STS 879/2016, 22 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño, incoó procedimiento abreviado 4/2014 (DPA nº 602/2013) contra Cristobal y Gregorio , por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha quince de septiembre de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de DNI nº NUM000 era entre 2011 y 2013 el propietario del establecimiento abierto al público "Bar Doncel" sito en Entienza-Cerqueira de la localidad de Salceda de Caselas. El acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de DNI nº NUM001 , era el camarero de dicho establecimiento y ambos residían en el domicilio anexo al local destinado a bar.- Los acusados actuando de común acuerdo estaban en posesión de cocaína, metadona, alprazolam, cannabis y efedrina, para su venta ilícita a cambio de precio.- Concretamente, el 07-05-2013, sobre las 22 horas, los acusados tenían escondidos en el alojamiento de un foco situado sobre la barra del bar, dos trozos sólidos de cocaína con un peso neto de 66,485 gramos y una pureza del 38,2 %; en el interior de la caja registradora que había sobre la barra del bar, en el almacén, en un bolso y en una mochila, una bolsa con 0,902 gramos netos de cocaína con una pureza del 35,74 %; una bolsa con 0,411 gramos netos de cocaína con una pureza del 36,95 %; cinco bolsas con 2,129 gramos netos de cocaína con una pureza del 33,13 %, una bolsa con 2,169 gramos netos de cocaína con una pureza del 30,64 %, un trozo de plástico con restos de cocaína con un peso neto de 0,068 gramos y una pureza del 30,51 %, una bolsa con efedrina mezclada con ibuprofeno y benzocaína con un peso neto total de 8,654 gramos y un bote con una planta seca picada de cannabis con un peso neto de 33,9 gramos. Sustancias que poseían con el propósito de venderlas de modo ilícito. En el mismo bar se encontraron dos básculas de precisión y una balanza de precisión, bolsas de plástico que tenían practicados diversos recortes para embalar las monodosis destinadas a la venta y libretas con diversas anotaciones. De la cocaína referida, cinco envoltorios de aproximadamente 0,5 gramos cada uno se encontraban en el interior de la caja registradora y otro más en el interior de la barra del bar.- Además en dependencias que constituían su domicilio, los acusados tenían 23 comprimidos de alprazolam (trankimacín 2 mg) con un peso neto de 5,955 grs. 3 comprimidos de metadona (2 comprimidos enteros y dos mitades) con un peso neto de 0,92 grs., 14 comprimidos de metadona 2 mg. con un peso neto de 4,341 grs. y 26 comprimidos de metadona 5 mg. con un peso neto de 8,125 gramos.- La cocaína intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 4.064,85 euros. El cannabis intervenido alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 158,31 euros.- SEGUNDO.- El acusado Cristobal poseía, careciendo de licencia o permiso de armas, una ballesta con un carcaj con 14 flechas, dos tirachinas modificados, un xiriquete (artefacto metálico con cinco hojas de navaja desplegables a modo de estrella, catalogado como arma prohibida por el reglamento de armas), seis revólveres de retrocarga que disparan munición Lefaucheaux, cuatro de ellas del calibre 12 mm., dos del calibre 9 mm y 1 del calibre 7 mm (tres de ellos con inscripción: "esucalduna Plasencia", "elula Eibar" y "57" respectivamente), todos ellos carentes de marca, número de identificación y de punzones reglamentarios de Banco Oficial de pruebas, en correcto estado de funcionamiento (se trata de armas antiguas fabricadas en las postrimerías del siglo XIX), dos pistolas de doble cañón yuxtapuesto de sistema Lefaucheaux del calibre 12 mm, carentes de marca y de número de identificación, en correcto estado de funcionamiento; dos pistolas detonadoras marca BBM, calibre 8 mm Knall nº NUM002 (modelo ME 8 POLICE semiautomática) y nº NUM003 (modelo 315 automática) en correcto estado de funcionamiento, una pistola de aire comprimido GAMO, calibre 4,5 mm., modelo P23 nº NUM004 en correcto estado de funcionamiento, 52 cartuchos detonadores del calibre 8 mm. (compatibles con las dos pistolas detonadoras marca BBM), 8 perdigones esféricos (compatibles con la pistola de aire comprimido marca GAMO intervenida), 33 cartuchos del calibre 22; 19 cartuchos del calibre 30-06; 8 cartuchos del calibre 7,62 mm., 1 cartucho del calibre 5,56x45, 4 casquillos del calibre 30-06; 43 cartuchos del calibre 6,35 mm y un proyectil. Ninguna de las armas anteriores tiene una longitud superior a 60 cm ni cañón superior a 30 cm.. También poseía una carabina de aire comprimido, marca GAMO, modelo Shadow 640 con nº NUM005 del calibre 4,5 mm.- La droga intervenida, a salvo muestras suficientes para ulteriores comprobaciones o investigaciones, fue destruida el 7-11-2013. Asimismo fueron intervenidos al acusado Cristobal 1.421,71 euros y en el registro judicial de las dependencias privadas ocupadas por éste 8.400 euros

