STS 721/2005, 19 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó sumario 9/2001 contra Marco Antonio , por delito de homicidio intentado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 17 de octubre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Marco Antonio , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional NUM001 , se encontraba el día 15 de abril del 2000 en el desempeño de las funciones de su cargo como integrante del indicativo policial NUM003 , de uniforme y acompañado por el también funcionario con carnet profesional NUM002 .

Sobre las 5 horas de la madrugada, y cuando patrullaban aproximadamente a la altura del nº 273 de la C/ Bravo Murillo de esta ciudad, fueron requeridos por la Central de dicho Cuerpo Policial para prestar apoyo a otros compañeros que, con motivo de un robo con arma ocurrido en el local "Seven Eleven" de la C/ Bravo Murillo intentaban detener al autor del mismo. Al lugar de los hechos llegó con antelación otra dotación policial compuesta por los funcionarios con carnet profesional NUM004 y NUM005 que trataban de detener como presunto autor del mencionado atraco a Bartolomé , quien había sido visto portando una pistola. En el momento en que Marco Antonio se acerca al lugar de los hechos, es informado por los agentes allí presentes de que, quien consideraban autor del atraco se daba a la fuga, indicándole el agente con carnet NUM005 que el mismo iba armado, cuando la realidad era que en el previo forcejeo aquél había perdido el arma que portaba.

En estas circunstancias, y en la creencia de que Bartolomé , que en esos momentos huía ya hacia la C/ Nardo, portaba un arma, Marco Antonio inició su persecución ignorando que el citado individuo había sido previamente desamado. La persecución se desarrolló por varias calles y en el curso de la misma Marco Antonio dio varias veces el grito de "Alto, policía", al que Bartolomé hizo caso omiso. Incluso, aquél llegó a efectuar algunos disparos al aire con su arma reglamentaria como señal de advertencia. Ello no disuadió en su huída al Sr. Bartolomé , quien en un momento dado se detuvo parapetado detrás de un coche, lo que Marco Antonio , actuando en la creencia de que iba armado, interpretó como que pretendía dispararle, por lo que reaccionó efectuando él mismo varios disparos. Bartolomé continuó la carrera y en una segunda ocasión igualmente se detuvo en un gesto que, igualmente en este caso, Marco Antonio interpretó como un intento de dispararle, por lo que de nuevo reaccionó efectuando varios disparos. Tras esta segunda ocasión, Bartolomé tras recorrer unos cuantos metros, cayó al suelo, siendo en este momento alcanzado por Marco Antonio quien comprobó que no portaba arma alguna.

De los al menos 17 disparos que Marco Antonio efectuó con su arma Reglamentaria, una pistola marca Star, modelo 28 BK, con nº de serie NUM006 , dos impactaron en Bartolomé . Uno de ellos le produjo una herida en el hipocondrio izquierdo y región lumbar del mismo lado, que afectaron al riñón izquierdo, que hubo de ser extirpado. Y otra que le alcanzó en el tercio medio del muslo izquierdo. Las heridas sufridas, y en particular aquéllas que afectaron al riñón, hubieran producido la muerte del afectado de no mediar la oportuna atención médica. De las lesiones descritas, Bartolomé tardó en curar 177 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y le han quedado como secuelas la ya citada ausencia del riñón izquierdo, y además cicatrices quirúrgicas en zona abdominal y cicatrices en hemiabdomen izquierdo y región lumbar izquierda por los orificios de entrada y salida del proyectil.

Algunos de los disparos efectuados también por Marco Antonio impactaron en los vehículos estacionados en la zona, en las C/ Antonio y Marcelina. El vehículo matrícula D-....-DZ , propiedad de Eduardo resultó con daños que han sito tasados en 270,46 euros; el vehículo matrícula W-....-WT propiedad de María Inmaculada resultó con daños tasados en 9,02 euros; y el vehículo matrícula D-....-DG , propiedad de Cristina , ha resultado con daños tasados en 49,69 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como autor responsable de un delito de homicidio intentado, concurriendo error vencible, del art. 14.3 del C.P., a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Bartolomé en 8.850 euros por lesiones y 18.000 euros por secuelas, y por los daños causados a Eduardo en 270,46 euros; a María Inmaculada en 9 euros y a Cristina en 49,69 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Mº del Interior."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Abogado del Estado y la representación de Marco Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Abogado del Estado y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Abogado del Estado:

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con absoluto respeto a los hechos declarados probados, por estimar que se ha cometido la infracción de ley constituida por la del art. 121 del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

La representación de Marco Antonio :

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sostiene en él que en la sentencia se infringe, por su indebida aplicación, el artículo 14.3 del Código Penal, por cuanto el error de prohibición a que el mismo se refiere debió calificarse como invencible.

