramente superior para distinguir entre conductas de gravedad diferente: NUEVE MESES parece duración proporcionada

No concurre en el acusado Cirilo atenuante alguna según las razones expuestas en la sentencia anterior en la que descartábamos que existiese la base necesaria para construir una atenuante analógica. Resultará en todo caso y en definitiva intrascendente pues ya se ha indicado que la pena se establece en el mínimo imponible.

Como se explicó también en la sentencia anterior, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa no puede llevar, ni siquiera sumada con la pena privativa de libertad principal, a un total de privación de libertad superior a cinco años ( art. 53.3 CP ) lo que obliga a suprimir o reducir la duración establecida en la sentencia para una parte de los penados de esa responsabilidad personal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. CONDENAR al procesado Cirilo como coautor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 CP , último inciso (y notoria importancia del art. 369.1.5ª CP ) actuando como jefe de una organización ( art. 369 bis 1 º y 2º CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 10.907.375 euros.

2. CONDENAR a los procesados Bienvenido , Benigno , Leoncio , Jacinto , Eulalio , Luis Pablo , Jose Luis , Eutimio , Basilio y Florencio como coautores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 CP , último inciso, (y notoria importancia del art. 369.1.5º CP ) en el seno de una organización ( art. 369 bis 1º CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MILLONES DE EUROS (7.000.000 €) , sin responsabilidad personal subsidiaria.

3. CONDENAR a los procesados Marino , Bola , Demetrio y Moises , como autores de un DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL del art. 570 ter 1 b) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

   - A Marino a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - A cada uno de los otros tres condenados ( Bola , Demetrio y Moises ) a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Se reduce a cinco meses (en lugar de 1 año) la responsabilidad personal subsidiaria impuesta a Marino , Gustavo , Demetrio y Moises , en caso de impago de las multas a que han sido condenados por el delito contra la salud pública.

5. Se ratifican el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto sean compatibles con los de éste y en concreto lo relativo a las condenas de Marino , Gustavo , Demetrio , Moises , y Serafin por delitos contra la salud pública, las absoluciones de varios de los acusados, los comisos decretados y las declaraciones sobre costas.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gomez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

   Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet