ATS 1176/2009, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:7004A |
| Número de Recurso | 11361/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1176/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 17
de septiembre de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala nº 40/07, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat del Llobregat como procedimiento ordinario nº 1/07, en la que se condenaba a Conrado y Eliseo como autor responsable cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 12 años de prisión, multa de 1.000.000 de euros y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, actuando en representación de Eliseo, con base en un motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Fernández Redondo, actuando en representación de Conrado, con base en 2 motivos:
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
Recurso de Eliseo
El motivo formalizado por este recurrente con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
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Se aduce en síntesis la inexistencia de prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria del acusado, esto es, de que actuase concertadamente con el coacusado para introducir en España la droga que traía este último en un vuelo intercontinental, cuestionando que no se otorgue credibilidad a las manifestaciones exculpatorias del recurrente. B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 57/2008 y 154/2008 ).
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En aras a una mayor claridad en la resolución de los motivos planteados procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma que el acusado Conrado, de nacionalidad griega, llegó al aeropuerto de Barcelona en un vuelo procedente de Bogotá (Colombia) portando un maletín de mano de los habitualmente utilizados para portar ordenadores. En el área de llegadas le esperaba el coacusado Eliseo, nacido en Albania y con pasaporte belga, donde se encontraron y tras charlar se dirigieron a coger un taxi. Una vez dentro del mismo fueron interceptados por un agente de la Guardia Civil que registró el maletín hallando en su interior 4 paquetes con la inscripción "Quimbaya café expresso bar" en cuyo interior había 7,933 kg. de cocaína con una riqueza en principio activo del 80,1 por ciento y otros dos paquetes más con similar inscripción conteniendo 2,992 kg. de cocaína con una riqueza en principio activo del 80,7 por ciento, actuando ambos acusados de común acuerdo con la finalidad de introducir dicha sustancia tanto en el mercado ilícito español como en el belga, teniendo previsto volar ambos ese mismo día hacia Bélgica y siendo el valor de la droga incautada de 500.000 euros.
En el extenso y motivado razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica la Audiencia los indicios en los que fundamenta su convicción, acreditados todos ellos a partir de prueba directa cuya legalidad en su obtención y práctica no se cuestiona:
i. El coacusado Conrado declaró saber que transportaba droga en el maletín con el que viajaba desde Colombia, si bien manifiesta que lo hizo coaccionado por las amenazas de muerte que recibió de no hacerlo.
ii. La ausencia de coherencia y credibilidad de la versión exculpatoria de los hechos que aporta según la cual un conocido le habría propuesto un trabajo consistente en venir a España a recoger a un sobrino que se encontraba mal psicológicamente y que regresaba de Sudáfrica, según declaró en Comisaría, y acompañarlo a Bruselas a cambio de 200 euros más los gastos. Aseguró que no conocía al coacusado Conrado sino únicamente a su tío, pero que le habían asegurado que aquél le reconocería, así que cuando se encontraron Conrado le dijo que cogieran un taxi pese a que salía su vuelo hacia Bruselas y que no reaccionó. Sobre dichas alegaciones, efectúa la Audiencia las siguientes argumentaciones:
a. Lo inusual que resulta que encarguen a una persona que vaya a recoger a otro a un país extranjero porque se encuentra psicológicamente mal.
b. Lo extraño que es asimismo que, incluso aceptando a modo de hipótesis la realidad de dicho encargo en tales circunstancias, vaya a buscarle en una escala del vuelo y no en origen tras haber realizado la mayor parte sólo.
c. Lo inhabitual de que abandonen el aeropuerto pese a que tenían que tomar otro vuelo en un breve lapso temporal.
d. El hecho de que la persona que presuntamente venía a recoger viniese de Colombia y no de Sudáfrica como afirma y que no manifieste su extrañeza al respecto, como tampoco en lo atinente al hecho de que no apreciase que sufriese patología psíquica alguna.
e. Frente a la afirmación de que no se conocían, contrasta que el encuentro entre ambos acusados en el aeropuerto fuese cordial a la manera de dos personas que se conocen.
Partiendo de dichas premisas, la Audiencia motiva mediante un juicio deductivo acorde con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia su conclusión de que el recurrente conocía que el coacusado transportaba droga y que actuaba concertadamente con él, ajustándose la misma a los cánones de racionalidad y motivación exigibles por lo que no cabe apreciar infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Recurso de Conrado
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por este recurrente ya que con independencia de las vías casacionales elegidas por la parte recurrente para plantear sus quejas, analizado el contenido de los mismos se constata que lo que en realidad se denuncia es infracción ordinaria de ley.
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Se alega la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 con relación al 20.6 del Código Penal, con la reducción penológica consiguiente, así con la incorrecta inaplicación de los artículos 16 y 62 del citado texto legal al considerar que el grado de realización del delito por parte del acusado ha sido el de tentativa y no el de consumación.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Respecto a la aplicabilidad en el presente caso de la circunstancia semieximente de miedo insuperable, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva, por una parte, de que ateniéndonos estrictamente al cauce casacional elegido para formalizar su queja, las declaraciones del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ). Por otra parte, porque como explica la Audiencia en la resolución impugnada, no ha sido probado que el recurrente transportara la droga por la amenaza de un grupo de personas de origen griego que le habrían secuestrado en Holanda, donde habría acudido desde Grecia, así como golpeado y obligado a viajar a Colombia donde también fue encerrado y golpeado, siendo forzado a traer la cocaína a España donde debía entregarla en un hotel de Barcelona. En este orden de ideas razona el Tribunal de instancia que no cabe atribuir credibilidad a dicho relato exculpatorio porque ni puso en conocimiento de nadie la situación en que presuntamente se encontraba ni pidió ayuda para poner fin a la misma pese a haber tenido sobradas oportunidades de hacerlo, porque el trayecto seguido en su viaje al continente americano, como acreditan los visados obrantes en su pasaporte, no se corresponden con el que manifiesta, porque no se corresponde con las reglas de la lógica que dicha situación se extienda durante 120 días que son los que permaneció en Colombia y porque el informe pericial sobre las lesiones que presentaba carecen de literosuficiencia para acreditar la etiología que pretende el acusado, a lo que se ha de añadir que contrasta una alegada situación de manifiesta tensión con la cordialidad con la que se encuentra en el aeropuerto con el coacusado. Por tanto, si bien la doctrina jurisprudencial (SSTS 1569/2005 y 286/2008 ), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo o carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, circunstancia no acreditada en el presente caso. En lo atinente al grado de realización del delito, se ha de reiterar en primer lugar que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SSTS 552/2007 y 697/2007 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
En este caso, conforme a ello, en tanto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe una conducta del acusado de posesión destinada al tráfico de una gran cantidad de cocaína plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el artículo 368 del Código Penal como hemos mencionado.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
