STS 610/2018, 29 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Talavera de la Reina instruyó Procedimiento Abreviado 105/2011, por delito de apropiación indebida contra Fernando, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 34/2016 sentencia en fecha 4 de julio de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que "Desde fecha no determinada, pero en torno al año dos mil, el acusado, Fernando, nacido el NUM000 de mil novecientos setenta, sin antecedentes penales, comenzó a prestar sus servicios como comercial para la mercantil Six Valves S.L., empresa dedicada a la confección de ropa de vestir

En el desarrollo de tales funciones se encargaba de presentar a los clientes los muestrarios que cada temporada eran elaborados por Six Valves S.L. no quedando debidamente acreditado si, además, se encargaba de recibir de éstos el pago de algunos de los pedidos.

Lo cierto es que entre agosto de dos mil seis y febrero de dos mil siete el acusado percibió de Peña Negra Textil S.L. la suma diez mil novecientos cuarenta y nueve con sesenta y siete euros, de Justiniano la suma cuatrocientos sesenta y nueve con diez, de Hernández Rollan S.C. la de cuatro mil cincuenta y tres con setenta, de By Company Los Tejanos S.L., doce mil doscientos ochenta y uno con cincuenta y un euros, y la de mil ochocientos cuarenta y seis con cincuenta euros de DIRECCION000 C.B., cantidades que debía entregar a Six Valves y que el acusado hizo propias.

En fecha diez de agosto de dos mil siete Fernando firmó un documento en el que reconocía haberse quedado con dinero que le habían entregado clientes de Six Valves S.L."."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fernando, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, sin incluir las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a SIX VALVES S.L. con la cantidad de veintisiete mil setecientos cincuenta y tres con noventa y ocho euros.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Fernando y Six Valves S.L. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Fernando: PRIMERO.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la C.E., al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocándose expresamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 131.1 del Código Penal vigente en 2007. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Los particulares de los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba son los folios 17 y 18 de los autos.

2. Six Valves S.L.: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma por esta parte. SEGUNDO.- Por infracción la Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 847.1.a).1ª del mismo texto legal, por vulneración de preceptos sustantivos y normas que han de ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, y más concretamente, por infracción del art. 250.1.6º del Código Penal en relación con el art. 253 del Código Penal, antiguo art. 252 del Código Penal vigente al momento de cometerse los hechos. TERCERO.- Por infracción la Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 847.1.a).1ª del mismo texto legal, por vulneración de preceptos sustantivos y normas que han de ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, y más concretamente, por infracción del art. 123 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción la Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, en relación con el art. 847.1.a).1º del mismo texto legal, al haber existido un error en la apreciación de la prueba, basada en un documento que obra en Autos y que demuestra la equivocación del Juzgador. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, al haberse impedido a esta parte utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, causándose indefensión a SIX VALVES, S.L.

Instruidas las partes la Procuradora Sra. Rosa Casas en nombre y representación de Six Valves SL y la Procuradora Sra. Moyano Cabrera en nombre y representación de Fernando presentaron escritos de impugnación de contrario; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2018.

1. En el primer motivo del recurso invoca la defensa del acusado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ, la infracción del art. 24.2 de la CE, por haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia .

Alega la parte recurrente que el acusado, a lo largo de todas sus declaraciones y en el juicio oral, ha negado su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Ha cuestionado también la autenticidad del documento de reconocimiento de deuda, ya que no se corresponde la firma que consta en el mismo con la realizada por él habitualmente. Las firmas que obran en la declaración judicial y en el cuerpo de escritura son propias, pero no las que aparecen en el documento mencionado.

Si observamos el documento de reconocimiento de deuda, comprobamos que consta de dos folios, sin que el primero de ellos figure firmado al margen por los presuntos comparecientes y testigos al acto.

A estas manifestaciones debe añadirse el informe pericial de firmas de fecha 9 de marzo de 2009, en el que se llega a la conclusión de que "No es técnicamente posible dictaminar sobre la firma dubitada por lo expuesto en el cuerpo del informe". Y en los mismos términos se pronuncian los informes periciales de 12 de enero y 25 de julio de 2011.

En vista de lo cual, la Audiencia, sin ser experta en la materia y sin realizar ningún estudio, no puede establecer en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que "si se examinan tales firmas con la que del autor aparece en el documento se aprecia a simple vista multitud de similitudes".

No concurre, pues, prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, al no acreditar la prueba pericial practicada la culpabilidad del recurrente, máxime cuando se está solicitando una pena de prisión y el pago de una responsabilidad civil tan elevada.

2. Frente a la tesis exculpatoria de la parte recurrente afirma el Tribunal sentenciador, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, que el núcleo fundamental de la prueba que ha valorado lo integra el documento de los folios 17 y 18, en el que el acusado reconoce tener una deuda con la mercantil Six Valves S.L., deuda que resultaba de dos conceptos: las cantidades que había cobrado de los clientes de la sociedad para la que trabaja y de los anticipos que había recibido por las comisiones que debía percibir y que estaban pendientes de liquidación.

Señala el Tribunal de instancia que ese documento ha sido avalado por quienes firmaron junto con Fernando, sin que la Audiencia albergue la más mínima duda sobre las manifestaciones de tales testigos.

Por otro lado, la certeza del hecho de que por el acusado sí se cobraron determinadas cantidades de los clientes de Six Valves, tal y como se recoge en el documento, se corrobora merced a la declaración testifical de Juan Alberto, quien, aunque mostrara las lagunas propias del tiempo transcurrido, sí ha reconocido que pagó una factura en una ocasión a Fernando. Y por su parte Agapito manifestó haber entregado en varias ocasiones cantidades al acusado.

El Tribunal sentenciador rechaza después la comparación que hace el acusado de la firma del documento de reconocimiento de deuda señalando que no se corresponde con la que él realiza, y pone como ejemplo la estampada en su declaración judicial y en el cuerpo de escritura confeccionado con el fin de realizar los informes grafológicos, que sí reconoce como propias.

En la sentencia replica el Tribunal que el argumento del recurrente cae por su propio peso cuando en el alarde de no decir la verdad ha llegado a negar sus firmas en dos documentos de los cuales no se puede dudar. El primero es su denuncia de 4 de agosto de 2005, formulada ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Fuencarral-El Pardo. El segundo es la diligencia de ordenación de fecha 29 de mayo de 2008, por la que se hace constar la entrega de la querella, entrega que es firmada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Plasencia.

Tras examinar esas dos firmas y compulsarlas con la del acusado que figura en el documento cuestionado se aprecian a simple vista -según la Audiencia- multitud de similitudes. Y matiza que sobre ese particular los informes periciales no arrojan ninguna luz puesto que en todos ellos lo que se dice es que no pueden establecerla porque se trata de firmas tan distintas, las reconocidas por el acusado y la que se cuestiona, que no presentan puntos en común que puedan ser objeto de análisis.

Resalta también el Tribunal que se ha pretendido restar valor al documento por el hecho de que solo en una de las páginas conste la firma del acusado, precisamente en la segunda, en la que no se hace mención alguna al reconocimiento de deuda. Sin embargo, la Audiencia rechaza también esa objeción, argumentando que, al margen de lo que manifestaron los testigos que suscribieron el documento, tal argumento carece de fuerza convictiva, dado que el documento se integra claramente de un todo y opera como tal. Y a ello le suma que al establecerse el plan de pagos para devolver las cantidades que se recogen en el primero de los dos folios se aprecia la interrupción entre ambas páginas, de modo que comienza la reseña de los periodos al final del primer folio y continúa después al inicio del segundo.

En otro orden de cosas, y respondiendo a la imputación a Baldomero de actuar con una motivación espuria, no se ha probado que el dueño de la empresa reaccionara torticeramente cuando tuvo conocimiento de que el acusado pensaba trabajar también como comercial para otras sociedades.

Por consiguiente, al haber quedado enervada la presunción de inocencia, se desestima este primer motivo del recurso.

1. El segundo motivo lo encauza procesalmente la defensa a través de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 131.1 del Código Penal vigente en 2007.

Aquí sostiene el recurrente que desde que se dicta el auto de prosecución de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, contingencia que tiene lugar el 24 de octubre de 2011, hasta que se formula acusación, el 11 de enero de 2016, transcurrieron más de tres años, por lo que se habría cumplido con creces el plazo de tiempo de tres años que, con arreglo al art. 131.1 del C. Penal, en la versión del texto legal vigente al tiempo de cometerse los hechos, se debía tener en cuenta para declarar la prescripción atendiendo a las penas que prevé el art. 252 en relación con el art. 249 del C. Penal.

2. El tema de la prescripción ya fue tratado por el Tribunal en el fundamento primero de la sentencia, sin que ahora la parte recurrente contraponga argumento alguno a la respuesta que ya se le dio. Se limita simplemente a repetir lo que esgrimió en la vista oral del juicio, haciendo así caso omiso a lo que se le replicó por el órgano sentenciador.

En efecto, en la sentencia recurrida el Tribunal de instancia opuso a la tesis del recurrente sobre la prescripción que, tras dictarse el auto (24-10-2011) por el que el juez instructor consideraba terminada la investigación y ordenaba la apertura de la fase intermedia, el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación la práctica de seis diligencias testificales, la del legal representante de Peña Negra Textil S.L., la de Justiniano, la de quien fuera legal representante de Hernández Rollan S.C., la del legal representante de "By Company Los Tejanos S.L.", la de Camila y la de Cesar.

En fecha 13 de noviembre de 2012 se practicó la declaración de Daniel, de Elias y de Esteban. En ese momento se desconocía el domicilio de Camila y de Cesar, por lo que mediante escrito de 16 de noviembre la defensa de Six Valves S.L. aportó el número del documento nacional de identidad de ambos con el fin de que pudieran ser localizados. La declaración de Cesar se practicó el 18 de junio de 2013 y la de Camila el 14 de diciembre de 2014.

Pues bien, cuatro de las cinco diligencias testificales estaban dirigidas a determinar si se habían producido entregas de dinero al acusado por parte de las empresas que figuraban en la querella. No cabe duda, por tanto, de que se trataba de diligencias que pretendían determinar el importe total de lo apropiado y ello, como señala la sentencia recurrida, era relevante no solo a los efectos de establecer la responsabilidad civil, sino también en cuanto a la posible pena que podía ser impuesta con arreglo al Código Penal.

Por lo tanto, el plazo de paralización a que se refiere la parte recurrente es claro que resultó legalmente interrumpido por la práctica de diligencias procesales relevantes para el resultado del proceso, con lo que no se cumple el plazo prescriptivo que se indica en el escrito de recurso.

El motivo no puede pues acogerse.

1. En el motivo tercero , bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECrim, alega el impugnante la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; 207/2012, de 12-3; 474/2016, de 2-6; y 883/2016, de 23-11, entre otras).

3. La parte señala en este caso como documento determinante del error el que obra en los folios 17 y 18 de las actuaciones, es decir, el documento de reconocimiento de deuda que ya ha sido examinado y explicado en el fundamento primero de esta sentencia.

Sin embargo, este documento, tal como ya se razonó en el fundamento primero, no sólo no sirve para desvirtuar la autoría delictiva del acusado, sino que, una vez que se ha asumido como cierta su autenticidad, constituye una prueba primordial para evidenciar la responsabilidad penal del autor. De tal modo que no sólo no evidencia el error del Tribunal sino que refuerza y potencia el resultado incriminatorio de la prueba practicada.

Siendo así, se rechaza este motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

2. Recurso de la entidad Six Valves, S.L.

1. En el primer motivo denuncia la recurrente, por la vía procesal del art. 850.1 de la LECrim, el quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma por la parte.

Se queja la defensa de que la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, haya denegado diligencias de prueba que resultaban pertinentes para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados y que habían sido propuestas en tiempo y forma por la entidad recurrente (concretamente en el escrito de acusación de fecha 1 de abril de 2016 y al inicio del juicio celebrado el día 28 de junio de 2017).

Aduce la parte que en el escrito de acusación de fecha 1 de abril de 2016 solicitó como prueba documental, ex art 781 LECrim, la "lectura de todos los folios obrantes en el procedimiento, sin perjuicio de los que se puedan dar por leídos, que no por reproducidos, prueba que fue inadmitida por auto de 7 de marzo de 2017 por no reseñar expresamente folios de la causa".

Considera además que no existe precepto legal alguno en la ley rituaria penal que establezca la obligación de las partes de reseñar expresamente los folios de la causa cuya lectura se interesa, sin perjuicio de que, en todo caso, la parte había interesado la "lectura de todos los folios", por lo que entendemos que la inadmisión de esta prueba carece de toda base legal y constituye un supuesto claro de quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LEcrim.

La práctica de esta prueba fue reiterada (ex art. 785 LECrim), como cuestión previa, al inicio del plenario celebrado el día 28 de junio de 2017, señalándose expresamente los folios concretos cuya lectura se interesaba. En este sentido, se interesó la lectura de los folios 1-26 (querella con sus documentos), 39-42 y 76 (declaración perjudicado y testificales), 79 (diligencia de 29 de mayo de 2008 firmada por el encausado), 80-82 (declaración encausado firmada con otra firma), 93 (cuerpo de escritura), 102-106 (informe pericial de 9 de marzo de 2009), 114-124 (escrito de 29 de mayo de 2009 aportando talones), 150 (testifical Matías), 161 (denuncia del encausado de 4 de agosto de 2005 en el que está plasmada su firma), 175-180 (informe pericial 12 enero de 2011), 189-197 (informe pericial 25 julio 2011), 250-252, 286, 331 - 333 (declaraciones testigos), y demás reseñados por el Ministerio Fiscal y la defensa del encausado.

Sin embargo, esta prueba volvió a ser inadmitida por el Tribunal sentenciador sin ningún tipo de explicación (el Presidente del Tribunal se limitó a reiterarse en lo manifestado en el Auto de 7 de marzo de 2017), ante lo cual la parte hizo constar la oportuna protesta.

En el escrito de acusación de fecha 1 de abril de 2016 la defensa de la entidad recurrente solicitó (ex art. 781 LECrim) que se practicara una averiguación del patrimonio del querellado, prueba que fue inadmitida por auto de 7 de marzo de 2017 por "no ser pertinente".

La recurrente no alcanza a comprender la falta de pertinencia de la prueba solicitada, pues se encontraba dirigida a conocer la capacidad patrimonial del querellado, no solo para justificar la extensión de la pena de multa solicitada, sino también con el fin de comprobar, por un lado, si había incrementado su patrimonio con las cantidades de las que se apropió indebidamente (lo que acreditaría "per se" la comisión del delito). Por otro lado, para asegurar el pago de posibles responsabilidades civiles y multas. Y por último, para asegurar que no se produjeran delitos vinculados a la frustración de ejecución, eliminándose la posibilidad de que después el Sr. Fernando solicitara ser declarado insolvente incluso disponiendo de patrimonio previamente ocultado.

Señala la recurrente que la práctica de esta prueba fue reiterada como cuestión previa (ex art. 785 LECrim) al inicio del plenario celebrado el día 28 de junio de 2017, volviendo a ser inadmitida por el Tribunal sentenciador sin ningún tipo de explicación (el Presidente del Tribunal se limitó a reiterarse en lo acordado en el auto de 7 de marzo de 2017), ante lo cual la parte formuló la oportuna protesta.

Según la defensa de la acusadora particular, la inadmisión de estas pruebas, que eran pertinentes y que se propusieron en el tiempo y forma legalmente establecidos, carece de toda base legal y le generó una evidente indefensión, constituyendo su inadmisión un supuesto claro de quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LEcrim, motivo por el cual solicita que se case la resolución recurrida, dictándose otra en su lugar en la que se tome en consideración la prueba documental solicitada así como se admita y practique más documental relativa a la averiguación patrimonial.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por el motivo de la denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma sentencia citada se precisa que en el recurso de casación el control de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado de ningún modo podría alterar el fallo, no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. Al descender al caso concreto , y con el fin de resolver la impugnación de la denegación de las pruebas solicitadas y la relevancia para el derecho de defensa de tales diligencias en el supuesto analizado, se hace preciso examinar de forma individualizada cada una de las denegaciones probatorias cuestionadas por la entidad recurrente.

   Pues bien, con respecto a la queja relativa a la denegación de la prueba documental, ex art 781 LECrim, es decir, la "lectura de todos los folios obrantes en el procedimiento, sin perjuicio de los que se puedan dar por leídos, que no por reproducidos", le asiste la razón al Tribunal de instancia al denegar como prueba documental la totalidad de los folios de un procedimiento penal. Pues proponer una prueba documental en esos términos equivale en la práctica a no proponer ninguna. En primer lugar porque la mayoría de los folios de un procedimiento no tienen función ni eficacia probatoria como prueba documental. Y en segundo lugar el Tribunal, ante una proposición de esa índole, no puede adivinar entre cientos o, en muchos casos, miles de folios cuáles interesa la parte que operen como prueba documental a su favor. Por lo demás, el art. 781.1 de la LECrim que se cita para apoyar una proposición probatoria como la expresada, es claro que no se refiere ni literal ni conceptualmente a una propuesta con semejante indefinición y desmesura.

   La práctica de esta prueba fue reiterada (ex art. 785 LECrim), como cuestión previa, al inicio del plenario celebrado el día 28 de junio de 2017. La parte aquí ya seleccionó la prueba que pretendía utilizar como documental (min. 05:50 del video 1 de la grabación de la vista), señalándose expresamente los folios concretos cuya lectura se interesaba. Sin embargo, no pocas de las diligencias probatorias solicitadas carecían de la condición de pruebas documentales, presentando el carácter procesal de declaraciones testificales documentadas de la fase de instrucción y no auténticas pruebas documentales.

   En cualquier caso, ni la parte justificó la necesidad de tales pruebas como documentales, ni consta tampoco que la denegación le haya generado indefensión material en el curso del procedimiento, al comprobarse que en el plenario se valió de algunas diligencias de las que en su momento había seleccionado.

   Por último, en lo que concierne a la solicitud de la acusación particular de que se practicara una averiguación del patrimonio del querellado, tampoco la parte ha justificado que en el caso concreto fuera necesaria o imprescindible una investigación de esa índole, ni que estuviera fundamentada una información o una investigación con ese alcance en un procedimiento penal en el que la cuantía de la suma apropiada no era elevada. Y es que la parte recurrente debe sopesar que si en todos los delitos patrimoniales, incluso en los que no alcanzan el perjuicio correspondiente al subtipo agravado por razón de la cuantía, se practicara por la policía una investigación del patrimonio de los encausados sin ser ello imprescindible, se bloquearía la labor policial en sectores e investigaciones de grave enjundia, resultando así perjudicado el interés general de la ciudadanía.

   Así las cosas, resulta claro que algunas de las pruebas que solicitó la acusación particular no procedía acordarlas por resultar desproporcionadas y prescindibles para los fines que pretendían obtenerse con ellas. Y en otros casos el análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque constatan que la prueba cumplimentaba el requisito de la pertinencia (se refiere al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que a posteriori nos compete realizar no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   En consecuencia, este primer motivo no puede prosperar.

1. En el segundo motivo invoca la parte, bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim en relación con el art. 847.1.a).1ª del mismo texto legal, la vulneración de los arts. 250.1.6 º y 253 del Código Penal , antiguo art. 252 vigente al momento de cometerse los hechos.

Resalta la parte recurrente que se ha declarado probado que entre el condenado y Six Valves, S.L., existía una relación profesional (mercantil, no laboral), desde al menos el año 2000, en virtud de la cual el Sr. Fernando prestaba servicios de comercial para la empresa, siendo una de sus principales funciones la de presentar los muestrarios de cada temporada a los clientes. Pero también consta acreditado según el "factum" de la sentencia que durante el año 2007 el Sr. Fernando cobró toda una serie de cantidades a diversos clientes, verificándose con ello que la labor de cobrar era una función para la que el acusado estaba facultado no por su condición de representante comercial pero sí por la relación de especial confianza que mantenía con D. Baldomero y su hijo Jose Francisco, personas encargadas de la dirección de Six Valves.

Aduce la parte recurrente que en virtud de esta especial relación de confianza que mantenía el condenado con la entidad querellante, y más en concreto con las personas encargadas de la dirección de la empresa, es por lo que procede que en el caso se aplique la modalidad agravada prevista para el delito de apropiación indebida en el art. 250.1.6º del Código Penal, no debiendo pues circunscribirse su responsabilidad penal a la modalidad básica apreciada por la Audiencia, toda vez que el acusado se aprovechó y abusó de la especial relación de confianza que tenía con los dirigentes de la sociedad para consumar el hecho delictivo.

Por lo tanto, se daría aquí el supuesto fáctico de la comisión del delito de apropiación indebida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional.

Para la parte recurrente, concurre en el caso una relación de confianza entre los dirigentes de la empresa y el acusado que no debe ser calificada solo de genérica sino también de cualificada, por darse el plus necesario que requiere la jurisprudencia para alcanzar el nivel axiológico y normativo propio del subtipo agravado que postula la parte.

A este respecto cita y remarca la acusación particular en su escrito de recurso que existía una relación profesional duradera entre víctima y defraudador que trascendía del mero trato profesional con los socios y administradores de la empresa ("Mi hijo le trataba como un hermano, y yo como a un hijo. Siempre le hemos ayudado", declaración de D. Baldomero, administrador de Six Valves, minuto 32:20 del video 1 de la grabación de la vista). Y subraya también que esa especial relación de confianza incluso era conocida por los propios clientes de Six Valves, quienes abonaban directamente el precio de las mercancías al Sr. Fernando "para su posterior entrega a la mercantil de la que dependía" (página 10 de la sentencia recurrida).

Todo ello, sin olvidar que, además, concurría un vínculo de credibilidad empresarial entre el defraudador y los clientes de la empresa, que se había generado por el hecho de que el hoy condenado había prestado servicios para la querellante durante varios años; credibilidad empresarial de la cual se aprovechó el Sr. Fernando para obtener pagos de mercancías que los clientes le hacían en la creencia de que después él los entregaría a la empresa, y de los que, por el contrario, el condenado decidió apropiarse indebidamente.

Por todo lo expuesto, la parte considera que el presente motivo debe ser íntegramente estimado, casándose la resolución recurrida, y condenándose al Sr. Fernando como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida en su subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal, a la pena expresamente solicitada por la parte en sus conclusiones definitivas.

2. La jurisprudencia de esta Sala , tal como se recuerda y resume en la sentencia 53/2017, de 3 de febrero, ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación del art. 250.1.6º del C. Penal (abuso de las relaciones personales que existan entre el acusado y la víctima o el aprovechamiento por el acusado de su credibilidad empresarial o profesional), en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

   También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6; y 547/2010, de 2- 6).

   La sentencia 349/2016, de 25 abril, recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

   En la sentencia 324/2015, de 28 mayo, se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 ; 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 -. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

   La sentencia 125/2015, de 21 de mayo, incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 45/15 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   Igual criterio se sigue en la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

   También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12).

   En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero ).

   Y también se ha precisado que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida el tipo penal (688/2016, de 27 de julio).

3. La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga conduce a rechazar el motivo en el que se postula la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal a la recurrente.

   Según se expresó supra, la acusación particular fundamenta su pretensión de que se aplique el subtipo agravado en tres argumentos primordiales. En primer lugar, hace referencia a que el acusado ya llevaba varios años trabajando para la entidad querellante, pues entró a prestar sus servicios en el año 2000 y los conflictos surgieron a partir de 2006.

   En segundo lugar, hace especial hincapié la entidad recurrente en las facultades excepcionales que le confirieron en el ejercicio de su trabajo. De forma que si bien tenía asignada la función específica de enseñar el muestrario de prendas de la empresa, en la práctica se le permitía también cobrar a los clientes para entregar después a la entidad vendedora el dinero percibido. Esta circunstancia constituye para los dirigentes de la sociedad recurrente un signo muy ilustrativo de la confianza empresa/empleado.

   Y por último, destaca la acusación particular la relación cuasi-familiar que concurría entre las dos personas que codirigían la empresa y el acusado. En este sentido se dice en el recurso, tal como se anticipó en su momento, que la relación trascendía del mero trato profesional con los socios y administradores de la empresa: "Mi hijo le trataba como un hermano, y yo como a un hijo. Siempre le hemos ayudado", manifestó el querellante Baldomero.

   Las alegaciones de la parte recurrente ponen de relieve una buena relación entre los empresarios y su empleado y un trato de confianza entre las dos partes. Sin embargo, ello no es suficiente, tratándose de un delito de apropiación indebida, para apreciar los elementos propios de un plus de confianza de carácter específico que justifique el grado de antijuridicidad exigible para alcanzar el escalón en que se ubica el subtipo previsto en el art. 250.1.6º del C. Penal.

   Como ya se dijo en la sentencia 53/2017, de 3 de febrero, en estos casos en que se opera con el delito de apropiación indebida el plus de confianza previa necesario para activar el subtipo agravado tiene que ser excepcional y mostrarse claramente como algo distinto y añadido a la confianza inherente, natural o consustancial exigible en un delito de esa naturaleza, donde la confianza suele ser inherente al propio tipo penal. De tal modo que el añadido cualitativo nos permita excluir de forma concluyente la posibilidad de incurrir en la infracción del principio non bis in ídem.

   Aquí desde luego, como ya se argumentó en el referido precedente jurisprudencial, no se aprecia con la claridad y nitidez necesarias esa intensificación del quebrantamiento de los vínculos derivados de una confianza o lealtad reforzada, pues no se asoma ni se deja entrever con una específica autonomía y sustantividad en la narración de los hechos probados ni en la motivación jurídica de la sentencia. Ese doble escalón del grado de confianza y su quebrantamiento como elemento configurador del subtipo agravado no se transparenta realmente en la sentencia recurrida.

   Es más, en el escrito de calificación de la acusación particular ni siquiera se recogen datos objetivos concretos que permitan percibir el sustrato fáctico propio del abuso de las relaciones personales que resulta imprescindible para realizar el juicio de subsunción en el subtipo agravado que postula la parte recurrente. Aspecto que, desde una perspectiva procesal, constituye una dificultad a mayores para operar con el art. 250.1.6º actual del texto punitivo.

   Por lo demás, no se considera suficiente para aplicar el tipo delictivo de apropiación indebida agravada la alegación de la confianza y el afecto entre el empleado acusado y los dirigentes de la entidad empleadora. Ello no llega a alcanzar el baremo cualificado que, de forma extraordinaria en el delito de apropiación indebida, exige la jurisprudencia asentada de esta Sala para la aplicación de la agravante de abuso de las relaciones personales que se describe en la norma penal, habida cuenta que la confianza constituye un elemento inherente al tipo que impregna toda su estructura. Y así lo constata el dato objetivable de que son reiteradas las negativas a que se opere con la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6ª del C. Penal) cuando se condena por ese delito ( SSTS 1864/2000, de 3-1; 951/2002, de 20-5; 552/2003, de 8-4; y 599/2014, de 18-7).

   Y es que si la exigencia de autocontención es tan patente y difícil de soslayar cuando se trata de aplicar una atenuante genérica como es la de abuso de confianza en el tipo básico de apropiación indebida, no han de ser menores las cautelas cuando lo que se pretende es operar con un subtipo agravado cuya exacerbación punitiva supera con creces los efectos de una mera agravante genérica. De modo que los supuestos de intensificación de la relación de confianza y el grado de su quebrantamiento tienen que resultar muy evidentes y diáfanos cuando operemos con la cualificación de esos conceptos dentro del tipo penal de la apropiación indebida, dado el margen estrecho que permite la configuración y naturaleza del delito para que se pueda exacerbar la punición activando dos veces el concepto de confianza. Pues con ello se genera un riesgo elevado, ya advertido, de crear artificiosamente un doble escalonamiento punitivo que acabe desbordando las exigencias de ponderación y mesura que impone el principio de proporcionalidad penal.

   El motivo por tanto no puede prosperar.

1. En el motivo tercero denuncia la entidad recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, en relación con el art. 847.1.a).1ª del mismo texto legal, la vulneración de preceptos sustantivos que han de ser observados en la aplicación de la Ley Penal, y más concretamente la del art. 123 del Código Penal .

Establece el art. 123 del Código Penal que "Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito."

Señala la parte recurrente que, a pesar de que la sentencia declaraba como criminalmente responsable al acusado de un delito continuado de apropiación indebida, el Tribunal sentenciador no impuso las costas procesales de la acusación al condenado, infringiendo de esta forma un precepto penal de carácter sustantivo, como es el art. 123 del Código Penal.

Y expone a continuación su discrepancia con el argumento explicativo que utiliza el Tribunal sentenciador para la no imposición al condenado de las costas procesales de la acusación particular, argumento que considera inasumible, máxime si se pondera que el Presidente del Tribunal se negó de manera sistemática e inmotivada a practicar pruebas que habían sido solicitadas en tiempo y forma, y que eran pertinentes para acreditar la existencia del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal.

Según la acusación particular, los "razonamientos" utilizados por el órgano sentenciador, lejos de ser certeros, parecen albergar un cierto ánimo punitivo hacia la acusación particular, a quien el Sr. Presidente reprocharía de forma reiterada haber solicitado la condena del Sr. Fernando por un delito de apropiación indebida en la modalidad del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal por el mero hecho de que la Audiencia no comparta esta valoración.

Por último, hace especial énfasis en que la intervención de la acusación particular en el procedimiento no sólo no resultó irrelevante o superflua, como se dice en la sentencia recurrida, sino que concurre toda una serie de circunstancias que acreditan que ha sido especialmente relevante para que los hechos se enjuiciaran y que el Sr. Fernando fuera finalmente condenado, circunstancias que desglosa la parte en su escrito de recurso.

2. Este Tribunal tiene asiduamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr., ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular , salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general, que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, 2-6).

   Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19- 12; y 383/2008, de 25-6).

   Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5).

3. La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y tampoco puede afirmarse que la intervención de la acusación particular en el procedimiento pueda tildarse de irrelevante o superflua.

   En efecto, el Tribunal de instancia acogió de forma sustancial la tesis de la acusación particular, tanto en lo referente al tipo penal imputado como a la responsabilidad civil, sin que se aprecie una heterogeneidad esencial entre el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia recurrida. Y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte.

   El hecho de que se rechazara el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales entre el acusado y la entidad querellante no conlleva una heterogeneidad capital entre la tesis de la acusación particular y la acogida en la sentencia, pues el Tribunal sentenciador sí condenó al acusado como autor del delito de apropiación indebida, acogiendo además algunos de los argumentos probatorios relevantes de la parte ahora recurrente.

   De otra parte, si bien es cierto que se denegó la aplicación del referido subtipo agravado de apropiación indebida, ello no significa que tal imputación por parte de la entidad querellante fuera extravagante o groseramente insostenible. Por el contrario, la acusación particular aportó algunos indicios que se muestran acordes con una orientación hermenéutica correcta del precepto invocado. Lo que sucede es que la propia redacción de la norma y la relevancia con que opera el elemento de la confianza en el tipo básico de la apropiación indebida, sitúa el listón de la aplicación del referido subtipo a una altura que resulta difícilmente alcanzable en la experiencia habitual en la que se mueven las conductas que contempla la norma.

   En otro orden de cosas, tampoco la actuación procesal de la acusación particular se puede catalogar de superflua o irrelevante. Por el contrario, tal como se resalta en el escrito de recurso, ha resultado relevante para la investigación del delito y la tramitación del procedimiento penal la presentación de la querella, contribuyendo eficazmente la acusación particular a que los hechos se averigüen y castiguen.

   En el mismo sentido, pueden considerarse algunas conductas procesales de la recurrente con trascendencia para la persecución del delito, como la petición de pruebas testificales que después determinaron con su práctica la interrupción de la prescripción. Lo mismo debe decirse sobre la aportación del domicilio de algunos testigos y de la práctica de diligencias de investigación por la propia parte que contribuyeron a la activación del procedimiento. Como ejemplo pueden citarse los datos aportados para profundizar en el contenido y en la autenticidad del documento de reconocimiento de deuda, cuya fuerza y consistencia incriminatoria en aras a obtener una sentencia condenatoria no parece discutible. Sin olvidar los documentos de compulsa que señaló la parte para poder calibrar la inveracidad y debilidad de los argumentos defensivos de la versión aportada por el acusado.

   Por consiguiente, sí obran en las actuaciones datos objetivos para incluir las costas de la acusación particular en la condena del acusado.

   Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación, lo que determinará asimismo que las costas del recurso de casación de la entidad recurrente se declaren de oficio ( art. 901 LECrim).

1. El motivo cuarto del recurso lo encauza la parte por el art. 849.2º de la LECrim , en relación con el art. 847.1.a).1º del mismo texto legal, al entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba basado en un documento que obra en autos y que demuestra la equivocación del Juzgador.

La tesis que sostiene la acusación particular para fundamentar este motivo la centra en destacar la contradicción que existe entre el contenido literal del documento de reconocimiento de deuda que obra en los folios 17 y 18 de la causa y la conclusión alcanzada en lo que respecta al perjuicio causado a la entidad impugnante. Y ello porque, señala el recurso, que no es posible que el Tribunal otorgue plena autenticidad al documento de reconocimiento como piedra angular para evidenciar la existencia del delito y que, al mismo tiempo, excluya algunas de las cantidades indemnizables que figuran en él.

En concreto, excluye la Audiencia 2.450,51 euros imputables a prendas suministradas a Dª. Camila, cantidad que aparece incluida en el reconocimiento de deuda. Para ello alega que Camila ha manifestado que no entregó suma alguna al acusado y que lo que sucedía es que Six Valves le entregaba prendas para su venta, compensándose el precio que se debía a la mercantil con las comisiones que tenía que cobrar Fernando (FJ 3º de la sentencia).

Impugna ese argumento la acusación particular dado que si Fernando no descontó estos 2.450,51 euros de las comisiones que cobró en su momento (lo que resulta acreditado porque así lo admite literalmente en el reconocimiento de deuda), necesariamente debe concluirse que el encausado se apropió indebidamente de las prendas, debiendo restituir ahora su valor.

También cuestiona la exclusión de los 3.012,05 euros imputables a las prendas suministradas a D. Cesar, cantidad incluida en el reconocimiento de deuda que obra a los folios 17 y 18 de autos. El tribunal sentenciador excluye esta cantidad argumentando que " Cesar no ha comparecido al acto del juicio para ratificar el hecho reseñado en su declaración de la fase de instrucción, en la que manifestó que no hizo entrega al acusado de dinero en ninguna ocasión." (FJ 3º de la Sentencia).

Por último, también se excluyen de la indemnización en la sentencia 8.919,39 euros procedentes de aquellas cantidades que le fueron entregadas por adelantado al Sr. Fernando, en concepto de comisión, y que, fruto del resultado de la actividad en ese periodo, tenía obligación de devolver a Six Valves. Cantidad incluida en el reconocimiento de deuda que obra a los folios 17 y 18 de autos.

El tribunal sentenciador excluye esta cantidad alegando que tampoco pueden formar parte del objeto de este procedimiento la suma que por adelantos de las comisiones se recoge en el documento de los folios 17 y 18 porque en la percepción de las mismas no se da ninguna de las acciones típicas del delito, ya que no existía obligación de restituir y tampoco ha dado al dinero así recibido un destino distinto al que correspondía, sin perjuicio del derecho de Six Valves S.L. de compensar tales adelantos.

Para la parte recurrente la decisión del Juzgador ha sido arbitraria y contradictoria con el contenido del referido documento, ya que estos 8.919,39 euros deben incluirse en la cuantificación de la responsabilidad civil a la que debe responder el penado.

Por último, señala la querellante que el Tribunal sentenciador también ha excluido de la responsabilidad civil solicitada por la parte algunas cantidades que se recogen como indebidamente apropiadas en los hechos probados, donde se reconoce "que entre agosto de 2006 y febrero de 2007 el acusado percibió de Peña Negra Textil S.L. la suma de 10.949,67 euros; de Justiniano la suma de 469,10 €; de Hernández Rollan S.C. la de 4.053,70 €; de "By Company Los Tejanos S.L.", 12.281,51 €; y de DIRECCION000 C.B. 1.846,50 €, cantidades que debía entregar a Six Valves y que el acusado hizo propias."

Sin embargo, la cantidad que DIRECCION000 CB entregó al Sr. Fernando, extremo que el Tribunal sentenciador reconoce como hecho probado, ha sido excluida de la responsabilidad civil a la que debe hacer frente el condenado. Pudiera tratarse de un error del Tribunal sentenciador a la hora de calcular el importe de la responsabilidad civil, si bien, debe rectificarse pues lo cierto es que, actualmente, el fallo de la sentencia incurre en una flagrante contradicción con los hechos probados.

Por todo ello, la parte considera que el presente motivo debe ser de íntegramente estimado, elevándose el importe de la responsabilidad civil a la que el penado debe responder a la suma de 43.622,43 euros, más intereses.

2. Sobre la interpretación y el alcance del art. 849.2º de la LECrim en orden a la modificación de los hechos declarados probados ya nos hemos pronunciado en el fundamento tercero de esta resolución, donde se explicitó cuáles son los criterios de esta Sala a la hora de aplicar ese cauce procesal.

La parte considera en su escrito de recurso que el documento de reconocimiento de deuda que figura unido en los folios 17 y 18 de la causa, una vez que se declara que es auténtico y que el acusado lo ha firmado, ya evidencia de por sí la veracidad de su contenido. Sin embargo, ello no es así en los supuestos en que entra en contradicción con lo acreditado por otras pruebas, circunstancia que precisamente se ha dado en el presente caso, pues el Tribunal examina también algunas pruebas testificales y de otra índole, en virtud de lo cual excluye algunas de las cifras que figuran como adeudadas por el acusado en el documento referido. En alguna ocasión porque se contradicen con alguno de los testimonios que figuran en la causa y en otras por cuestiones conceptuales que la Sala aplica al interpretar el documento.

Ello significa, en primer lugar, que no se está ante un documento que de por sí evidencie todo lo que expresa su contenido, y en segundo lugar que las pruebas complementarias posibilitan por tanto su rectificación a efectos probatorios por el Tribunal sentenciador.

Se observa en cambio, tal como alega la parte y se admite también en el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, que en la sentencia recurrida no se sumó la cifra correspondiente a la cantidad que el acusado percibió de DIRECCION000 CB: 1846,50 euros. Tal error omisivo debe ser corregido en la segunda sentencia a dictar por esta Sala, sumando la referida cifra al total de la indemnización.

Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

1. En el motivo quinto denuncia la entidad recurrente, con cita del art. 852 de la LECrim, la vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución, al haberse impedido a esa parte utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, causándose indefensión a Six Valves, S.L.

Alega al respecto la parte recurrente que, como ha ido adelantando durante todo su recurso de casación, en el acto de la vista el Presidente del Tribunal le negó la posibilidad de practicar prueba que estuviera dirigida a reforzar que los hechos denunciados eran constitutivos del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal, en relación con el art. 253 del mismo texto legal (redacción de 2015).

En concreto hizo saber a la acusación particular que no admitiría preguntas relacionadas con la especial confianza existente entre víctima y defraudador, lo que dificultó la acreditación de que los hechos denunciados eran constitutivos del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal en relación con el art. 253 del mismo texto legal.

Se habría vulnerado, pues, el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, generándose una grave indefensión a la entidad querellante, que no habría tenido la posibilidad de acreditar con toda la rotundidad que hubiera permitido la práctica de la prueba la especial relación de confianza existente entre las partes al momento de producirse los hechos delictivos.

Por todo ello, y después de citar alguna jurisprudencia de esta Sala relacionada con la cuestión suscitada, la parte considera que debe casarse la resolución recurrida y decretarse la nulidad del juicio oral y de la sentencia, acordándose la práctica de las preguntas como mínimo del interrogatorio de las partes y de las testificales de D. Jose Francisco y D. Matías (otro comercial de la empresa con una relación cercana, similar a la del condenado) dirigidas a acreditar la especial relación de confianza existente entre los dirigentes de Six Vales y el Sr. Fernando al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

2. La cuestión probatoria planteada ya ha sido parcialmente tratada en el fundamento cuarto de esta resolución, al examinar el primer motivo del recurso de la entidad ahora recurrente. Allí ya se recogió la doctrina de esta Sala sobre la denegación de las diligencias probatorias y la repercusión que tuvo en el caso enjuiciado.

Entre otras razones se arguyó que para que prosperara un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y también se dijo que en el recurso de casación el control de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión.

En el caso sometido a examen ni la parte recurrente especifica en el recurso qué preguntas concretas se le denegaron ni, consiguientemente, tampoco las razones por las que la denegación le generó indefensión. Igualmente se aprecia la falta de un juicio hipotético en el que la parte acredite las elevadas probabilidades de que el resultado probatorio hubiera sido diferente en el caso de que fueran admitidas las preguntas inadmitidas.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse, siendo estimado parciamente el recurso de casación en los términos especificados en su momento, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de los razonamientos expuestos en el fundamento sexto de la sentencia de casación, procede modificar la sentencia recurrida en el sentido de imponerle al acusado las costas devengadas por la acusación particular en el procedimiento ante la Audiencia.

De otra parte, también procede rectificar la indemnización concedida a la entidad recurrente, SIX VALVES, S.L., en virtud de lo argumentado en el fundamento séptimo de la sentencia de casación, debiendo abonarle el acusado la suma de 29.600,48 euros, en lugar de los 27,753,98 especificados en la sentencia impugnada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Modificar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, de 4 de julio de 2017 , en el sentido de imponerle al acusado, Fernando, las costas devengadas por la acusación particular en el procedimiento ante la Audiencia.

2. )Modificar la referida sentencia de la Audiencia de Toledo en el sentido de que el condenado, Fernando, deberá indemnizar a la entidad recurrente, SIX VALVES, S.L., en la suma de 29.600,48 euros, en lugar de los 27,753,98 especificados en la sentencia impugnada.

3. )Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz