STS 697/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5528 |
| Número de Recurso | 10031/2007 |
| Número de Resolución | 697/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Sara, Carmen y Mariana, contra sentencia dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, la primera por la Procuradora Sra. De Villanueva Ferrer y los otros dos por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid instruyó Sumario con el número 11/2006 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 13 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 12,50 horas del día 16 de octubre de 2005, las procesadas Mariana y Carmen, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Santo Domingo, en el vuelo MPD nº NUM000, siéndoles detectadas en el control aduanero sendas maletas con etiqueta de facturación coincidente con el resguardo adherido al billete de vuelo de cada una, que contenían dobles fondos, idénticos en ambas, en la base de las maletas, sujetos con dos tablas, y en los que se encontraron cuatro paquetes en cada maleta con cocaína, con un peso de 1.449 gramos de una riqueza del 72,2%, los que llevaba la primera procesada, y 1.616,,2 gramos de una riqueza del 70,4%, los de la segunda.- La droga ocupada, estaba destinada al tráfico ilícito, y debía ser entregada en España, a la también procesada Sara, mayor de edad, sin antecedentes penales, antigua pareja sentimental de una tal "Rafi", persona que en Santo Domingo entregó a las otras procesadas la sustancia estupefaciente, la cual se encontraba el citado día en el hall del aeropuerto de Madrid Barajas, esperando a Mariana y Carmen .- La sustancia estupefaciente intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilegal un precio aproximado de 100.000 euros en la venta al por mayor, 260.000 en su venta al por menor, y 380 en la venta por dosis.- A las procesadas le fueron ocupados 1 billete de avión, una cámara digital Marca Olympus C-470 Zum, y un teléfono Motorota con el correspondiente cargador, a la primera, un billete de avión, y un teléfono móvil marca Nokia rojo, a la segunda, y sesenta y cinco euros, siete tarjetas de crédito, dos cartillas de Caja Madrid y del Banco Popular, un teléfono móvil Samsung X640, un reloj marca Cristian Lay, dos pendientes, dos pulseras, tres anillos y una gargantilla, la tercera, todos ellos producto del tráfico ilegal".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE CONDENAMOS a las acusadas, Mariana, Carmen y Sara, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS de PRISION, para cada una de ellas, y MULTA de 300.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por partes iguales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, joyas, teléfonos móviles y del dinero intervenido a las acusadas.-Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Sara se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368 y 369 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a los artículos 368 y 369.6 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa previstos en el artículo 24.2 de la Constitución
El recurso interpuesto por Carmen y Mariana, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.4º o 6º del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24, en relación con el artículo 120.3, ambos de la Constitución.
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Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2007.
RECURSO INTERPUESTO POR Sara
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368 y 369 del Código Penal .
Se alega que la conducta de la recurrente no es constitutiva del delito contra la salud pública en cuanto no tuvo disponibilidad sobre la droga y que, con carácter subsidiario, su conducta sería de cómplice y que debería haberse aplicado el artículo 29 del Código Penal .
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia y debe ser desestimado.
El cauce procesal esgrimido exige el respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se dice que la ahora recurrente era la destinataria de las sustancias estupefacientes que se guardaban en dobles fondos de las maletas de que eran portadoras las otras dos acusadas y que habían traído en vuelo procedente de Santo Domingo, maletas en las que se ocultaban más de tres kilos de cocaína con una riqueza superior al 70 por ciento, sustancia que había sido entregada a las otras dos acusadas por un hombre que había sido pareja sentimental de la acusada.
Aparece, pues, la recurrente como la persona que tienen el dominio funcional de la operación consistente en traer tan importante cantidad de cocaína desde Santo Domingo, conducta que se subsume sin duda y en concepto de autora, en los artículos 368 y 369 del Código Penal, ya que la cantidad transportada y que estaba destinada al tráfico supera con mucho a la que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.
No ha existido, por consiguiente, infracción legal alguna.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . Se reitera que no tuvo disponibilidad sobre la droga por lo que debió apreciarse el delito en grado de tentativa.
El motivo no puede prosperar.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre, la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).
Cuando la droga es enviada por correo o cualquier otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril,931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).
Acorde con la doctrina que se deja expresada, la conducta de la recurrente en relación con la operación de traída de tan importante cantidad de cocaína, no puede calificarse en grado de tentativa, ya que era la destinataria de la sustancia estupefaciente e intervino desde el primer momento en el pacto o convenio para llevar a cabo la operación, y el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no debió valorar las declaraciones de las coacusadas Mariana y Carmen, en cuanto faltaron a la verdad, al afirmar que la droga les fue entregada en Santo Domingo por el marido de la recurrente cuando está acreditado documentalmente que está casada única y exclusivamente con Benedicto .
Para acreditar ese alegado error se designa un certificado de matrimonio, el libro de familia y un Documento Nacional de Identidad.
Ningún error queda evidenciado con la documentación señalada en apoyo del motivo ya que el hecho de que la recurrente estuviera casada con una determinada persona ello en modo alguno es óbice ni contradice aquellos extremos de los hechos que se declaran probados en los que se dice que fue antigua pareja sentimental de un tal "Rafi", persona que en Santo Domingo entregó a las otras procesadas la sustancia estupefaciente.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a los artículos 368 y 369.6 del Código Penal .
Se reitera que el Tribunal de instancia no puede valorar las declaraciones de las coacusadas, prestadas para perjudicarle y habiendo faltado a la verdad. Este motivo tampoco puede prosperar.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256 -A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".
En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración de las dos coacusadas que transportaban la sustancia estupefaciente, quienes manifestaron que la ahora recurrente era la destinataria de la cocaína y que les estaba esperando en el Aeropuerto, sino que también tuvo en cuenta el hecho, perfectamente acreditado por las declaraciones de funcionarios policiales y reconocido por la propia recurrente, de que les estaba esperando en el Aeropuerto cuando llegaron procedente de Santo Domingo, siendo totalmente increíble, como se razona por el Tribunal de instancia, la versión que ofreció para justificar su presencia en el Aeropuerto. Han existido, pues, elementos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones de las coacusadas y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena de la recurrente.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa previstos en el artículo 24.2 de la Constitución
Se alega falta de ánimo doloso y subsidiariamente que su conducta sería como cómplice y en grado de tentativa.
Difícilmente puede afirmarse desconocimiento o ausencia de dolo en quien asume su condición de destinataria de tan importante cantidad de cocaína, resultado de una operación previamente concertada.
Por otra parte, son de reiterar los razonamientos expresados para rechazar el segundo motivo de este recurso.
La recurrente tenía el dominio funcional sobre la operación de transporte de tan importante cantidad de cocaína, de la que era destinataria, conducta que se subsume en un delito de tráfico de drogas que debe entenderse consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Carmen y Mariana
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.4º o 6º del Código Penal .
Se alega que debió apreciarse en las recurrentes la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades. En los delitos de tráfico de drogas, se ha planteado en algunas sentencias de esta Sala la relación de la atenuante específica prevista en el artículo 376 del Código Penal con la atenuante genérica de confesar a las autoridades la infracción (Cfr. Sentencia 212/2007, de 22 de febrero ), habiéndose establecido las diferencias al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 del Código Penal . Así, mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por L.O. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, ha suprimido los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado). Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, requiere para su apreciación, como nos recuerda la Sentencia 923/2005, de 13 de julio, tres tipos de actividades o presupuestos que detentan un carácter conjunto; que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
En el supuesto examinado en el presente recurso, no puede afirmarse la concurrencia de los presupuestos que se dejan expresados, especialmente ese abandono voluntario de sus actividades delictivas; sin embargo hay que reconocer la relevante colaboración de las dos recurrentes quienes manifestaron desde su primera declaración, ratificadas en el propio acto del juicio oral, los pormenores del transporte de las maletas en las que se guardaba la cocaína y especialmente el cometido desarrollado por la coacusada Sara en la operación.
Así las cosas, las ahora recurrentes deben beneficiarse, por lo antes expresado, de la atenuante analógica a la de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.4º, del mismo texto legal, al apreciarse un menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.
Con este alcance el motivo debe ser estimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24
, en relación con el artículo 120.3, ambos de la Constitución.
Se alega que no se ha motivado debidamente la imposición de una pena de diez años de prisión.
La estimación del motivo anterior deja sin contenido el presente motivo, ya que al apreciarse la atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción ello determina la imposición de la pena en el mínimo legal.
III.
FALLO
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Sara contra sentencia dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de noviembre de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.
Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Carmen y Mariana, contra mencionada sentencia dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de noviembre de 2006, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso formalizado por estas dos acusadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez Luarca Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid con el número 11/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se sustituye por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación, respecto al recurso formalizado por las acusadas Carmen y Mariana .
La concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción determina que se modifique la pena impuesta a las acusadas Carmen y Mariana, en concreto la pena privativa de libertad, procediendo sustituir la pena de diez años de prisión impuesta a cada una de estas dos acusadas por la de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
III.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos la atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción en las causadas Carmen n y Mariana a y procede sustituir la pena de diez años de prisión impuesta a cada una de ellas por la de NUEVE AÑOS DE PRISION
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Delgado García Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez Luarca Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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