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Condenamos a cada uno de los acusados Cristobal y Gregorio como autores responsables de un delito contra la salud pública por posesión-tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, MULTA DEL DUPLO DEL VALOR DE LA DROGA INTERVENIDA, 8.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad en caso de impago, conforme al artículo 53 CP , así como INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Cristobal , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables, a Gregorio de un delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado.- Acordamos el decomiso del dinero, sustancias estupefacientes y armas intervenidos, dando a todos ellos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Con fecha 31/05/2016 se dictó Auto de aclaración de sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, cuya parte dispositiva es la que sigue: «Aclarar el error observado en la sentencia núm. 201/2015 de fecha 15/09/2015 , de manera que en la parte del encabezamiento de la sentencia, donde dice : "ILMOS/AS SR./SRAS.: Presidente D. JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Magistradas Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO, Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA", debe decir : ILMOS/AS SR./SRAS.: Presidente D. JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Magistrados/as Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Suplente)».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Cristobal y Gregorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Cristobal : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación a la violación del principio de inmediación. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación a la violación del principio de inmediación. TERCERO .- Por error en la valoración de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim . CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de los preceptos penales que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal, en concreto los relativos a la aplicación del artículo 564.2-1º del Código Penal y a la correlativa inaplicación del artículo 565 del mismo cuerpo legal . QUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de los preceptos penales que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal, en concreto los relativos a la aplicación del artículo 368 del Código Penal y por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.2 de la LECrim . II.- RECURSO DE Gregorio : PRIMERO .- Por infracción de ley, ya que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos demostrativos de la equivocación de la Sala juzgadora y no han sido contradichos por otros documentos probatorios. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim . y concretamente el artículo 368 del Código Penal . TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al juez predeterminado por la ley por firmar una sentencia una magistrada que no asistió a la vista del juicio. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española , ya que se produjo una entrada y registro en el domicilio particular de los condenados sin la preceptiva orden judicial, ni consentimiento del titular, ni existencia de flagrante delito.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de octubre de 2016.

1. Vamos a seguir el orden seguido en el recurso para la exposición de los motivos de casación formalizados. El inicial, ex artículo 852 LECrim ., denuncia vulneración del artículo 24.2 CE "en relación a la violación del principio de inmediación". Alega el recurrente que la sentencia de la Audiencia fue dictada por Magistrados que no estuvieron presentes en el juicio oral porque en ninguna de las tres sesiones del mismo "estuvo presente la Magistrada Rosa del Carmen Collazo Lugo, no obstante ser una de los tres Magistrados que dictó la sentencia recurrida".

2. Esta pretendida vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías es fruto de un error material en la redacción del encabezamiento de la sentencia, subsanado en el propio rollo de casación a instancia del Fiscal del Tribunal Supremo que interesó de la Audiencia se acreditase «por el Libro de Sentencias del Secretario de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuáles fueron los Magistrados que "deliberaron, votaron, redactaron y firmaron" la sentencia recurrida». En respuesta a ello certifica la Letrada de la Administración de Justicia que los Magistrados integrantes de la Sala fueron José Juan Barreiro Prado (Presidente), Rosario Cimadevila Cea y Luis Carlos Rey Sanfiz (Suplente). Además se adjunta auto del propio órgano judicial que aclara el error observado en la sentencia ex artículo 161.4 LECrim ., figurando como integrantes de dicha Sala de justicia que enjuició, deliberó y votó la sentencia recurrida los mencionados en la anterior certificación, de donde se desprende que la Magistrada citada en el recurso Rosa del Carmen Collazo Lugo no formó parte de la misma.

