STS 286/2008, 12 de Mayo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 286/2008 |
| Fecha | 12 Mayo 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10984/2007-P, interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2007 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA. nº 46/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dª María Fernández Sánchez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 incoó PA con el nº 46/07, en cuya causa la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:
"Condenamos al acusado Sebastián como responsable en concepto de autor de un delito contra salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Multa de 33.917.63 euros.
Asimismo, dicho acusado deberá abonar la mitad de las costas del procedimiento.
Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.
Absolvemos al acusado Narciso del delito contra la salud pública del que venía igualmente acusado por el Mº Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas del procedimiento.
Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el acusado absuelto por razón de esta causa".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"El diez de octubre de 2006, por la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó en el almacén del recinto aduanero de TNT la existencia del envío nº NUM000 y con un peso declarado de 4980 kg. sospechoso de contener sustancia estupefaciente. Una vez abierto, se comprobó que contenía, entre otros efectos, unos botes que al aplicarle el reactivo narco-test dieron positivo a la cocaína, lo que motivó la solicitud de una entrega controlada, que se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid con fecha 10-10-06.
En el mencionado paquete figuraba como remitente Marco Antonio, con domicilio en Bogotá (Colombia) y como destinatario Narciso, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 NUM003, Úbeda (Jaén-España).
Sobre las 18,45 h. del día 17 de octubre del pasado año, efectivos de la Guardia Civil y de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera se presentaron en la dirección mencionada sita en la localidad de Úbeda, donde fueron atendidos por el acusado, Sebastián, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, quien se hizo cargo del paquete firmando el albarán de entrega. Acto seguido, y una vez que se identificó como guardia civil uno de los miembros del dispositivo, el acusado expresamente reconoció que el paquete era para él, que se hacía responsable del mismo, y que se había concertado con una persona desde Colombia para recibirlo en dicho domicilio.
El otro acusado, Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, había residido desde tiempo atrás en domicilio que incluso tenía arrendado a su nombre porque había estado unido sentimentalmente con una sobrina de Sebastián, con la que tenía una hija, aunque en la fecha de los hechos había abandonado dicha residencia por desavenencias con su compañera sentimental y se había ido a vivir con su padre, también residente en la misma localidad, aunque el día que se efectuó la entrega del paquete se encontraba en Madrid, adonde había acudido para ayudar a unos familiares en la llevanza de un negocio de hostelería debido a que se habían marchado temporalmente a Colombia.
No consta que Narciso estuviera de acuerdo con Sebastián para aparecer como destinatario del paquete que contenía la droga, ni tampoco que el primero se hubiera concertado con los remitentes de dicho envío para que le fuera enviada la sustancia estupefaciente.
El mismo día 17 de octubre se efectuó la apertura judicial del paquete que era portador de varios frascos, y cajas que contenían grageas, polvos, sobres, etc., así como de cinco botes, que disponían de sendos dobles fondos y que resultaron contener 938,5 grs. netos de cocaína, con una riqueza del 78,4%, lo que arroja la cifra de 735,78 grs. de cocaína pura.
La mencionada sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 33.917,63 euros en la modalidad de venta al por mayor. Dicho estupefaciente debería ser entregado por Sebastián a una persona no suficientemente identificada y que respondía al nombre de Álvaro".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Sebastián, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por providencia de 31-7-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito de fecha 24-9-07, la Procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez, en nombre de D. Sebastián, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.
Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación de los arts. 20.5º y 6º y 21.1º y 6º CP.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29-10-07, evacuando el trámite que se le confirió y, por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los dos motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 4-1-08, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 8-5-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.
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Esta Sala ha declarado (Cfr. SSTS 175/2000, de 7 de febrero; de 5 de junio de 2002; 28-6-2007, nº 689/2007; 17-5-2007, nº 411/2007; ATS A de 29-3-2007, nº 659/2007, etc.) que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.
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Según se comprueba en la sentencia combatida, el tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria en: "a) Las declaraciones del Guardia Civil nº NUM004, que formaba parte del dispositivo que se montó para proceder a la entrega del paquete en la localidad y domicilio que aparecía en el mismo, y que asumió el cometido de entregar materialmente el envío a Sebastián, por lo que pudo ratificar que éste se hizo cargo del paquete, firmó el albarán y que, tan pronto como el testigo se identificó como guardia civil, el acusado mencionado le dijo que se hacía responsable del paquete.
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La funcionaria de vigilancia aduanera nº NUM005, que presenció la apertura del paquete y formó parte del dispositivo de seguridad que acudió al domicilio del destinatario, quien ratificó igualmente que una vez que el padre de Narciso se puso en contacto telefónico con su hijo, éste se presentó en las dependencias de la Guardia Civil.
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Las declaraciones del sargento de la Guardia Civil nº NUM006, que estaba destinado en Jaén, que también colaboró con la restante fuerza actuante y presenció la apertura del paquete, al igual que accedió al inmueble de Ubeda donde residía el acusado una vez que firmó la entrega del envío.
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La testifical del guardia civil NUM007, destinado también en la localidad de Jaén, que participó en el dispositivo de seguridad, acudió al local donde supuestamente trabajaba el otro acusado y presenció cómo el padre de éste, desde las dependencias de la Guardia Civil hablaba telefónicamente con su hijo, y que éste último se presentó voluntariamente en dichas dependencias al día siguiente.
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La naturaleza, cantidad y calidad de la droga intervenida ha quedado acreditada a través de la prueba pericial efectuada por la Agencia de Sanidad adscrita a la Subdelegación del Gobierno dependiente a su vez de la Delegación del Gobierno de Andalucía, obrante a los folios 189 y 190 que no ha sido impugnada.
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Por último, debe hacerse mención al reconocimiento de los hechos efectuado por parte del acusado Sebastián, en la doble vertiente de aceptar que el paquete estaba destinado a él y que era quien debía hacerse cargo del mismo, así como que tenía conocimiento de que se transportaba algo ilegal, lo que significa que se representó como probable que pudiera tratarse de cocaína y que lo aceptó".
Por el contrario, la Sala de instancia no da crédito a la versión del recurrente, entendiendo que la misma sólo puede enmarcarse dentro del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, precisando que "el acusado desde sus primeras declaraciones ha venido negando que actuara libremente al prestarse a recibir el envío, y que lo hizo bajo amenazas que provenían de la guerrilla colombiana, FARC, que ya había atentado con anterioridad contra él y contra su familia, lo que habría motivado su salida del país y petición de asilo en España, que según sus manifestaciones le fue concedido".
Y la racionalidad del discurso lógico del tribunal a quo, sigue manifestándose cuando señala que: "Para empezar, llama la atención que el método empleado para remitir el paquete se ajuste totalmente al sistema que se suele adoptar en esta clase de envíos, y que consiste en que se refleje el nombre de una persona distinta del auténtico destinatario, lo que tiene como finalidad primordial ocultar el nombre de la persona que va a recibirlo con el fin de que no sea descubierto. Asimismo, el acusado baraja como argumento el que no tenía necesidad de percibir dinero extra, pero lo cierto es que esa supuesta bonanza económica que invoca no se ha acreditado mínimamente. A tal efecto, desde luego, no basta con el hecho de que percibiera unos 800 euros por un trabajo que no acredita, sobre todo porque su esposa sufre una muy importante incapacidad, lo que le impide incluso valerse por sí misma, a lo que hay que añadir la necesidad de atender también a sus dos hijas".
En definitiva, puede afirmarse que existe prueba testifical, pericial, e incluso declaraciones del acusado, que valoradas razonablemente, constituyen soporte probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
En segundo lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación de los arts. 20.5º y 6º, y 21.1º y 6º CP, es decir, eximentes completas o incompletas o atenuante por analogía, de estado de necesidad y de miedo insuperable.
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El motivo tampoco puede prosperar, ya que, dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum, que, si bien describe con minuciosidad los hechos llevados a cabo por el acusado, "haciéndose cargo, firmando el albarán de entrega, del paquete que contenía una muy elevada cantidad de cocaína de gran pureza, y reconociendo que el paquete era para él, que se hacía responsable del mismo y que se había concertado con una persona desde Colombia para recibirlo en dicho domicilio", no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, en el fundamento jurídico cuarto, la concurrencia de los elementos integrantes de las circunstancias, de acuerdo con la doctrina de esta Sala.
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Y ello ha de compartirse, dado que este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, nº 1629/2002, y de 28-11-2002, nº 2003/2002 ) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".
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Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".
A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, nº 1412/2002 ) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 )".
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Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, nº 2067/2002 ) que: "el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.
La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta" (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).
En todo caso, la doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (sentencia de 29 de junio de 1990 ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (sentencia de 4 de julio de 1989, carácter inminente de la amenaza y sentencia de 22 de febrero de 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95.
De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.
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Pues bien, en el presente caso la Sala de instancia razona -de modo compartible- que "no resulta demasiado cuestionable que el anuncio de que se va a atentar contra la vida de una persona allegada, como es la madre de su esposa, ya no digamos si se trata de alguno de sus hijos, podría llegar a calificarse un mal actual y absoluto; real y efectivo; imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo, tal y como se refleja en la STS de 12-5-03 con remisión a la de 24-11-97; 1-10-99 y 24-1-00; de la misma manera que puede compartirse que tales amenazas pueden alterar enormemente el ánimo de una persona, máxime cuando ya se ha atentado contra la vida de su esposa. Por tanto, si se hubieran dado tales circunstancias sería comprensible que el acusado se aviniera a las pretensiones de los requirentes, ya sea porque se dan los presupuestos de un estado de necesidad, en el que el mal causado no sería superior al que se trata de evitar (no se puede equiparar un atentado genérico contra la salud pública mediante la distribución de sustancias estupefacientes, con la pérdida de una vida concreta), o porque actuó paralizado por el miedo y no le era exigible otra conducta. Al menos, podría apreciarse alguna semieximente para el supuesto de que el sujeto pudiera haber actuado de alguna otra forma".
Y, muy razonablemente, concluye que: "No obstante, a juicio de este tribunal no pueden apreciarse ninguna de las causas de exención, porque como se ha expuesto, ello exigiría dar como cierta la versión del acusado y no ha sido así.
El acusado se ha amparado en la situación que tenía con anterioridad a venir a España, incluso en el acto del juicio se han apreciado signos de labilidad emocional, pero ello no es atribuible al móvil de su conducta y a la falta de libertad en su actuación, sino que tiene su justificación en el hecho de que se enfrenta a una pena importante, teniendo que separarse de su familia (hijas y esposa) cuando sobre todo esta última se halla imposibilitada por los desdichados acontecimientos vividos en Colombia.
A los argumentos ya expuestos para rechazar su versión debe añadirse que si la guerrilla consiguió hacer suyas sus tierras, no parece que tenga demasiado sentido que sigan persiguiéndole en España. Aparte de que si, efectivamente, querían extorsionarle, les bastaba con ponerse en contacto con su suegra o con el resto de su familia y presionarles para que cuando contactaran con el acusado se lo comunicaran, lo cual no tenía por qué ser mediante la utilización de un teléfono móvil".
Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Sebastián, haciendo imposición al recurrente de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 LECr.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Sebastián, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2007 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al mismo al pago de las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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