STS 1031/2004, 21 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Durango, instruyó Sumario nº 1/00 contra Luis María, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha catorce de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que, Luis María, nacido el 29 de junio de 1972, con D.N.I. 26.224.563, sin antecedentes penales, sobre las 20,00 horas del día 11 de enero de 1999, encontrándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001NUM002 de la localidad vizcaína de Berriz, en compañía de María Antonieta, con la que se encontraba legalmente casado en aquella fecha, cogió un cuchillo de cocina y poniéndoselo a ésta en el cuello, le condujo al dormitorio y pese a su negativa tras quitarle la ropa y mientras la sujetaba contra la cama por la muñeca, procedió a penetrarla por vía vaginal"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis María, como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a residir o acudir al lugar de residencia de María Antonieta por un plazo de 5 años, a contar desde el momento que accede a disfrutar de permisos penitenciarios, indemnizando a ésta por el daño moral causado con la cantidad de 6000 euros, así como al abono de las costas procesales devengadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 178, 179 relativos a la agresión sexual y 21.6 en relación con 21.2 y 23 circunstancias que agravan la responsabilidad penal en relación con circunstancia mixta de parentesco del Código Penal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, puesto que, dicho sea con respeto, brillan por su ausencia en la propia sentencia, tanto en la premisa de hechos probados como en los propios fundamentos jurídicos de aquélla, muchísimas circunstancias fácticas que resultan absolutamente imprescindibles para conocer adecuadamente como se desarrollaron los hechos. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso segundo, del artículo 851 LECrim., por contradicciones en los hechos probados. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, inciso tercero, del artículo 851 LECrim., por haberse consignado como hechos probados conceptos jurídicos y expresiones los cuales implican la predeterminación del fallo, por el evidente valor causal que dicha expresión tiene respecto del fallo, y por cuanto que, de ser suprimido tal concepto jurídico, se dejaría el hecho histórico sin base alguna.

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 15 de septiembre de 2004.

Los motivos formalizados por quebrantamiento de forma, tercero, cuarto y quinto, que se amparan en el artículo 851.1 LECrim., deben ser examinados con prioridad por razones de sistemática procesal (artículos 901 bis a) y bis b) LECrim.). Los tres motivos, que se corresponden con los tres incisos que integran el precepto referido, deben ser desestimados en la medida que desvirtúan el entendimiento correcto del mismo e inciden directamente en una cuestión ajena a los mismos como es la discrepancia con la valoración de la prueba en los dos primeros o acotar en el tercero una expresión que se pretende predeterminadora del fallo cuando la misma no está consignada en los hechos probados.

Efectivamente, arguye el recurrente que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados en la medida que se omiten "muchísimas circunstancias fácticas que resultan absolutamente imprescindibles para conocer adecuadamente como se desarrollaron los hechos", para a continuación razonar sobre la existencia de la abundante prueba existente "de la cual no se hace eco la sentencia dictada por el Tribunal a quo" (lo cual no se compagina con los extensos fundamentos de derecho de la sentencia que se ocupan precisamente de la motivación de los hechos). A continuación pone de relieve lo que a su juicio constituyen contradicciones en las declaraciones de los testigos y los peritos, lo que debió determinar "la incredulidad subjetiva de la versión de la víctima". Pero no es este el alcance del defecto formal denunciado, que pasa necesariamente por la incomprensión, ambigüedad o parcialidad gramatical del "factum", no siendo posible su integración, de forma que la calificación jurídica de los hechos se vea imposibilitada por dicha redacción irregular, no siendo éste el caso, pues, aún admitiendo la parquedad del hecho probado, no adolece de vicio alguno que lo haga incomprensible o impida su calificación jurídica, al menos en relación con el hecho típico esencial. De la misma forma, las contradicciones que se denuncian en el motivo cuarto tampoco tienen rango gramatical o semántico sino que son consecuencia de la distinta valoración que de las pruebas hace el recurrente contraponiéndola a la del Tribunal de instancia. Por último, la denuncia de predeterminación del fallo la hace depender de la expresión "no se contradice a juicio de este Tribunal con lo declarado por el testigo", ajena desde luego a la redacción del "factum" y por ello en todo caso inane para fundamentar el vicio formal.

El primer motivo de casación bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa al derecho del acusado a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la prueba de cargo "carece de virtualidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia ....... al basarse la sentencia ....... sólo y exclusivamente, en el espurio y ambiguo testimonio de la víctima, vago y contradictorio", para aducir a continuación los motivos en los que a su juicio se basa dicho reproche y la ausencia de las necesarias corroboraciones periféricas. Tras invocar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de inocencia y la doctrina sobre las cautelas que debe adoptar el Tribunal de instancia cuando la prueba de cargo es únicamente la declaración de la víctima, analiza con detalle el contenido de las declaraciones de esta última, del acusado y los testigos, a lo largo del procedimiento, así como los informes psicológicos y psiquiátricos, exponiendo su particular valoración sobre el acervo probatorio para concluir invocando el principio "in dubio pro reo" habida cuenta que existe una "duda razonable" acerca de la credibilidad y fiabilidad del testimonio prestado por la denunciante.

Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia. Es cierto que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim.. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, verdaderas directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Señala, por todas, la S.T.S. de 17/5/01, que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe confluir en el análisis valorativo de la Sala (también S.T.S. 2272/01), pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio. En relación especialmente con la credibilidad, cuestión suscitada ampliamente por el recurrente y referida a hechos concretos conectados con la adjudicación de la vivienda familiar, debemos señalar que los motivos espurios o el antagonismo capaz de restar credibilidad a la declaración de la víctima debe estar relacionado con hechos anteriores al supuesto delictivo, de forma que la versión de la víctima sea consecuencia de haber urdido la trama delictiva, o en todo caso agravar la imputación al acusado, y suficientes para que el Tribunal pueda plantearse una duda razonable sobre la veracidad de la declaración.

La Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, admite que en el presente caso "se contraponen dos versiones contradictorias y mutuamente excluyentes" y que "la decisión que debe realizar por tanto el Tribunal se asienta en un exiguo caudal probatorio", y tras ocuparse de las pruebas practicadas, dando respuesta a las alegaciones de la defensa, concluye que "no aprecia ningún elemento serio que prive de credibilidad a la declaración firme y sin contradicciones de la víctima considerándola totalmente veraz, frente a las inexactitudes y falta de concreción en sus respuestas del acusado haciendo constante referencia a la infidelidad de su esposa y una posible venganza de ésta por no haber permitido el acusado que se quedara con la vivienda conyugal, circunstancias que a juicio de este Tribunal nada han tenido que ver con los hechos enjuiciados", lo que impide suscitar la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Efectivamente, la Sala provincial entiende que no existe un móvil espurio como consecuencia de la venta de la vivienda, habiendo dado la denunciante su consentimiento para la misma a un tercero, sin olvidar que la separación del matrimonio fué de mutuo acuerdo. Igualmente considera acreditado por la declaración de una testigo, amiga íntima de la víctima, que fruto de la agresión tuvo moratones en el antebrazo derecho, dando plena credibilidad a dicha declaración (hecho corroborador objetivo). También razona, sin forzar las reglas lógicas y de experiencia, acerca de otro hecho objetivo opuesto por la defensa, cual es la tardanza en abandonar el domicilio familiar, cuatro días después que sucedieron los hechos, y en denunciar la agresión, dos meses. A este respecto argumenta la Audiencia sobre la convicción que le merece lo declarado por la víctima, no querer que nadie supiera lo que le había pasado y la insistencia de su amiga y la asistente social a la que acudió acompañada por aquélla para pedir consejo, lo que refuerza, por otra parte, la credibilidad de su versión. Se aducen contradicciones en las declaraciones prestadas durante la instrucción y el acto del juicio oral. Sin embargo, además de no tratarse propiamente de contradicciones, la credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. Así, sucesivamente, da respuesta razonable a las demás objeciones. En fin, el motivo no puede prosperar porque para ello sería necesario que las contradicciones entre los medios probatorios empleados fuesen terminantes y radicales de forma que la conclusión alcanzada fuese absurda, ilógica o arbitraria, como abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, lo que no sucede.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación, ex artículo 849.1 LECrim., acumula incorrectamente tres infracciones de precepto sustantivo, cuales son la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 y 23 y la falta de aplicación del artículo 21.6 en relación con el 21.2, todos ellos C.P..

En relación con la aplicación de los artículos que castigan la agresión sexual debemos señalar que el recurrente no respeta los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.) sino que vuelve a insistir en cuestionar la conclusión de la Audiencia plasmada en el "factum", sobre la base de una nueva valoración de las pruebas. Sin embargo, el "factum" describe suficientemente la sustancia fáctica que da lugar a la calificación acogida, pues el acusado "cogió un cuchillo de cocina y poniéndoselo a ésta en el cuello, le condujo al dormitorio y pese a su negativa tras quitarle la ropa y mientras la sujetaba contra la cama por la muñeca, procedió a penetrarla por vía vaginal", hechos que tuvieron lugar en el domicilio familiar. No cabe cuestionar la falta de idoneidad de la intimidación y violencia empleadas, pues aquélla se sigue directamente del empleo del arma descrita sin que ante ello pueda argumentarse sobre la falta de resistencia suficiente por parte de la víctima, pues de lo que se trata, ante la negativa de ésta, es establecer la idoneidad de la intimidación, como sucede en el presente caso.

Tampoco puede aceptarse la infracción por inaplicación del artículo 21.6 en relación con el 21.2 C.P., porque para ello sería necesario adicionar al hecho probado la correspondiente circunstancia relativa a la embriaguez del acusado, circunstancia que niega expresamente el Tribunal de instancia tras valorar en el fundamento de derecho primero lo declarado al respecto por la denunciante, única prueba existente.

Los dos submotivos precedentes deben ser desestimados.

Nos resta el tercer submotivo anunciado que se refiere a la aplicación indebida de la circunstancia mixta de parentesco (artículo 23 C.P.) como agravante. Debemos señalar al respecto como punto de partida, teniendo en cuenta la naturaleza del motivo, que en el hecho probado se constata escuetamente que el acusado cuando sucedieron los hechos "se encontraba legalmente casado".

Desaparecido el delito de parricidio, el alcance de la circunstancia mixta de parentesco sufre indudablemente dicha consecuencia y en este sentido se hace preciso acotar o integrar la misma en el contexto del Código Penal, pues su consideración puede variar teniendo en cuenta aquella supresión, que no sólo afecta al parricidio, donde la relación de parentesco se definía de forma diferente a la establecida en la circunstancia mixta del antiguo artículo 11. En relación con el derogado Texto del antiguo artículo 405 C.P. -"el que matare a cualquiera de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge, será castigado, como reo de parricidio ....."- se había planteado como cuestión sustancial la aplicación automática de la agravante de conformidad con los términos literales de dicho tipo penal, es decir, bastaba la persistencia del vínculo matrimonial, incluso en supuestos de separación, para entender aplicable dicha agravante, y sólo cuando el vínculo se había disuelto bien por la nulidad o por el divorcio se entendía que el delito dejaba de ser parricidio para convertirse en homicidio. Esta cuestión suscitó en su momento el Acuerdo de Sala General de 18/02/94, que se refería concretamente al supuesto de los cónyuges separados. En dicha Junta se debatieron dos posiciones. En primer lugar, la ya señalada de que el parentesco, a efectos del delito de parricidio, no desaparece por la separación de los cónyuges, y, en segundo lugar, se defendió otra posición según la cual cuando medie separación entre los cónyuges la aplicación del artículo 405 no debe entenderse automática, debiendo valorarse dicha situación ex artículo 3.1 C.C., y por ello la solución de cada caso debía relativizarse en los supuestos de separación al objeto de decidir la concurrencia o no de dicha circunstancia, prevaleciendo este criterio en la Jurisprudencia ulterior sobre la cuestión, de la que puede ser exponente, a modo de síntesis, la S.T.S. 1402/98, en un caso de homicidio (ver fundamento de derecho cuarto).

La cuestión que nos debemos plantear, al margen de aspectos concretos de la redacción del vigente artículo 23 C.P. (retocado por la L.O. 11/03) y del alcance de las relaciones parentales definidas en el mismo, es la de la aplicación de la circunstancia y, concretamente, si basta con que se dé la relación parental para la misma o, además, es preciso que a ello se sume la relación de sentimiento o afectividad que se presume propia de dichas relaciones (casos de ruptura, malas relaciones, desconocimiento mutuo .....). Se han dibujado por la doctrina dos puntos de vista o posiciones dogmáticas acerca de su naturaleza. Existe un primer grupo que fundamenta la misma en relación con la culpabilidad del sujeto, de forma que la conducta desplegada sobre parientes conllevaría un mayor grado de culpabilidad, mientras que desde la otra posición se sostiene que la circunstancia afecta al injusto penal y no a la culpabilidad, acentuando la antijuricidad. Ello equivaldría a que concurriría un doble injusto en determinados tipos delictivos: el propio del delito de que se trate y otro añadido cuando el sujeto activo se encuentra con el pasivo en una relación de parentesco prevista en el artículo 23 C.P.. Se trataría de establecer la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques dentro de ese círculo de personas merecen socialmente un mayor reproche del injusto, mientras que operará como atenuante precisamente porque la misma convivencia disminuye la gravedad del hecho. Dicha perspectiva nos lleva directamente a considerar la pervivencia o no de la estructura familiar que justifique el mayor reproche del injusto penal, o, en su caso, la menor reprochabilidad teniendo en cuenta la índole de la conducta desarrolla por el sujeto. La especial consideración del afecto -más exactamente, de la existencia del mismo entre dos personas- es cuestión que debe ser poco trascendente para el Derecho Penal y para el Derecho en general, debiendo atenerse la indagación más bien a supuestos objetivos de ruptura constatables a través de hechos externos. Por ello, cuando la Jurisprudencia exige para apreciar la circunstancia no sólo el conocimiento de la relación de parentesco, sino también la representación de su significado, hay que entender que ello excede de su alcance en la medida en que el conocimiento de la relación de parentesco lleva de por sí el de los deberes morales que la convivencia familiar entraña, cuya vulneración es lo que justificaría la aplicación de la circunstancia, de igual forma que su existencia permitiría la atenuación de la conducta en aquellos supuestos en los que se admite, o incluso la irrelevancia de la circunstancia cuando, en atención a la naturaleza, motivos o efectos del delito, sea intrascendente la conducta en relación con dichos deberes.

En todo caso, debe tenerse necesariamente en cuenta la pauta establecida por el Legislador cuando en relación con las infracciones patrimoniales (artículos 268 o 424 C.P.) sienta la exención o atenuación de la responsabilidad criminal, mientras que la relación de parentesco en los delitos contra la libertad sexual (artículos 182, 180.4 y 192) y en las lesiones del artículo 153 constituye un subtipo agravado o la razón misma de la existencia del tipo penal.

La Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (las demás relaciones suscitan menos problemas y en todo caso serán aplicables a las mismas con las matizaciones correspondientes los criterios referidos a la pareja), sino en la existencia de alguna relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones (S.S.T.S. 1104/00, o 1457 y 1654/02). Pero lo que verdaderamente sucede en estos casos es que de los hechos externos puede inferirse la persistencia de los rasgos propios de la estructura familiar, aún cuando se de una separación de hecho, más que el ingrediente subjetivo de la afectividad o cariño difícilmente aprehensible.

Por otra parte, se mantiene como pauta o regla general que debe apreciarse como agravante en los delitos contra las personas, lo cual no significa que no existan importantes excepciones como cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales, o cuando el vínculo familiar aparece roto, o en los casos de provocación por parte de la víctima, mientras en los delitos económicos y patrimoniales en principio deberá ser considerada como atenuante (S.S.T.S. 1104/00 ya citada, o 1074/02). Esta última expone que resulta indiferente la duración de la relación de afectividad desde su origen, pues el precepto se refiere a que la relación basta con que sea estable, así como que la existencia de discusiones o diferencias no debe afectar en principio al juego de la circunstancia y sólo cuando se ha producido la ruptura de dicha relación el artículo 23 no debe ser aplicado. También se subraya en relación con determinados delitos (generalmente contra las personas) la mayor facilidad que para su consumación permite la existencia de la relación parental. En fin, la mencionada 1104/00 expone que la circunstancia mixta de parentesco puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la naturaleza, los motivos y efectos del delito, lo que permite declarar también su carácter de inane al hecho y, por lo tanto, que no opere como agravante ni atenuante cuando no guarde relación alguna o mínima con el hecho punible.

En el presente caso, reiteramos, el hecho probado constata la existencia legal del matrimonio sin más, pero nada se dice, lo que es preciso complementar e integrar según los fundamentos de derecho, de su situación de ruptura, de la mala relación de la pareja e incluso de la infidelidad de la víctima, que ciertamente no afecta a la existencia del delito calificado, pero sí a la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco teniendo en cuenta su fundamento, lo que debe determinar la falta de justificación de la aplicación del plus de antijuricidad derivado de la relación parental cuando, como es el caso, el matrimonio se hallaba ya roto y los deberes morales entre los cónyuges al menos difuminados.

Por todo ello, este submotivo debe ser estimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación parcial del motivo segundo por infracción de ley, dirigido por Luis María frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, en fecha 14/03/03, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Durango, con el número Sumario 1/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, por delito de agresión sexual contra Luis María, con Documento Nacional de Identidad nº 26224563, nacido el día 29-06-1972, hijo de Matías y de Rosa, natural de Vizcaya y con domicilio en Berriz (Vizcaya), con instrucción, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: