STS 816/2016, 31 de Octubre de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución816/2016
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha31 Octubre 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Frida y Dimas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de MÁLAGA (Sección 2ª), con fecha 9 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra Frida , Matilde y Dimas por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente los acusados Frida y Dimas representados por la Procuradora Dña. Aranzazu Pequeño Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 133/2015 contra Frida , Matilde y Dimas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de MÁLAGA (Sección 2ª, rollo 17/2015) que, con fecha 9 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Durante los meses de febrero y marzo de 2014 el Grupo III de U.D.E.V. de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Málaga dedicado a la investigación de operaciones de tráfico de drogas, estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , que correspondería con la puerta NUM003 , de la BARRIADA000 de Málaga.

Concretamente, el día 24 de febrero de 2014 se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio investigado y el policía vigilante observó que sobre las 13,00 horas seis personas se situaban en actitud de espera. A las 13,15 horas Dimas Frida , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, bajó al portal del bloque, se acercaron a ella de forma escalonada, le entregaron dinero en efectivo y ella les hizo entrega de unos pequeños envoltorios, abandonando los compradores el lugar en distintas direcciones, sin que fueran interceptados. Durante la tarde del dia 4 de marzo de 2014, continuó la vigilancia comprobando que, a partir de las 12,30 horas aproximadamente, varias personas llegaban al domicilio referido de forma fugaz y, concretamente, a las 13,45 accedió a su interior Marcos y compró un envoltorio con 0,17 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 3,54% y 6,96%, respectivamente.

El día 17 de marzo, sobre las 11,30 horas observó que otro comprador accedió al interior del domicilio, tratándose de Roberto y compró una dosis de revuelto que no pudo ser intervenida, debido a que la consumió de inmediato en forma de "gota" en las inmediaciones del lugar.

El 19 de marzo, se estableció de nuevo el dispositivo de vigilancia, y sobre las 13 ,00 horas el agente vigilante pudo comprobar que iban llegando personas de forma escalonada y se quedaban esperando hasta que, sobre las 14,10 horas, estando ya diez personas esperando, llegó Frida , en compañía de su nuera Matilde , mayor de edad y con antecedentes penales no computables. A continuación entraron en el domicilio y Matilde abrió la puerta del portal y los llamó, formando ellos una fila, y le fueron entregando dinero en efectivo a Frida a cambio de unos pequeños envoltorios que ella portaba en un monedero, mientras Matilde se quedaba por la zona en actitud vigilante, siendo interceptado el comprador Jesús María , al que se le intervino una dosis de cocaína y heroína con un peso de 0,18 gramos y una pureza de 5,14% y 7,77% respectivamente.

Durante la mañana del día 24 de marzo de 2014, se estableció de nuevo dispositivo de vigilancia, observando el trasiego de personas que entraban y salían del domicilio en cuestión, y en concreto, a las 14,50 horas llegó Anibal , el cual fue atendido por Dimas , mayor de edad y con antecedentes penales no imputables, al que le pidió un " revueltillo", le entregó una serie de monedas y recibió a cambio una pequeño objeto, tratándose de una dosis de cocaína y heroína con un peso de 0,14 gramos y un índice de pureza del 2,24% y del 19,13%, que le fue intervenida.

El dia 26 de marzo de 2014, sobre las 18,15 horas se llevó a cabo diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada , en la vivienda mencionada, tras comprobar que el punto de venta estaba activo, pues observaron que Dimas realizaba cinco ventas en el rellano de la puerta de la vivienda, no parando a ninguno de los compradores.

En el interior del domicilio incautaron un envoltorio que contenía 0,04 gramos de heroína, con una pureza de 11,45 % , que estaba sobre la mesa del salón, junto a un billete de 50 euros, procedente de las ventas realizadas, un cogollo de marihuana con un peso de 2,9 gramos y un índice de THC del 6,94% y dos móviles , un Iphone modelo V "S" y otro LG.

El valor en el mercado ilícito de la droga incautada asciende a la cantidad de 20,12 euros."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Frida Y A Dimas como autores criminalmente responsables de un delito, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada una de dichas personas, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 60 EUROS con cinco días de arresto sustitutorio para caso de impago, y las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de una tercera parte de las costas procesales, sirviéndoles de abono el tiempo que hubieran estado privadas de libertad por esta causa .

Debemos condenar y condenamos a Matilde como cómplice de un delito, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 10 EUROS con un día de arresto sustitutorio para caso de impago, y las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de una tercera parte de las costas procesales, sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privadas de libertad por esta causa."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de Frida y Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Frida y Dimas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim , se invoca el derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al artículo 18.2 CE , en relación al artículo 11.1 LOPJ .

  2. y 3º.- Por infracción de precepto constitucional se ampara en el artículo 852 LECrim y en el artículo 5.4 y 11.1 LOPJ por haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 y 2 CE , derecho a la presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo suficiente que venga a desvirtuar el principio referido y tutela judicial efectiva.

  3. - Por infracción de Ley, en virtud del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 368.1 y 28 CP .

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ , por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECrim al haberse vulnerado el artículo 24 y 120.3 en lo relativo a la tutela judicial efectiva y motivación de las sentencias judiciales.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2016. Prolongándose la deliberación hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia el 9 de noviembre de 2015 por la que condenó a Frida y a Dimas a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 60 euros con cinco días de arresto sustitutorio para caso de impago como autores de un delito contra la salud pública y a Matilde como cómplice de un delito contra la salud pública a un año y seis meses de prisión y multa de 10 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

La sala sentenciadora en síntesis consideró probado que durante los meses de febrero y marzo de 2014 Frida y Dimas , apoyados por otra persona, se estuvieron dedicando desde la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 de Málaga a la venta de papelinas que contenían mezcla de heroína y cocaína a los consumidores que allí acudían, habiendo protagonizado cada uno de ellos concretos actos de venta.

Por Frida y Dimas se interpusieron sendos recursos de casación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal y que pasamos a analizar.

Vamos a dar respuesta conjunta a ambos recursos dado que sus planteamientos son coincidentes.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 CE .

Los recurrentes consideran que el auto de fecha 26 de marzo de 2014 que autorizó la entrada y registro en su domicilio, careció de motivación suficiente respecto a las razones que justificaron tan excepcional medida y su necesidad. La censura la proyectan sobre el oficio policial que solicitó la misma, al que reprochan falta de elementos objetivos capaces de sustentar sospechas razonables. Concluyen solicitando la nulidad de aquella resolución y la expulsión del proceso de los hallazgos obtenidos a consecuencia de la misma.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala:

" En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre , FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)."

"A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4). "

Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: " el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo , con cita de la STS 162007 de 16 de enero: " El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ".

TERCERO.- En este caso el auto que autorizó la entrada y registro se remitió, tanto para la determinación de la base indiciaria que justificaba la medida como en relación a la necesidad de la misma, al oficio policial que la solicitó. La simple lectura de ese oficio 3081/14 de la UDEV de Málaga impide cuestionar la solvencia como fuente de indicios de los datos que incorporó. El mismo relataba que tras tomar conocimiento de que en el domicilio de los recurrentes se pudiera estar realizando una actividad de venta de drogas en la modalidad del "revuelto" (mezcla de heroína y cocaína) sometieron el mismo a vigilancias. Y éstas permitieron detectar la continua afluencia de personas que por su aspecto eran toxicómanos a dicho domicilio, donde a cambio de dinero se les suministra droga. Operaciones que observaron en cada uno de los cinco días en los que la vivienda en cuestión fue sometida a vigilancia. Algunas de estas transacciones se desarrollaron en su interior, lo que impidió la identificación de quienes intervenían en ellas, pero en otras que se desarrollaron en el exterior sí lo fueron los recurrentes, moradores de la misma. Además hasta en tres ocasiones, los días 4, 19 y 24 de marzo de 2014, fueron seguidos algunos de los supuestos compradores a los que se incautó lo que parecía ser droga (su ulterior análisis permitió constatar que se trataba de mezcla de heroína y cocaína).

Tras relatar estos extremos el oficio exponía el riesgo que suponía continuar con el dispositivo de vigilancia para no generar alerta en los investigados, y la imposibilidad de acudir a otro medio menos gravoso que el registro que se solicitaba.

No cabe duda de que los hechos indiciarios que aportó la policía no fueron meras suposiciones o conjeturas, sino sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, por cuanto contenían datos objetivos y concretos sugerentes de la actividad de tráfico investigada, que constatan las entradas y salidas del domicilio de los imputados de personas que acababan de adquirir en la vivienda una dosis de sustancia estupefaciente que causa daño a la salud.

Con soporte, pues, en esos datos objetivos de una sólida fuerza indiciaria, se dictó por el Juez de Instrucción el auto de 26 de marzo de 2014, que autorizó la entrada y registro en la vivienda que constituía el domicilio de los acusados, a realizarse en horas diurnas de ese mismo día y con el objeto de " proceder a la intervención de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cualquier cosa y objeto que pueda guardar relación con el delito contra la salud pública investigado" .

La motivación del auto del juzgado por remisión al oficio policial ha de considerarse suficiente, pues aquél expresaba la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación de los moradores de la vivienda que se pretendía registrar por ser centro de la actividad ilícita. Los datos facilitados por la policía tuvieron un grado de objetividad que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Y, tal y como exige el compromiso de un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio, fueron objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que hubo de decidir sobre la medida.

Tal medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que en el domicilio se vendía droga, era imprescindible evitar que la investigación se frustrara y, para completarla, recoger en el interior de la vivienda cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de drogas que se investigaba. Las dificultades a las que se enfrentaba la actuación policial habida cuenta de las medidas de seguridad que adoptaban los investigados y el riesgo que de cara al esclarecimiento de los hechos implicaba que, de persistir el dispositivo de vigilancia pudiera ser detectado, justificaban, en los términos que exponía el oficio en cuestión, la necesidad de la medida. Extremos todos ellos que el auto del juzgado validó por remisión al oficio policial en relación a los indicios que apuntaban hacia la existencia de un delito de tráfico de drogas; la razonable expectativa de que en el domicilio afectado se encontraran efectos que pudieran contribuir a su esclarecimiento y la inexistencia de otro medio menos gravoso de avanzar en la investigación de los hechos denunciados.

Por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En definitiva, no se aprecian motivos que permitan cuestionar el acomodo de la intervención analizada a los estándares de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por ello su validez. En consecuencia el motivo de impugnación se desestima.

CUARTO.- En los motivos tercero a quinto que se desarrollan conjuntamente, se aglutinan denuncias de vulneración de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva de ambos recurrentes; error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida del artículo 368 CP .

Se aprecia una irregularidad formal en la interposición de tales motivos, pues el artículo 874 LECrim exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente y el 884.4 del mismo texto, dispone que el recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación o interposición.

Como señala una clásica doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 433/2012 de 1 de junio o 725/2014 de 3 de noviembre ), la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal, pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación.

Sin embargo, en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas impugnaciones heterogéneamente acumuladas, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

En esencia lo que denuncian los recurrentes es la inexistencia de prueba de cargo que permita atribuirles intervención en el delito contra la salud pública por el que vienen condenados. En lo que respecta a Dimas se dice que durante las vigilancias policiales que se desarrollaron no se le vio efectuar ninguna transacción de droga, y que la incautada en el domicilio con motivo del registro practicada estaba destinada a su consumo, y que era desconocedor de la actividad que pudiera desarrollar su pareja. Por su parte Frida niega haber tenido conocimiento de la sustancia que aquél guardaba en el domicilio y aduce que no se intervino en el mismo ninguno de los instrumentos idóneos para realizar una actividad de tráfico de drogas como la que se le atribuye.

QUINTO.- Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y si es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora tomo en consideración como prueba de cargo el testimonio de los agentes que vigilaron su domicilio en febrero y marzo de 2014 y que vieron las distintas operaciones de venta que se realizaban desde el mismo. Estos, y principalmente el agente con carnet NUM004 que realizó las labores de vigilante, explicaron la operativa que se desarrollaba desde el domicilio durante unas horas cada día en las que acudían al mismo personas con aspecto de toxicómanos que llegaban a la vivienda con dinero en la mano, y tras permanecer en la misma unos instantes, la abandonaban con una papelina. En otras ocasiones, al haberse realizado la transacción en la puerta o la escalera del inmueble, fueron identificados los acusados como vendedores. Algunos de los compradores fueron interceptados acto seguido y se les ocupó sustancia que, una vez analizada resultó ser mezcla de cocaína y de heroína.

En concreto Frida fue vista realizar actos de venta los días 24 de febrero y 19 de marzo por parte del agente NUM004 , y si bien en la primera ocasión no se intervino la sustancia objeto de transacción, en la segunda, según declararon los agentes con carnet NUM005 y NUM006 , fue interceptado un comprador al que se ocupó sustancia que resultó ser cocaína y heroína. Extremo este último constatado a partir del análisis realizado a la sustancia incautada, ratificado en el plenario por sus autores.

Por su parte Dimas fue visto por el policía NUM004 realizar una venta el 24 de marzo, e interceptado el comprador por los agentes con carnet NUM007 y NUM008 a quien se intervino una papelina que contenía mezcla de cocaína y heroína. También fue visto realizar varias transacciones el 26 de marzo, momentos antes de practicarse el registro en el domicilio, en el que se intervino una papelina de heroína, un cogollo de marihuana y dinero.

La Sala sentenciadora ha otorgado credibilidad a los testigos y peritos y a partir de tales elementos de prueba ha construido un relato de hechos probados que atribuye a ambos recurrentes la actividad de venta de drogas desde el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , como colofón de una valoración exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad, y que los recursos no han conseguido fisurar. Al hilo de esto, el que las sustancias incautadas en los distintos momentos no tuvieran idéntica composición carece de la relevancia que aquellos pretenden. Fueron incautaciones realizadas en distintos días, por lo que es lógico que provinieran de diferentes partidas de droga.

SÉPTIMO.- Nos encontramos ante prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de indudable contenido incriminatorio, y valorada de forma razonable, por lo que la denunciada vulneración de la presunción de inocencia así como la de la tutela judicial efectiva han de rechazarse. La tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho. No debe confundirse la alusión a ese derecho con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 , 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras).

La sentencia recurrida se acomoda a estos parámetros. La misma explicita el proceso que sustentó sus conclusiones probatorias, de manera que ha permitido conocer, rebatir y revisar el mismo, así como los criterios jurídicos con arreglo a los cuales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Ello nos permite rechazar el error de subsunción alegado, aunque este lo fue desde la discrepancia con las conclusiones probatorias.

Pues los hechos tal y como han quedado conformados reúnen todos los elementos de tipicidad del artículo 368 CP , que acoge los actos de venta o distribución de droga o sustancias estupefacientes, así como los de promoción, facilitación o favorecimiento al consumo, incluyendo la simple posesión con esa finalidad. Y no exige un dolo específico, sino que le basta el dolo general, en el que el autor conoce todos y cada uno de los elementos que integran el injusto penal. Presupuestos todos ellos que concurren en este caso, en el que además de la incautación de droga en el domicilio quedaron constatados concretos actos de venta por parte de ambos recurrentes.

En atención a lo expuesto, los motivos analizados se desestiman.

OCTAVO.- Lo hasta ahora dicho determina la necesaria desestimación del último de los motivos formulado que atribuye a la sentencia recurrida déficit de motivación, por lo que necesariamente hemos de remitirnos a lo ya señalado para no incurrir en innecesarias reiteraciones.

En definitiva los dos recursos que nos ocupan van a ser desestimados, lo que conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , la condena en costas para los recurrentes.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por la representación de Frida y Dimas contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, de fecha 9 de noviembre de 2015 en el rollo 17/15 .

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Juan Saavedra Ruiz

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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