Subsanado el error material en la redacción del encabezamiento el motivo debe ser desestimado.

1. El siguiente motivo, también al amparo del artículo 852 LECrim ., aduce la infracción del artículo 18.2 CE "en relación a la violación del principio de inmediación", aunque debemos entender del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme a su desarrollo. Sostiene el recurrente que la entrada y registro llevada a cabo por la Guardia Civil en el "Bar Doncel" vulneró el precepto mencionado porque se llevó a cabo sin autorización del titular del local, sin mandamiento judicial, sin presencia de Abogado y sin ser un caso de flagrante delito, invocando la aplicación del artículo 11.1 LOPJ . Desarrolla lo anterior alegando que dicho local tiene un doble uso, como domicilio privado durante la mayor parte de las horas del día "y solo algunas dependencias funcionan como bar un número concreto de horas al día" y estas dependencias estaban cerradas al público en el momento de la entrada y registro, de modo que todo el local era utilizado única y exclusivamente como domicilio privado. También añade que la expresión utilizada en la sentencia "no cabe negar el consentimiento de los acusados que franquearon la puerta, para la entrada de los agentes", no equivale a que el recurrente, titular del local, concediera autorización para la entrada y registro, pues los miembros de la Guardia Civil se personaron en el local "por una denuncia de malos tratos interpuesta por Dª. Celestina contra D. Cristobal ", motivo por el cual los agentes se encontraban en el lugar.

2. Es claro que el recurso parte de un error inicial como es sostener que el local en cuestión constituía un domicilio amparado por la garantía constitucional proclamada en el artículo 18.2 CE . Por otra parte, una cosa es franquear la entrada al establecimiento a los agentes que accedieron al mismo por una causa justificada y otra distinta la práctica de la diligencia de registro que llevaron a efecto.

Si el establecimiento registrado, o alguna de sus partes, constituía domicilio de los acusados porque su destino o uso estaba orientado al ejercicio de la vida privada de los mismos es una cuestión de hecho resuelta por la Audiencia en sentido negativo teniendo en cuenta las pruebas practicadas, especialmente la declaración de los Guardias Civiles, concluyendo en el fundamento de derecho primero que "las dependencias registradas sin autorización judicial son espacios abiertos al público, destinadas al uso público (local de bar propiamente dicho, cocina y aseos) que como tales carecen de la consideración de domicilio. Que los baños eran los utilizados por la clientela, resulta de las manifestaciones de los propios testigos presentados por los acusados ...., de las manifestaciones de éstos y de los agentes de policía .... La cocina y el almacén anexos tampoco tienen la consideración de domicilio".

No es preciso insistir conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que un bar no es domicilio (STC 283/2000 FJ2) porque como hemos señalado más arriba su destino o uso no está orientado al ejercicio de la vida privada, al desarrollo de la intimidad de la persona, puesto que el derecho a la inviolabilidad del domicilio tiene carácter instrumental con respecto a la protección de la intimidad que es el núcleo que debe ser preservado de la injerencia de terceros. Es cierto que se admite que en un establecimiento público pueda haber dependencias al abrigo de dicha injerencia por desarrollarse en las mismas la vida privada, pero desde luego no es el caso a la vista de las pruebas mencionadas. Tampoco es asumible el argumento según el cual un establecimiento público como el de autos es intermitentemente lo primero o domicilio según su horario de apertura al público, porque insistimos el dato decisivo en todo caso será el de su destino objetivo y no la consideración subjetiva y voluntarista que pueda alegar el titular del mismo. Como señaló la STC 69/1999 FJ2 "el derecho fundamental no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que pueden otorgar una facultad de exclusión de los terceros".

Por lo tanto es irrelevante quien franquease la entrada a los agentes por cuanto su presencia en el lugar además estaba justificada por la denuncia a la que nos hemos referido más arriba y tratándose de un establecimiento público el registro de sus dependencias no estaba amparado por el derecho fundamental que se dice conculcado, máxime teniendo en cuenta que fue la propia denunciante la que manifestó a los Guardias Civiles la existencia de las sustancias intervenidas en el establecimiento.

Por todo ello, no siendo preciso ni el consentimiento ni la autorización judicial en el caso, el motivo también debe ser desestimado.

1. El motivo de igual orden ex artículo 849.2 LECrim . denuncia un doble error en la valoración de la prueba, relacionados con la entrada y registro y con el delito de tenencia ilícita de armas. El primero se refiere, como continuación del motivo precedente, a la autorización para llevar a cabo la entrada y registro, si fue concedida por la denunciante o por el ahora recurrente. El segundo tiene que ver con el informe de balística realizado por los especialistas de la Guardia Civil, que concluye "que las armas y la munición analizadas, o bien no son aptas para disparar, o bien por su antigüedad carecen de munición, hasta el punto que la propia Guardia Civil no las pudo probar por no existir munición para ellas, o bien la munición encontrada no es apta para ninguna de las armas en posesión de D. Cristobal , teniendo que ser disparadas con armas obrantes en el propio laboratorio del autor del informe". También califica como error que la Audiencia no haya tenido por demostrada "la absoluta falta de intención de usar las armas" por el recurrente "pues de lo contrario, dispondría de munición adecuada para dichas armas y/o adecuaría la munición hallada, que era de D. Gregorio , tal y como éste reconoció en la vista y así se recoge en la sentencia recurrida, a armas susceptibles de utilizarla".

2. El motivo no es congruente con su enunciado en la medida que no se designan documentos casacionales y en todo caso por lo que hace al informe de la Guardia Civil su contenido no ha sido ignorado por la Audiencia. Por lo tanto el primer error denunciado, además de haber obtenido respuesta en el fundamento precedente, no deja de ser un error vulgar en función de una valoración distinta de la prueba en el recurso. En cuanto al segundo se endereza más a la infracción de ley que específicamente se desarrolla en el motivo siguiente.

Por lo tanto este motivo también se desestima.

1. Como acabamos de enunciar el siguiente motivo ex artículo 849.1 LECrim . se dirige a denunciar la infracción de los artículos 564.2.1º y la inaplicación del artículo 565, ambos CP . Aduce el recurrente que la agravación por carecer las armas de fuego de marca, número de identificación y de punzones reglamentarios, según nuestra jurisprudencia, debe aplicarse restrictivamente porque tales carencias deben ser abarcadas y queridas por el autor, "exigiendo la oportuna probanza y motivación", bien sea porque el acusado es el autor material del borrado o porque las adquirió con conocimiento de tales circunstancias. Por lo que hace a la inaplicación de la atenuación del artículo 565 la Audiencia concluye erróneamente en ella prescindiendo de las evidencias que deberían haber dado lugar a la estimación de dicha cláusula atenuatoria.

2.1. En cuanto a la primera cuestión, que tiene el apoyo del Ministerio Fiscal, no le falta razón al recurrente cuando invoca la jurisprudencia de esta Sala en relación con la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 564.2.1º que exige conciencia por parte del recurrente de los aspectos fácticos en los que se apoya la agravación específica, "de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente, el conocimiento por parte del acusado de dichos elementos y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita. Por ello, las circunstancias específicas del artículo 564 deben ser valoradas con criterio culpabilístico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas agravaciones tal como se desprende del artículo 65 CP ( SSTS 9.3.92 , 26.3 y 6.7.97 , 27.4.98 ). No basta, en consecuencia, que estuviera borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia fuese perceptible, es necesario que el acusado lo conociese ( SSTS 27.4.98 , 13.4.2003 , 20.10.2003 )" (fragmento acotado por el Ministerio Fiscal de la STS 1070/2004 , que expresa la doctrina vigente). Como la sentencia de la Audiencia está huérfana de datos o indicios que permitan construir la presunción cierta de la culpabilidad del sujeto el motivo debe ser estimado.

Lo que sucede es que las armas de fuego intervenidas han sido incluidas en la categoría 6ª del artículo 3º del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que se refiere en general a las armas de fuego antiguas o históricas en sus distintos apartados. Sin embargo, el artículo 107 del citado Reglamento establece los requisitos a que se acomodarán el uso y tenencia de armas de las categorías 6ª y 7ª.4, no precisando licencia ".... las demás armas de fuego antiguas, históricas o artísticas que sean inscritas en los Libros-Registro a que se refiere el apartado siguiente ....". Este apartado b) permite la tenencia a "las personas físicas y jurídicas coleccionistas de armas de avancarga o de otras armas de fuego antiguas, históricas o artísticas, sus reproducciones o asimiladas, susceptible o no de hacer fuego" y podrán poseerlas legalmente si las tienen inscritas en un Libro-Registro, luego una cosa es la licencia o autorización especial para su utilización (apartado c)) y otra distinta la obligación administrativa de su inscripción en un Libro-Registro. Teniendo en cuenta que la antigüedad de fabricación de las armas de fuego intervenidas, según el informe pericial de la Guardia Civil, podría ser entre los años 1850 a 1870 las pistolas y 1860 a 1880 los revólveres (folios 167 y siguientes del PA), no cabe duda que es aplicable el artículo 107 mencionado.

No obstante lo anterior el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, del artículo 564.1.1 º y 2.1, que absorbe un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 CP , indudablemente porque en el hecho probado se incluye la posesión de un xiriquete, arma prohibida comprendida en el artículo 4.1.h) del Reglamento, no ofreciendo duda conforme al principio de legalidad su denominación específica, por lo que ello sería constitutivo del delito del artículo 563 CP que castiga la tenencia de armas prohibidas con la pena de prisión de uno a tres años, más grave que la prevista para la tenencia de armas de fuego reglamentadas en el artículo 564.1.1º, prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas, prescindiendo de la agravación del apartado siguiente, como es el caso.

2.2. La cláusula atenuatoria del artículo 565 CP , cuya aplicación invoca el recurrente, es heredera del previgente artículo 256 CP 1973 , teniendo un ámbito de aplicación más restrictivo que éste pues ahora solo se aplicará a los delitos de tenencia ilícita de armas (artículos 563 y 564) mientras con anterioridad se refería a todos los delitos incluidos en el Capítulo, incluso el depósito de armas y de explosivos.

En línea de principio se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal, se utiliza el tiempo podrán, pero sujeta no a una discrecionalidad absoluta sino reglada, como se deduce del segundo inciso del precepto que añade "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". De lo anterior se desprenden dos consecuencias: a) la obligación del Tribunal que omite su aplicación de explicar sus razones cuando concurran posibles condiciones o circunstancias que puedan justificarla; y b) la posibilidad de revisar por ello en casación el ejercicio de dicha facultad. En síntesis incorpora una vía específica de individualización de la pena.

Pues bien, la Audiencia se limita a afirmar en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto: "no encontramos de aplicación el subtipo atenuado del artículo 565 que invocan las defensas, pues, aunque se traten de armas antiguas, no se evidencia que la intención del acusado no fuera hacer uso de ellas con fines ilícitos". Sin embargo, con independencia de mencionar la antigüedad de las armas, que es una evidencia o indicio favorable para su aplicación, no aporta otros argumentos distintos a la afirmación mencionada. Debemos añadir a ello, circunstancias del hecho, la falta de munición para la utilización de las armas de fuego, dato relevante que cabe extender no solo a éstas sino igualmente al conjunto de todas las intervenidas, sean o no de fuego; la posesión junto al xiriquete de una ballesta o dos tirachinas, pistolas detonadoras o de aire o incluso alguna pieza ornamental, que junto con las segundas (las de fuego) constituye un conjunto de piezas más propias del ánimo de un coleccionista que del que las posee con fines ilícitos. También es relevante constatar, como se afirma en la sentencia, que el recurrente carece de antecedentes penales. El Tribunal tampoco afirma que lo anterior deba ser desplazado por la posesión de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Por todo ello se está en el caso de revisar la decisión de la Audiencia contraria a la aplicación de la cláusula atenuatoria. Si tenemos en cuenta la calificación de los hechos por aquélla como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, debiendo estimarse la aplicación indebida de la agravación prevista en el artículo 564.2.1º, resultaría que la pena básica abarcaría la prisión de uno a dos años y teniendo en cuenta que el artículo 565 autoriza la rebaja en un grado dicha pena quedaría en el lapso comprendido entre los seis meses y un año. Debiendo calificarse ex artículo 563, aplicando también la cláusula atenuatoria, el resultado penológico final es el mismo.

Por lo tanto el motivo debe ser estimado.

1. El último motivo formalizado se ampara en el artículo 849.1 LECrim . denunciando la aplicación indebida del artículo 368 CP , añadiendo un quebrantamiento de forma que carece de contenido. En su desarrollo vuelve a insistir en la errónea valoración de la prueba de los hechos por la Audiencia, impugnando el destino de las sustancias para su venta.

2. En un motivo por infracción de ley no se puede objetar la relación de los hechos probados y por ello debemos partir de los mismos sin nuevas disquisiciones sobre errores en la valoración de la prueba. Lo cierto es que siendo indiscutible la posesión de las sustancias descritas y su intervención en el local cuya titularidad corresponde al recurrente la presunción de su destino a la venta alcanza su certeza conforme a los datos, indicios y afirmaciones básicas manejadas por la Audiencia. No solo la cantidad de cocaína principal alojada en el foco existente sobre la barra del bar (66,485 gramos con una pureza del 38,2 %), sin que conste que el acusado fuese consumidor, sino también las dosis encontradas en el interior de la caja registradora, en el almacén, en un bolso y en una mochila, además de los comprimidos hallados en el domicilio. Debe añadirse los útiles destinados a la dosificación de la cocaína encontrados en el mismo establecimiento, incorporados también al hecho probado, como son dos básculas de precisión y una balanza o las bolsas de plástico ya recortadas para embalar las monodosis e incluso las libretas con diversas anotaciones. Discute el recurrente en el motivo el valor indiciario del metálico hallado en las dependencias privadas (8.400 euros) afirmando que correspondían a las ganancias obtenidas en la explotación del bar. Sin embargo, no es posible desagregar el valor indiciario de cada uno de los indicios, y ciertamente parece esta última una cantidad excesiva desde la doble perspectiva de la suma guardada en el domicilio y de los beneficios obtenidos por la explotación mencionada, de forma que el conjunto de todos ellos permite afirmar la certeza de la presunción del destino impugnado conforme a las reglas de la experiencia, de la lógica y racional relación entre los indicios mencionados y el hecho presunto.

Por todo ello el motivo se desestima.

RECURSO DE Gregorio .

Formaliza cuatro motivos de casación. Sin embargo, el tercero, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez predeterminado por la ley por firmar la sentencia una Magistrada que no asistió a la vista, y el cuarto, por vulneración del artículo 18.2 CE , en relación con la entrada y registro en "el domicilio particular de los condenados", (se refiere indudablemente a las dependencias del bar), ya han obtenido respuesta en los fundamentos jurídicos primero y segundo, por lo que deben correr la misma suerte desestimatoria.

1. El motivo primero se enuncia por error en la apreciación de la prueba "basado en documentos obrantes en autos demostrativos de la equivocación de la Sala juzgadora". En su desarrollo sostiene que no se expresa con claridad en la sentencia que el recurrente tuviese "exacto y cabal conocimiento de la existencia de la misma (se refiere a la droga), por lo que difícilmente podría saber su ubicación en el establecimiento abierto al público", añadiendo que se limitaba a actuar como un asalariado por cuenta ajena que prestaba sus servicios a una empresa que le retribuía con un salario.

2. Lo que suscita el motivo en realidad, no se designa documento casacional alguno, es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concretamente, su conocimiento y participación en la posesión de la sustancia intervenida con destino a la venta.

La Audiencia no desconoce que el ahora recurrente era el camarero del establecimiento y además que junto con el correcurrente dueño del mismo residía en el domicilio anexo al local destinado a bar, afirmando a continuación que ambos "actuando de común acuerdo estaban en posesión de cocaína, metadona, alprazolam, cannabis y efedrina, para su venta ilícita a cambio de precio". Más adelante vuelve a insistir la Sala de instancia, en plural, refiriéndose a los acusados, cuando relaciona los comprimidos hallados en el domicilio. Por lo tanto no existe la falta de claridad denunciada cuando expresamente consta en los hechos probados lo que acabamos de acotar. El fundamento probatorio de lo anterior tiene por base precisamente la relación descrita entre ambos y la evidencia del conocimiento del acusado de las sustancias halladas en el bar teniendo en cuenta la función que desempeñaba en el mismo, bastando subrayar las bolsas existentes en la propia caja registradora. También es un indicio particularmente relevante la citada convivencia de ambos en las dependencias que constituían el domicilio. Por otra parte, la Audiencia, fundamento de derecho primero, argumenta por qué entiende "que eran los acusados quienes tenían la posesión y disposición predestinada al tráfico ilícito de la cocaína y demás sustancias", con argumentos lógicos y exentos de cualquier arbitrariedad. Así, además de lo ya señalado más arriba, aduce que no son asumibles "por su propia incoherencia y contradicción, las versiones exculpatorias de los acusados en el sentido de que las sustancias estupefacientes pertenecían a la denunciante Celestina . Por una parte, con la finalidad de negar legitimidad al consentimiento dado por Celestina para que los agentes registraran el local, afirman que ésta ya no vivía con Cristobal en las dependencias anexas desde hacía más de un año, pero por otra le atribuyen a ella la propiedad de la sustancia estupefaciente, pese a que Gregorio afirmó que no dejaban acceder a Celestina a la caja registradora (donde se encontraban 5 dosis de cocaína) porque era conflictiva y podía llevarse dinero y además no resulta lógico que si hiciera un año que no residía allí como alegan, permanecieran las sustancias estupefacientes en lugares tan frecuentemente utilizados por los acusados y Celestina no se la hubiera llevado" (sic). Por lo tanto la sentencia fundamenta suficientemente el conocimiento y participación del recurrente en los hechos calificados como delito contra la salud pública.

El motivo se desestima.

1. El segundo motivo invoca el artículo 849.1 LECrim . para denunciar infracción del artículo 368 CP por cuanto el recurrente ha sido condenado a tres años y dos meses de prisión sin justificación alguna por encima del mínimo legal.

2. Es cierto que la Audiencia ha prescindido de cualquier motivación concreta a la hora de individualizar las penas impuestas a ambos recurrentes, limitándose en el fundamento jurídico quinto a mencionar las previsiones del artículo 66 CP , olvidando no solo el artículo 120.3 CE sino también el artículo 72 CP que obliga al Tribunal a razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la subsanación en casación de la falta de motivación denunciada cuando en la sentencia, que es un todo, se reflejan argumentos suficientes que justifican la extensión concreta de la misma por encima del mínimo legal, que en el presente caso serían tres años. En efecto, la impuesta dos meses por encima de dicho mínimo está justificada teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida y el resto de las sustancias que también lo fueron además de la primera, lo que significa un margen de elevación no arbitrario.

También este motivo por ello debe ser desestimado.

Ex artículo 901 LECrim . las costas correspondientes al recurso de Cristobal deben ser declaradas de oficio y las atinentes al de Gregorio deben ser impuestas al mismo.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Cristobal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, en fecha 15/09/2015 , en la causa correspondiente al rollo del procedimiento abreviado 66/2014, seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Gregorio frente a la sentencia mencionada, con imposición al mismo de las costas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño con el número 4/2014 (DPA nº 602/2013) y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Cristobal , DNI NUM000 , nacido en Guadalajara, el día NUM006 /1964, hijo de Gustavo y de Leonor , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en DIRECCION000 NUM007 , Budiño (O Porriño) y en libertad provisional por esta causa desde el 08/05/2013; y contra Gregorio , DNI NUM001 , nacido en Guadalajara el día NUM008 /1963, hijo de Secundino y de María Purificación , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM009 (Sigüenza-Guadalajara), y en libertad provisional por esta causa desde el 08/05/2013; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: