STS 1034/2007, 19 de Diciembre de 2007

Invocando los arts. 852 y 5,4 LOPJ se ha denunciado infracción de precepto constitucional que no se concreta; y luego se explica que la razón de la discrepancia está en que la Audiencia funda su decisión en indicios que serían contradictorios. Así, se dice: la forma de documentar la entrega de dinero sin precisar el porcentaje de la participación demostraría la falta de un acuerdo en este punto; el recibí lo firmó el acusado como gerente de Pesquerías Mape porque era la titular del barco, que luego sería trasmitido a Pescamar Asociates; el propio querellante aceptó el reconocimiento de deuda a nombre de la sociedad Susancar; la transmitente de las participaciones sería Pesquerías Mape y no el acusado; había una razón para que la cesión fuera de una pequeña participación y es que eso contribuiría a interesar al cesionario, jefe de máquinas, en la explotación del barco; el documento en el que se pacta la entrega del dinero carece de definición del objeto, faltando de este modo un elemento esencial del contrato; la vinculación del acusado con Pescamar es intrascendente, pues la transmitente de las participaciones fue Pesquerías Mape.

La forma en que el motivo aparece planteado peca de falta de rigor, ya que no consta expresamente el derecho fundamental que habría sido vulnerado. Aunque por el tenor del planteamiento cabe entender que lo cuestionado es la racionalidad del discurso probatorio de la sala, más concretamente, el proceso inferencial que lleva al tribunal a tener como probados ciertos hechos a partir de algunos datos probatorios.

Sin embargo, esta objeción parece mucho más aplicable al modo de discurrir del recurrente sobre esos elementos de juicio, ciertamente confuso, frente al mucho más transparente y, desde luego, francamente racional de la sala de instancia.

En efecto, ésta parte de la existencia incuestionable de un documento (folio 10), suscrito en Las Palmas el 14 de octubre de 1997 por los dos implicados en la causa, del que resulta: a) que Salvador actuó como gerente de Pesquerías Mape SA; b) que en tal calidad recibió de Julián la cantidad de 10 millones de pesetas; y c) que el objeto era la compra de acciones de Pescamar Associates Inc, en el barco Marcelina . Después toma en consideración la liquidación efectuada por Pesquerías Mape a Julián que, entre otros conceptos, contempla un 5% de participación en el valor de las capturas, como indicativo de que el objeto de aquella aportación y este hecho eran claramente sugestivos de que lo pactado fue una implicación de aquél en la empresa; lo que, también a juicio de la sala, estaría confirmado por el dato de que, de otro modo, habría carecido de interés para aquél proceder como lo hizo, es decir, asumiendo el riesgo de una aportación de capital, ya que en la fecha de la firma del documento tenía trabajo como jefe de máquinas en otra empresa.

Estima el tribunal que la cifra de 10 millones de pesetas como contrapartida de la adquisición de una participación como la que dice el querellante es creíble, dado que el buque había sido comprado unos meses antes por 15 millones de pesetas y precisaba de importantes reparaciones.

Todo esto, se lee en la sentencia, confiere veracidad a las manifestaciones de Julián en lo relativo tanto a la realidad de su aportación como a la finalidad que atribuye a la misma.

Esto sentado, la sala de instancia entiende que Salvador, en el momento de suscribir el documento analizado, no tenía otro propósito que el de obtener la cantidad que consta, para hacerla propia sin entregar a cambio contraprestación alguna, ocultando, por tanto, la verdadera razón de su comportamiento. Y esto lo infiere de la circunstancia harto expresiva de que en el momento de recibir el dinero Pesquerías Mape había dejado de existir, no obstante lo cual, es claro, aquél actuó en nombre de la misma. De que Pescamar Associates Inc, de la que, -como bien dice la Audiencia- "supuestamente el querellante debía ser socio", no aparezca más que incidentalmente en el documento del folio 10. Y de que, en fin, sea luego otra entidad, Susancar, la que figura en el reconocimiento de deuda.

Todo, cuando Salvador, que en el juicio se negó a responder a las preguntas de las acusaciones, había manifestado ante el instructor, asistido de letrado de su confianza, haber comprado Pesqueras Mape SA; operado con ella frente a Julián cuando ya no existía, por haberla dado de baja; creado Pescamar Associates Inc; y ser propietario también de Susancar.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Las objeciones del recurrente que nutren este motivo fuerzan a entender, según se ha dicho, con buen fundamento que la objeción suscitada es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Y, siendo así, se trata de comprobar si la Audiencia se ha atenido o no en su tratamiento del material probatorio al estándar jurisprudencial que se expresa en las citas que acaban de transcribirse.

Pues bien, la respuesta sólo puede ser afirmativa, ya que los elementos de convicción relacionados evidencian que el acusado recibió el dinero; que lo hizo utilizando claramente frente a su contratante el señuelo de hacerle partícipe en una sociedad; que no existe el menor rastro de que el ofrecimiento, que aparece documentado, claramente, como contrapartida de la entrega del dinero, respondiera a un propósito realmente existente; mientras, por el contrario, el tortuoso modo de operar, siempre solo y el mismo acusado, con esa diversidad de sociedades, pone claramente de manifiesto un afán de generar confusión sobre la naturaleza y objeto del contrato, que, en una inferencia elemental, no podía responder más que al propósito de blindarse frente a una imputación como la realmente producida.

Esta conclusión, que es la de la Audiencia, no sólo se corresponde con los datos aportados por la prueba, sino que es la única racional que puede extraerse de los mismos, y la única que realmente explica y permite entender un modo de operar tan sinuoso y oscuro, cuando, de haber sido cierto el propósito que ahora se dice animaba al impugnante, hubiera sido de lo más fácil dotarlo de una expresión documental sencilla y directa.

Por tanto, el motivo debe ser rechazado.

Bajo el ordinal segundo del escrito se reitera la invocación del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ y la afirmación de que concurre la infracción de un precepto constitucional, que tampoco se menciona, para argumentar a continuación acerca de la inexistencia de engaño. Con este fin se da por reproducido el contenido del motivo precedente; se dice que el querellante fue contratado como jefe de máquinas y recibió lo pactado en función de este concepto; se objeta que de haber existido un pacto real de transmisión de participaciones no hay razón para que no se hubiera concretado este extremo; se sostiene que el que recurre cumplió todas sus obligaciones para con el querellante; y, en fin, que hay datos en la causa sugestivos de que el valor del buque era muy superior al pretendido por este último.

Como entiende el Fiscal, este motivo es, en realidad, una duplicación del anterior, cuyo contenido se reitera. Por tanto, basta con remitirse a lo que acaba de exponerse al respecto, no sin dejar de señalar que el planteamiento está aquejado del mismo defecto de técnica ya puesto de relieve. E insistir en que, según acaba de explicarse, el modo de operar del acusado, que denota indudable familiaridad con el mundo empresarial y el instrumento societario, sólo pudo tener la finalidad que se le atribuye en la hipótesis acusatoria: esto es, prevenirse frente a una posible imputación como la que ha dado lugar a esta causa.

Es por lo que este motivo debe ser igualmente desestimado.

Con cita de los mismos preceptos y la afirmación de que lo producido es la vulneración de un derecho fundamental, que tampoco en este caso se concreta, lo objetado es la indebida aplicación del art. 248 y 250,6 Cpenal. Porque -se dice- no hay constancia de que el perjudicado hubiera quedado en mala situación económica, siendo ésta una de las exigencias del segundo precepto, que no se satisface con el solo dato del importe de la cantidad que la sala dice defraudada.

El tema suscitado en este motivo ha sido ya planteado en muy diversas ocasiones y resuelto de manera sustancialmente uniforme por esta sala, en el sentido de que el precepto que se dice infringido cifra la cualificación de la conducta en que ésta aparezca connotada por una "especial gravedad", lo que tendría que determinarse en razón de los criterios que el mismo ofrece y con los que el tribunal debe operar razonadamente. Pues bien, cuando la cantidad en sí misma tiene una determinada importancia (es superior a 6 millones de las antiguas pesetas o 36.000.000 euros) este solo dato conferirá a la acción esa singularidad agravatoria. Ahora bien, de no alcanzarse ese umbral cuantitativo deberían entrar en juego, en caso de que concurran, los otros indicadores legales recogidos en el mismo precepto. En el presente supuesto la cantidad es claramente superior a la tomada como referencia en la jurisprudencia que se cita, y por eso el modo de operar de la sala de instancia debe entenderse correcto. (SSTS 414/2006, 17 de abril; 267/2006, 10 de marzo y 142/2003 de 5 de febrero).

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, porque, se dice, la sala de instancia habría operado sin el necesario rigor lógico en el tratamiento de los indicios en los que funda la existencia del engaño.

El motivo invocado está previsto únicamente para servir de cauce a objeciones relativas a la subsunción de los hechos en un precepto del Código Penal. Se trata, por tanto, de partir de los que se declaran probados, para valorar la pertinencia de su calificación como delictivos.

Pues bien, no obstante la obviedad de esta constatación, un tópico legal y jurisprudencial bien conocido, el recurrente reitera en el desarrollo del motivo el planteamiento de los dos primeros, y lo hace no discutiendo directamente el tratamiento jurídico de lo que la sala considera probado, sino el modo de llegar a esta evidencia probatoria. Esto solo basta para la desestimación, incluso la inadmisión del motivo, que propugna el Fiscal, pues el tribunal concluye -con el mejor fundamento, como se ha visto- que Salvador puso en práctica toda una estrategia dirigida a persuadir a Julián de que obraba animado por un propósito, ciertamente inexistente, de incorporarle como socio a la entidad propietaria del buque; cuando no le movía otro interés que el de hacerse con su dinero sin contrapartida alguna.

Esto aparece clarísimamente expresado como hecho probado, y, por tanto, la conclusión acerca de la concurrencia del engaño propio del delito de estafa (art. 248 Cpenal) es francamente indiscutible.

En efecto, la ley requiere "un engaño bastante para producir error en otro", y con ello exige que se pondere la suficiencia para tal fin de esa de la simulación de verdad, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post, sino ex ante; y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad, escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta que, habiendo podido él mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho.

En este caso resulta que el acusado era persona que, como se ha dicho, a diferencia de Julián

, se movía con soltura en el mundo empresarial, y estaba habituada a operar con sociedades. Además, aparecía como titular (de la entidad propietaria) de un barco, y en tal concepto ofreció a aquél, una creíble participación en la misma a cambio de la entrega de una importante cantidad de dinero, y así lo hizo contar en un documento, en el que este dato -"compra de acciones de la sociedad Pescamar Associates Inc"- figura como contraprestación. La Audiencia, valorando con rigor la abrumadora serie de datos del contexto que ya han sido analizados, llegó a la conclusión de la inexistencia de un verdadero propósito de contratar en esos términos. Y también a la de que tal manera de proceder constituyó un engaño hábil a los efectos del delito de estafa.

Pues bien, no cabe duda de que la puesta en escena que se ha ilustrado fue suficientemente sugestiva, pues el condenado aparecía dotado de aptitud para contratar como lo hizo, y dotó al negocio de una expresión documental que es la habitual en un alto porcentaje de las relaciones de esa índole, que llegan a buen fin. Por tanto, la valoración de tales vicisitudes contenida en la sentencia, aparte de contar con sólido fundamento probatorio, es jurídicamente irreprochable, y el motivo es, pues, inatendible.

Invocando el art. 849,1º Lecrim se afirma que no existe prueba alguna de la existencia de engaño.

De nuevo hay que denunciar lo incorrecto del planteamiento, francamente autocontradictorio, pues se invoca un motivo de infracción de ley para suscitar la cuestión del supuesto vacío probatorio en relación con un aspecto central de la imputación. Es algo que basta para rechazar el motivo. En lo que abunda además la evidencia de que la sala de instancia contó con un elocuente acervo de datos incriminatorios, que han sido rigurosamente tratados en la sentencia. Por tanto, este motivo tiene que ser igualmente desestimado.

La objeción es también de infracción de ley, en este caso, de los arts. 123 y 124 Cpenal, por la imposición de las costas al acusado.

Para que el motivo aparezca dotado de algún sentido en el planteamiento, habrá que suponer que el recurrente parte de la hipótesis de estimación sustancial de su recurso con el resultado de una sentencia absolutoria en esta instancia.

Ya se ha visto que ésta es una pretensión carente de todo fundamento, y, por tanto, la condena en costas se sigue necesariamente de la aplicación de esos dos mismos preceptos. Y el motivo no puede acogerse.

Recurso de Julián

Lo alegado, al amparo del art. 949,1º Lecrim, es infracción de los arts. 109 y 110 Cpenal, porque la Audiencia ha fijado como fecha de inicio del devengo de los intereses de la cantidad defraudada la de la sentencia de primera instancia, y no la de la comisión del delito, o, subsidiariamente, la de la interposición de la querella. Con el paradójico efecto, dice, de que la existencia de dilaciones indebidas, que ha resultado beneficiosa para el acusado en el plano de la penalidad, le beneficie también en el terreno económico, con el consiguiente perjuicio de la víctima de la estafa. Se argumenta, además, que ya que el acusado suscribió un reconocimiento de deuda en el que se comprometía a pagar en concepto de intereses una determinada cantidad, ésta tendría que ser la base de cálculo para determinar el total de lo debido por ese concepto.

En cuanto a esto último, tiene razón el Fiscal al señalar que no puede darse tal alcance a ese extremo del reconocimiento de deuda, porque ese documento no es sino el último tramo del proceder defraudatorio del acusado. Dice también que el motivo tendría que ser desestimado, ya que en los hechos probados no hay constancia del monto del perjuicio debido al lucro cesante. Pero en esto, en cambio, no es posible seguirle, porque en los hechos probados sí consta el total de lo defraudado y el monto de los gastos bancarios generados por la devolución de los pagarés.

Por tanto, si los intereses convenidos en aquel acuerdo no pueden tomarse en consideración, por lo dicho; no cabe decir lo mismo de los legales devengados por el importe de esas dos cantidades, que constituyen un quantum clara y perfectamente determinado y asociado, directamente en un caso, indirecta pero precisamente en el segundo, como efecto, a la defraudación.

El art. 109 Cpenal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación ex lege de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. Tiene que hacerse dentro del marco "de las leyes" y, como quiera que en lo relativo al lucro cesante el instrumento brindado por éstas es el del art. 576,1 de la Ley de E . Civil, a él hay que acudir, aplicando, por tanto, ese "interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos" a las cantidades de referencia, o sea, la originariamente defraudada y la representada por los gastos bancarios. En uno y otro caso, a partir del momento en que cada una de esas cantidades salió del patrimonio del perjudicado.

Así, en este sentido, debe estimarse el motivo.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de ley, en concreto, del art. 123 Cpenal, por la no inclusión de las costas de la acusación particular en la condena, que la sala fundó en el argumento de que no había sido solicitada expresamente.

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por ley el automatismo en la imposición, pues si el art. 123 Cpenal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado; el art.124 Cpenal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse.

Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores (art. 241,3º Lecrim) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ).

Esta sala, en pleno no jurisdiccional de 3 de mayo de 1994 acordó que los preceptos que acaba de citarse deben ser interpretados en el sentido de que en materia de costas de la acusación particular impera, con carácter general, el criterio del vencimiento, salvo que exista motivo para apreciar la existencia de temeridad en la actuación de esa parte (por todas, SSTS 2006/2006, 25 de enero y 518/2004, de 20 de abril ).

Por tanto, debe estimarse el motivo.

Como explica el recurrente, el motivo suscitado bajo este ordinal se plantea para el solo caso de que se considere necesario para la estimación del primer motivo. Pues bien, como se desprende del tratamiento de éste, es claro que no ha concurrido esa necesidad, y, así, esta impugnación carece de interés.

III.

FALLO

Estimamos los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular Julián contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 5 de febrero de 2007 dictada en la causa seguida por delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Salvador contra la misma resolución y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

En la causa número 54/2006, dimanante del rollo 54/2006 del Juzgado de instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito de estafa a instancia del Ministerio Fiscal y de Julián contra Salvador

, la Audiencia Provincial de esa ciudad dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2007 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.