ATS 396/2009, 12 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 396/2009 |
| Fecha | 12 Febrero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala nº 1/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia como procedimiento abreviado nº 139/2007, en la que se condenaba a Serafin como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José María Torrejón Sampedro, actuando en representación de Serafin, con base en tres motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en los artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El motivo formalizado por quebrantamiento de forma se plantea con base en el cauce casacional del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Si bien la vía procesal utilizada contempla el supuesto de que el tribunal pene un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación si previamente no hubiese procedido como determina el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en realidad lo que denuncia la parte recurrente es infracción ordinaria de ley por haber inaplicado indebidamente el artículo 16.1 del Código Penal al considerar que la conducta del acusado consistente en la realización de un acto de venta de sustancia estupefaciente aunque no se llegara a la entrega de la misma ha de ser jurídicamente calificada como de tentativa y no como de un delito consumado de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal .
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A efectos de una mayor claridad expositiva procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma que sobre las 05.10 h. del día 1 de septiembre de 2007 el acusado fue visto por agentes de policía en una calle de Valencia recibiendo de un joven un billete de cuantía no determinada, procediéndose a su detención y ocupándosele 5 pastillas de MDMA con un peso de 1,51 gr. y una riqueza en principio activo del 19,6 por ciento. En el fundamento jurídico segundo aporta más datos sobre lo acaecido indicando que los hechos sucedieron en una zona habitual de venta de drogas y que las pastillas se le aprehendieron al acusado cuando las tenía en la mano y ello inmediatamente después de recibir el billete.
Una vez dicho lo anterior, procede recordar que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SSTS 552/2007 y 697/2007 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
En este caso, conforme a ello, en tanto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe una actitud de disposición de venta, plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el artículo 368 del Código Penal, como también lo es la posesión, indudablemente destinada al tráfico, de las 5 pastillas de MDMA que se le intervinieron.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por motivos de sistemática analizaremos conjuntamente los motivos formalizados con los ordinales primero y segundo a causa de la complementariedad entre la vía tradicional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la que ahora amparan los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo atinente a la cuestión planteada en aquéllos.
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Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia sosteniendo en síntesis la falta de prueba acreditativa de la intención del acusado del transmitir a terceros la droga que se le intervino y argumentando su destino al consumo compartido. En apoyo de su tesis aduce que al acusado no se le aprehendió ningún billete pese a que uno de los agentes declaró que vio como se le entregaba un billete de 20 euros, que no concretan como se produjo el intercambio entre el hoy recurrente y el presunto comprador, la ausencia de concreción respecto al lugar en el que se le encontraron las pastillas al acusado, esto es, si fue en la mano o en el bolsillo. Por todo ello, hubiera procedido la absolución del acusado por mor de la aplicación del principio "in dubio pro reo".
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto el Tribunal de instancia explica el resultado de la prueba practicada en el plenario:
i) La declaración testifical de dos agentes de la Policía Local de Valencia que declararon que los hechos se produjeron en una zona de dicha ciudad donde se trafica habitualmente en droga y que vieron como el acusado recibía un billete de una persona que guardó en su bolsillo, lo que motivó su intervención y posterior incautación de 5 pastillas.
ii) El análisis pericial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida.
iii) La declaración testifical de dos amigos del acusado quienes manifestaron que dieron dinero al acusado para que comprara droga.
Partiendo de dichas premisas, la realidad del destino al tráfico de la droga incautada al acusado se fundamenta en los siguientes indicios:
i) Los hechos tuvieron lugar en una zona en la que habitualmente se trafica con drogas.
ii) La dinámica comisiva de los hechos presenciados por los agentes es la usual en la venta al menudeo de sustancias estupefacientes.
iii) El acusado fue sorprendido por los agentes policiales con las 5 pastillas en la mano, lo que no se corresponde con la conducta de un individuo que las posee para su propio consumo ya que lo corriente es que las lleve guardadas.
iv) La cantidad de pastillas intervenida excede de la normalmente destinada al autoconsumo.
v) No ha resultado probado que las personas que declararon que la droga que se intervino al acusado iba a ser consumida compartidamente sea adictos ni siquiera esporádicos y el lugar en que declaran que se iba a consumir es una discoteca, por lo que no concurre el requisito de lugar cerrado.
vi) Pese a la incomparecencia al acto del juicio de dos de las personas que se alegaba que iban a consumir, no se solicitó la suspensión del mismo por la defensa para que se les citase de nuevo y declarasen en el plenario sobre la circunstancia mencionada.
vii) Tampoco ha sido probado que el hoy recurrente sea consumidor o adicto a sustancias estupefacientes.
Con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que se fundamenta en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se constata la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, lo que incumbe privativamente a la Sala de instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Finalmente, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