Se formula, con carácter subsidiario respecto del anterior y con su misma base procesal, por entender indebidamente dejada de aplicar la eximente de cumplimiento del deber, 7ª del art. 20, del Código Penal, puesto que el empleo por el acusado de la violencia se hizo de modo proporcionado y oportuno con la intención de neutralizar la agresión que presumía iba a ser dirigida contra su persona.

Por el cauce procesal del artículo 849.2 de la repetida Ley procesal se denuncia en él el error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba basado en la inspección ocular e informe de balística, el informe del médico forense y el acta del juicio oral en la que se documentan las declaraciones del procesado y de la víctima con cuyos documentos parece pretenderse la ampliación del hecho declarado probado con la precisión de que Bartolomé recibió los impactos que le alcanzaron encontrándose frente al acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de homicidio intentado concurriendo un error de prohibición sobre el presupuesto fáctico de la eximente de legítima defensa, al considerar que era objeto de una agresión ilegítima por quien resultó finalmente perjudicado.

Contra la sentencia opone tres motivos, dos por error de derecho, al inaplicar, respectivamente, las eximentes de legítima defensa y de cumplimiento de un deber, y el error de hecho en un apartado fáctico que no se refleja en el hecho probado, sino en la fundamentación de la sentencia, consistente en la referencia al orificio de entrada de las balas que penetraron en el cuerpo del perjudicado, extremo que al no haber sido objeto del relato fáctico, y sí de la fundamentación, será tenido en cuenta al abordar el error de derecho por la inaplicación de la eximente de legítima defensa, o mas concretamente, para considerar la vencibilidad del error en la concurrencia de la agresión ilegítma.

El hecho probado, en síntesis y en lo que interesa a la resolución del motivo, declara que el acusado, funcionario policial, fue requerido por la emisora central policial comunicándole la perpetración de un robo con empleo de arma de fuego. Cuando se acerca al lugar de los hechos le comunican que el autor del hecho se había dado a la fuga y que iba armado "cuando en realidad era que en un previo forcejeo aquél había perdido el arma que portaba". Inició su persecución ignorando que había sido desarmado. En esa situación lo ve y le conmina a que cese en la huída, incluso con disparos al aire, requerimiento que no es atendido por el posteriormente perjudicado. En un momento dado, el perseguido se parapeta detrás de un coche "en la creencia de que iba armado, interpretó que iba a dispararle.. reaccionó realizando varios disparos. Bartolomé continuó la carrera y en una segunda ocasión igualmente se detuvo en un gesto que, igualmente en este caso, Marco Antonio interpretó como un intento de dispararle, por lo que de nuevo reaccionó efectuando varios disparos". Se relata que el perseguido continuó su huída unos cuantos metros y cayó al suelo,"siendo en ese momento alcanzado por Marco Antonio quien comprobó que no llevaba arma alguna".

La sentencia impugnada declara que no ha sido objeto de discusión, ni el ánimo de matar, ni la realización de los disparos por el recurrente, ni la creencia de que el perjudicado iba armado. Tampoco la realidad de la persecución y la invocación de "alto a la policía", que el perjudicado, y un testigo manifiestan haber oído. Lo discutido en el enjuiciamiento ha sido, sobre todo, la vencibilidad del error en el acusado, y condenado recurrente, al considerar que era objeto de una agresión ilegítima por parte del perjudicado y la reacción defensiva del acusado.

Expuesto lo anterior abordamos la impugnación, en primer lugar por el motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba. Para su estimación designa la pericial practicada en el enjuiciamiento por la que trata de acreditar que cuando la sentencia, en su fundamentación jurídica refiere, como hecho no relevante en la formación de su convicción, que los disparos que entraron por la cazadora y en el pantalón, impactaron por la espalda, esa afirmación es errónea desde la pericial que designa.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque el tribunal no lo considera relevante en la convicción sobre la posición de los intervinientes en el hecho, toda vez que no resulta de la pericial la ubicación exacta, pudiendo corroborar tanto las versión del acusado, se detuvo en la carrera y volvió a correr, o del perjudicado, que afirma recibió los disparos cuando estaba de espaldas. En todo caso, la lectura de la pericial permite constatar que el disparo que impactó en el pantalón venía rebotado, es decir, la bala impactó en otro lugar e impactó, después, en el muslo del perjudicado. También que de los dos impactos en la cazadora, uno entró por la espalda, en el centro de la espalda, y otro de frente, en la parte delantera izquierda, siendo también relevante que estos dos disparos, es decir los que impactan de forma directa en el cuerpo del perjudicado, y que entraron por la cazadora lo fueron a una distancia de 150 cms, el que impactó de frente, y de 50 cms. el que impacto en la espalda, distancia muy reducida, (folio 21 de la pieza separada de informes periciales) que permitiría al tribunal formar su convicción sobre una tipicidad distinta de la realizada, prohibida a esta Sala de casación al no haber sido planteada por la acusación en un recurso y contrariar el principio de la interdicción de la "reformatio in peius".

El segundo motivo, error de derecho por la inaplicación de la eximente de cumplimiento de un deber, art. 20.7 del Código penal, aparece correctamente resuelto en la sentencia impugnada por lo que nos remitimos a cuanto se fundamenta en la Sentencia. Es claro que, como el recurrente afirmó en el enjuiciamiento, si disparó lo hizo para preservar su integridad física, consecuentemente la justificación que se postula no puede ser la del cumplimiento de un deber, sino la de legítima defensa. Por otra parte, el ordenamiento jurídico, que autoriza el empleo de medios de coacción a los agentes de la autoridad para el cumplimiento de sus funciones, no autoriza el empleo de armas de fuego para la detención de presuntos delincuentes en huída de las intimaciones de los funcionarios policiales. La posible agresión a que se vean sometidos podrá ser justificada, cuando concurran los requisitos previstos en la ley, por la vía de la legítima defensa.

En el primero de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho, denunciando la indebida aplicación del art. 14.3 del Código penal, reputando de invencible el error sobre los presupuestos de la causa de justificación de legítima defensa, al entender que la situación que se describe en el relato fáctico, del que se parte en la impugnación, debió ser considerada como error invencible, en lugar de error vencible declarada en la sentencia.

La clásica distinción entre error de hecho y de derecho, y mas actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas con esta denominación en el art. 14 del Código penal vigente, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobre la prohibición contenida en la norma, error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, como la creencia errónea sobre la existencia de una agresión ilegítima, error de prohibición indirecto. En ambos supuestos, directo o indirecto, la norma penal del art. 14.3 del Código prevé la misma solución, la exclusión de la responsabilidad penal, si el error es invencible, o la disminución de la consecuencia penal en uno o dos grados, si el error es vencible. La jurisprudencia ha destacado la necesidad de la acreditación del error y también que ha de atenderse para su valoración a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, esto es a las circunstancias culturales, psicológicas, etc, de quien pretenda alegar el error.

En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

Esta misma sentencia aborda el núcleo de la discusión de este recurso, la valoración sobre la valoración de la evitabilidad o inevitabilidad del error de prohibición, afirmando que ésta ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos (p. ej. sobre la realización de un movimiento corporal determinado) o sobre la significación normativa del hecho (p. ej. interpretar como un ataque lo que en realidad no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es). Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción de defensa.

Ciertamente no es fácil proporcionar criterios de medición de este aspecto de la norma. En términos generales, puede señalarse que un criterio racional y seguro en la delimitación de la vencibilidad es el de la existencia de un comportamiento alternativo, de manera que habrá de indagarse si el sujeto activo pudo actuar de modo alternativo a la situación de hecho sobre la que actúa, para lo que será, también, determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la específica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación mas eficiente de la situación fáctica concurrente en función del temor que le pudiera producir la representación de su errónea creencia.

También ha de ponderarse que el margen de error es distinto cuando la situación fáctica a valorar parte de una agresión real, aunque dimensionada de forma errónea, que cuando la agresión es irreal, pues, en esta caso, "el derecho debe dispensar una mayor protección al que no ha generado ningún peligro para sí mismo" STS. 755/2003.

Con las anteriores premisas abordamos la función casacional que nos corresponde, en este supuesto valorar la corrección de la declaración del tribunal de instancia sobre la vencibilidad del error existente. El tribunal ha tenido en cuenta la profesión del acusado, policía en una función propia de su actuación profesional. Realiza diecisiete disparos, de ellos varios al aire, sin que a esa utilización de un medio coactivo, como lo es el arma de fuego, y de sonoridad manifiesta se siguieran respuestas por parte del perseguido con el arma que creía que llevaba. Esa ausencia de respuesta a los disparos realizados debió vencer la situación de error sobre la llevanza de un arma de fuego por parte de la persona a la que perseguía. Añadimos, para comprobar la logica de la decisión del tribunal el análisis de la pericial que relata la realización de los disparos a escasa distancia, 150 cm. y 50 cm., respectivamente, lo que permite comprobar las circunstancias concurrentes en el momento de los disparos, de lo que no hacemos otra valoración jurídica que pudiera ser lesiva para el recurrente pero que, en todo caso, anula la pretensión de invencibilidad del error que se postula en el recurso.

De la anterior exposición se deduce, con arreglo a las leyes de la lógica, que el acusado pudo haber vencido el error sobre la concurrencia de una situación de agresión ilegítima que legitimara su conducta de disparar a matar al perseguido, pues al tiempo de la realización de los disparos las circunstancias concurrentes podían haber disipado la situación de error que padecía.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO