STS 203/2009, 11 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Roque, instruyó Sumario nº 2/05 contra Rodolfo, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que con fecha veintiséis de mayo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Que, en 12 de febrero de 2005, sobre las 20,15 horas, Fátima, nacida el 23 de septiembre de 1.987 -a la sazón, tenía 17 años de edad-, residente en San Roque, fecha en que se celebraban los carnavales, quedó con un amigo, Jose Ángel, en verse en la Urbanización "La Ermita", de dicha localidad, zona ésta por la que, solían transitar escasas personas; Fátima acudió al lugar junto con una amiga.- Que, en un momento determinado, la amiga de Fátima, dijo a ésta que iba al servicio, quedando Fátima sóla.- Que, en tal situación, pasó por el lugar el procesado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, lo hacía por la acera de enfrente a la que se hallaba Fátima, y al percatarse de que ésta se hallaba sola en ese instante, cruzó a donde se encontraba la menor, diciéndole hola, respondiendo Fátima al saludo; que, al no gustarle la actitud del procesado, trató de marcharse del lugar, momento en que, Rodolfo, cogiéndola por un brazo, la arrastró hasta la parte trasera del lugar donde se hallaba, para evitar el poder ser visto por persona alguna.- Que, una vez en dicho lugar, la tumbó en el suelo, succionando la cara y cuello de Fátima, al tiempo que ésta ofrecía resistencia para que no continuase el procesado. Que, como quiera que Fátima se resistía, el acusado la cogió del cuello, apretándole fuertemente, tirándole del pelo, al tiempo que le decía "te tengo que follar, o te mato", llegando Fátima a temer incluso por su vida.- Que, seguidamente, Rodolfo con la oposición que mantenía Fátima, bajó a la fuerza la cremallera de la chaqueta que llevaba aquélla, tocándole por su cuerpo, y succionándole la zona mamaria izquierda, al tiempo que llegó a bajar el pantalón y las bragas de la menor, echándose encima de la misma, tocándole por el exterior sus partes íntimas, zona púbica, y diciendo a ésta "aquí es donde te voy a follar".- Que, cuando el procesado, se hallaba en disposición de penetrar su pene en la vagina de Fátima, momento en que ésta dio una fuerte patada en los testículos al procesado, pudiendo escapar del lugar, sin lograr penetración el procesado, quien al ver cómo ésta se alejaba, volvía a repetirle "te tengo que follar, mañana o pasado".- Que, como consecuencia de estos hechos, la perjudicada Fátima sufre y le permanece como secuela en la actualidad un trastorno depresivo reactivo, derivado de la agresión sexual sufrida por parte del procesado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Rodolfo, como autor de un delito intentado de abusos sexuales del artículo 179 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo de normas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal simple analógica de dilaciones indebidas, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Asimismo, la prohibición de acercarse el procesado a la víctima, Fátima, o de comunicar con ella o con cualquiera de sus familiares, por cualquier medio, a menos de 500 metros, por tiempo de SIETE AÑOS, a contar desde el comienzo del cumplimiento efectivo de la pena de prisión.- El condenado indemnizará a la perjudicada Fátima, en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS, por daños y secuelas producidos en la misma, a consecuencia de la agresión sufrida.- Que, asimismo, condenamos al acusado como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS MULTA, a razón de una cuota diaria de diez euros, debiendo sufrir responsabilidad subsidiaria en caso de impago.- Se condena al procesado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Se ratifica la situación de prisión en la que se halla el procesado por la presente causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. SEGUNDO.- Vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, la tutela judicial, la defensa y a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la Ley Fundamental, apartados 1 y 2. TERCERO.- Vulneración por la sentencia del derecho de defensa del artículo 24.1 con relación al 120.3, ambos de la Constitución Española. CUARTO.- Vulneración del artículo 25 de la Constitución Española, apartados 1 y 2. QUINTO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal. SEXTO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida falta de apreciación de la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante. SÉPTIMO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación del artículo 66 C.P., respecto a la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas. OCTAVO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal. NOVENO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en la fijación final de la pena. DÉCIMO.- Con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba deducible de documentos obrantes en la causa (artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de enero de 2009.

Bajo la rúbrica general de infracción de precepto constitucional formaliza el recurrente cuatro motivos de casación que podemos agrupar en dos, el primero y segundo por referirse a la presunción de inocencia, y el tercero y cuarto que denuncian falta de motivación tanto de la responsabilidad civil como de la pena, esta última en relación con la desproporción entre el hecho cometido y la sanción impuesta.

Por lo que hace a la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 C.E. alega el recurrente que la Audiencia se ha limitado a narrar la prueba practicada sin valorarla ni determinar "si es de cargo o de descargo", basándose únicamente en "la declaración subjetiva de la víctima". Igualmente aduce que se ha valorado indebidamente como prueba de cargo el silencio del procesado que se negó a contestar a las preguntas del Fiscal y de la acusación particular.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E.), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C.E.) (S.T.S. 114/04). También hemos señalado que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación en los términos ya señalados. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Hemos señalado (S.S.T.S. 2272/01 o 1031/04) que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe concluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio (S.T.S. 502 o 680/05 ).

En el presente caso, lo que denomina el recurrente mera narración de la prueba practicada se integra en el fundamento jurídico segundo donde la Audiencia se refiere a "las pruebas practicadas o reproducidas en el Plenario". Sin embargo, no se limita a relacionarlas sino que expone su contenido desde la perspectiva de su aptitud incriminatoria, comprendiendo la declaración del procesado, la de la víctima, la testifical desarrollada en el acto del juicio oral y las periciales emitidas por médicos y psicólogos, de forma que es posible interrelacionar todas ellas, fijando los elementos corroboradores de la declaración de la perjudicada, para llegar a una conclusión lógica. Pero hay más. En el fundamento jurídico siguiente vuelve a insistir en el análisis y valoración de lo declarado por la víctima del delito, que considera la prueba básica, pasándolo por el tamiz de las pautas a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. También se ocupa de poner en evidencia la falta de verosimilitud de lo declarado por el acusado, razonando la falta de credibilidad de su versión de los hechos. No debemos olvidar que según la misma el hoy recurrente admite el encuentro con la menor pero manifestando que fue ésta la que le propuso realizar el acto sexual. Pues bien, del resultado de las demás pruebas practicadas la Audiencia con toda lógica deduce la falta de verosimilitud de esta versión.

Por lo que hace a la denuncia de haberse valorado como prueba de cargo el silencio del procesado, que enlaza con el derecho a no declarar contra si mismo, tutela judicial, defensa y proceso con todas las garantías (artículo 24.1 y 2 C.E.), efectivamente el Tribunal de instancia con cita expresa de la jurisprudencia de esta Sala, se refiere a "la valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado". Por lo tanto, aún prescindiendo de cualquier valoración sobre dicho silencio, el resultado probatorio permanecería invariable. Por otra parte, la Audiencia no ha hecho otra cosa que recoger en este apartado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es claro por ser incompatible con el derecho a no declarar contra si mismo que la condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, pero cuestión distinta es que excepcionalmente pueda tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios (en este sentido la reciente S.T.S. 945/08, con cita de nuestros precedentes, S.S.T.C. y S.S.T.D.H, casos Murray y Landrove).

Ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero, en su primera parte, reproduce argumentos a los que ya hemos respondido en relación con la prueba y el mayor crédito dado a la versión acusatoria, para después impugnar la indemnización concedida a la víctima y la pena impuesta por encima del mínimo legalmente posible. En relación con la indemnización, la queja se refiere a que la Audiencia debería haber detallado más los criterios tenidos en cuenta para fijar su cuantía y porqué ésta (40.000 euros) y no otra. El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización de 30.900 euros por las lesiones causadas y secuelas producidas y la acusación particular elevó dicha suma a 61.800 euros. La Audiencia, en el "factum", concluye que como consecuencia de estos hechos la perjudicada "sufre y le permanece como secuela en la actualidad un trastorno depresivo reactivo, derivado de la agresión sexual sufrida por parte del procesado", y en el fundamento de derecho sexto se ocupa de justificar la cantidad de 40.000 euros, teniendo en cuenta "la entidad y gravedad de los hechos, pluriofensivos, afectante no sólo a la integridad física sino a la indemnidad <> de la menor, y, por ello, sobre parcelas de su intimidad más profunda, secuelas que quedan a la misma, y que pueden seguir afectando el trastorno que sufre". Dentro de los márgenes de los principios de rogación y dispositivo el Tribunal valora la indemnización conforme a su prudente criterio, lo que no significa arbitrariedad, sino partir de unas bases lógicas y razonables, que es lo que se puede impugnar en casación. Pues bien, la sentencia no omite una motivación suficiente, teniendo en cuenta no sólo la secuela que persiste o persistía en el momento de dictarse aquélla, sino también el daño moral padecido por una agresión sexual como la descrita en el "factum", y siendo ello así podrá ser considerada en relación con otros casos más o menos excesiva, pero desde luego el Tribunal de Casación debe respetarla por estar dentro de los márgenes solicitados por la acusación y asentarse sobre un criterio razonable. En cuanto a la pena, también se aduce que no se razona suficientemente porqué se le ha impuesto cuatro años y no tres. En el fundamento jurídico quinto el Tribunal se ocupa de esta cuestión. Es cierto que se refiere genéricamente al delito cometido y a las circunstancias personales del culpable, bajando un grado la pena y considerando la concurrencia de una circunstancia atenuante, lo que da como resultado un margen punitivo que va desde los tres años a los cuatro años y seis meses de prisión, fijándose ésta en cuatro años. No hay vulneración de los preceptos aplicables y en cuanto a la motivación la Audiencia necesariamente se remite a las circunstancias descritas en los hechos probados, que son suficientes para justificar la pena establecida después de una lectura atenta de los mismos.

El cuarto motivo insiste en cuestiones ya tratadas relativas a la pena y a las exigencias del principio de proporcionalidad entre el hecho cometido y las sanción. La proporcionalidad se dirige en principio al legislador y si de lo que se trata es de la proporcionalidad concreta entre el hecho enjuiciado y la individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal, nos remitimos a lo dicho más arriba. Debemos insistir en que la descripción incorporada a los hechos probados revela una conducta que justifica la pena de cuatro años, un año más del mínimo legalmente posible. El acusado, al percatarse de que la menor se encontraba sola, cruzó la calle y se dirigió a la misma, que desconfió de él tratando de marcharse del lugar, ejerciendo desde ese momento violencia sobre ella, arrastrándola a la parte trasera del lugar para evitar ser visto, donde la tumbó en el suelo y comenzó a tocarla, cogiéndola del cuello, apretándola fuertemente y tirándole del pelo, al tiempo que le decía "te tengo que follar o te mato", siguiendo en esta actitud hasta que hallándose en disposición de penetrarla la joven le dió una fuerte patada en los testículos, lo que posibilitó su huida, volviendo a insistir el acusado en que "la tenía que follar mañana o pasado". Este cuadro resumido de los hechos justifica la imposición de la pena impuesta.

También estos motivos deben ser desestimados.

La segunda parte del escrito de formalización se integra por seis motivos, los cinco primeros encauzados por la vía del artículo 849.1 LECrim., y el último por la del número 2.

El primero de ellos denuncia la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 C.P., para sostener que los hechos debieron subsumirse en el primero de los artículos citados y no en el delito de violación. Sin embargo, debiendo estarse ex artículo 884.3 LECrim., cuando se trata de un motivo por pura infracción de ley, al hecho probado, no es posible aceptar el error en la subsunción que se denuncia en la medida que aquél describe literalmente "que, cuando el procesado se hallaba en disposición de penetrar su pene en la vagina de Fátima, momento en que ésta dió una fuerte patada en los testículos al procesado....", después de consignar la frase que dirigió a la víctima, tras tocar por el exterior sus partes íntimas, "aquí es donde te voy a follar", lo que significa que no puede dudarse sobre la intención del procesado, luego está bien aplicado el artículo 179 C.P. en grado de tentativa.

El motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar, invoca la atenuante del artículo 21.3 C.P., arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante, para denunciar su inaplicación indebida. El recurrente admite que este supuesto de imputabilidad disminuida no fue alegado ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral. No obstante sostiene que de la redacción de los hechos "se deduce una actitud espontánea y ofuscada de naturaleza puramente sexual y sin la concurrencia previa de situaciones que la expliquen". El argumento no se puede admitir. Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala admite que en el recurso de casación puede reconocerse una circunstancia atenuante cuando su sustrato fáctico figure en los hechos aunque no haya sido alegada por el acusado. Pero este no es el caso. Con independencia de no reflejarse situación alguna de disminución de la imputabilidad, tampoco sería admisible la causa esgrimida por ser contraria a cualquier norma de cultura o comportamiento aceptable. Igualmente, desde otra perspectiva, hemos señalado que la atenuante de que se trata es incompatible con situaciones en las que el acaloramiento y la perturbación anímica son consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva (S.T.S. 641/05 ).

El motivo también se desestima.

En tercer lugar, se invoca la indebida aplicación del artículo 66 C.P. en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada como simple y no como muy cualificada, por lo que en rigor el precepto sustantivo invocado debió ser el 21.6 C.P.. Se queja de que "la instrucción se ha prolongado más de tres años, a veces con paralizaciones del todo inexplicables, como la referida en la propia sentencia". La Audiencia ha apreciado la atenuante ordinaria tras reconocer la existencia de "un plazo irrazonable para la calificación por parte del Ministerio Fiscal, quien tuvo la causa para calificar...... por espacio de casi ocho meses", argumentando la Sala que el asunto carecía de gran complejidad y la intervención de la defensa ha sido correcta. Pues bien, partiendo de este dato, la solución de la Audiencia al calificar la atenuante como simple u ordinaria también lo es. La apreciación como muy cualificada de una atenuante debe estimarse solo en aquellos casos en que concurra una mayor intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en este sentido, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados (S.S.T.S. 1446/01 o 1434/04). En el presente caso, el tiempo global desde que tienen lugar los hechos en febrero de 2005 hasta la sentencia de primera instancia, mayo de 2008, justifica la atenuante simple por la dilación indebida apuntada en la demora de la calificación, pero no alcanza el carácter extraordinario exigible para transformarla en muy cualificada.

Este motivo también debe ser desestimado.

El siguiente se refiere a la indebida aplicación de los artículos 123 y 124, ambos C.P., en materia de costas de la acusación particular, afirmando que su actuación no ha sido relevante para el resultado final. Tampoco tiene razón el recurrente. Y no sólo porque sí ha sido relevante para la responsabilidad civil, sino porque la exclusión de las costas es una posibilidad excepcional que sólo debe operar cuando las pretensiones de la parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos, exigiendo la Jurisprudencia de esta Sala que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular, que es lo que sucede en este caso (S.S.T.S., entre las más recientes, 223 0 375/08 ).

También debemos declarar la inviabilidad de este motivo.

En el ordinal quinto de esta segunda parte del recurso se acusa la indebida aplicación del artículo 66 C.P. en la fijación de la pena. Este motivo es equivalente al cuarto de la primera parte del recurso, del que nos hemos ocupado en el fundamento de derecho segundo, reproduciendo aquí lo ya señalado, por lo que este motivo debe correr la misma suerte que el precedente.

El último motivo invoca ex artículo 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba. El motivo parece designar como documento casacional los partes médicos de asistencia obrantes a los folios 16 a 18, donde se describe "contusión y hematoma en área mamaria izquierda", luego, razona el recurrente, estas lesiones no son compatibles con la versión de los hechos donde se describe que la víctima fue arrastrada, tirada fuertemente del pelo, apretada del cuello, todo ello en el suelo y con forzamiento, tratándose además de una zona agreste y por ello "debió dejar marcas corporales notablemente visibles derivadas de la aplicación fuerte de manos y boca y el roce incontrolado del suelo". Esta aparente contradicción ha tenido respuesta en la sentencia y la médico forense fue interrogada sobre estos extremos, manifestando que "al llevar ropa de abrigo, el cogerla por la mano fuertemente su agresor no deja huella, al amortiguar la ropa el posible daño que pudiera hacerle en el brazo; y si la mano del violador es superior al grosor del brazo, tampoco deja huella" (sic), de forma que existe una explicación razonable a lo denunciado en este motivo, que la Audiencia hace suya.

Por todo ello, el motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.