STS 81/2018, 31 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 81/2018 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3914/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 81/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 31 de enero de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Eulalio , Dª. Brigida , Dª. Esmeralda , Dª. Leocadia y D. Ildefonso representados y asistidos por el letrado D. Aurelio Linares Gómez del Pulgar contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 119/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 772/2014, seguidos a instancias de Dª. Brigida . D. Eulalio , Dª. Leocadia , Dª. Esmeralda , y D. Ildefonso contra Bankia SA sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido como parte recurrida Bankia SA representada y asistida por la letrada Dª. Ana Godino Reyes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 24 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- Los demandantes, Dª. Brigida . D. Eulalio , Dª. Leocadia , Dª. Esmeralda , y D. Ildefonso , han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, BANKIA S.A. Respecto de la categoría profesional,
2º.- Los demandantes prestaban sus servicios con anterioridad por cuenta y bajo la dependencia de CAJA MADRID que juntó con otras Cajas, pasaron a integrar la actual entidad BANKIA S.A; en fecha de 30 de julio de 2010. Como parte del salario de los trabajadores, estos percibían una retribución variable, siendo la última percibida la devengada en el año 2011, cobrada en nómina de 2012, costando en el Hecho Segundo de ambas demandas y que se dan por reproducidos.
3º.- El 18 de julio de 2012 se inició un Acuerdo de Armonización de condiciones de los trabajadores de BANKIA entre las que figuraba el sistema de retribución variable que se desarrolló con posterioridad alcanzando finalmente un acuerdo en fecha de 26 de noviembre de 2012 (folios 618 a 635).
4º.- En fecha de 11 de diciembre de 2012 se convocó a las Secciones Sindicales para el inicio del procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo para la supresión de la variable del año 2012 y cuyo contenido se da por reproducido (folio 512 a 523).
5º.- En fecha de 17 de diciembre de 2012 se inicia el periodo de consultas (folio 533 a 539) que finaliza el 27 de diciembre de 2012 sin acuerdo (folios 540 a 547).
6º.- En fecha de 28 de diciembre de 2012 la entidad demandada comunicó individualmente a los trabajadores la decisión de dejar sin efecto la retribución variable de 2012 y cuyo contenido se da por reproducido (folios 495, 505, 726, 736 y 749).
7º.- En fecha de 25 de enero de 2013 las secciones sindicales que intervinieron en el periodo de consultas interpusieron demanda ante la Audiencia Nacional de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 557 a 565) si bien, en fecha de 19 de febrero de 2013 presentaron escrito de desistimiento de la misma (folios 566 a 568).
8º.- En fecha de 8 de febrero de 2013 se inició por la demandada un ERE. Los trabajadores no percibieron en marzo de 2013 la retribución variable del año 2012.
9º.- En fecha de 9 de abril de 2014 se celebró acto de conciliación de los demandantes Brigida y Eulalio y el 10 de abril de 2014 respecto de Leocadia , Esmeralda y Ildefonso . En ambos casos finalizaron con el resultado de intentando y SIN EFECTO. (documental que acompaña a las demandas).
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Brigida . D. Eulalio , Dª. Leocadia , Dª. Esmeralda , y D. Ildefonso , defendidos por el Letrado D. Aurelio Linares Gómez del Pulgar, contra la entidad mercantil BANKIA S.A., defendida y representada por la Letrado Dª Ana María Godino Reyes, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra al haberse estimado la excepción de inadecuación de procedimiento.».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eulalio , Dª. Brigida , Dª. Esmeralda , Dª. Leocadia y D. Ildefonso ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ildefonso , Dª Leocadia , Dª Esmeralda , Dª. Brigida y D. Eulalio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce , en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a la mercantil BANKIA S.A., sobre Cantidad, confirmamos la expresada resolución.».
Por la representación de D. Eulalio , Dª. Brigida , Dª. Esmeralda , Dª. Leocadia y D. Ildefonso se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 3 de noviembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de marzo de 2015 .
Con fecha 9 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.
Contra la sentencia que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes quienes reclamaban el cobro de la retribución variable del año 2012 que había suprimido indebidamente la empresa a finales de diciembre de 2012, se interpone el presente recurso de casación unificadora.
Como antecedentes relevantes deben tenerse en consideración los siguientes: la sentencia de instancia, como estimó que, la supresión de la retribución variable reclamada constituía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, consideró que la impugnación de esa decisión empresarial debía seguirse por los trámites del artículo 138 de la LJS y no por los del procedimiento ordinario, dado que la supresión de la retribución controvertida se había acordado tras seguirse los trámites del art. 41-4 del ET , pronunciamiento que se confirmó por la sentencia de suplicación, hoy recurrida, por no ser contradichas en el recurso por los demandantes argumentaciones relativas a que se siguieron los trámites del art. 41-4 del ET y a que se practicó la notificación del nº 5 del citado art. 45, sin que tampoco pudiese acogerse la pretensión encaminada al cómputo de la retribución variable para el cálculo de la indemnización por fin de contrato, al ser inadecuada su formulación en este procedimiento y tratarse de una cuestión nueva inadmisible.
Para viabilizar los motivos del recurso primero (supresión de la retribución variable), y tercero (indebida aplicación de la caducidad de la instancia), a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que requiere el artículo 219 de la LJS, se cita por los recurrentes la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2015 (R. 8/2014 ). En esta sentencia, dictada en un proceso de conflicto colectivo, en conexión con el de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT), sobre aplicación del plan de incentivos a los trabajadores del Banco CAM, integrados en el Banco Sabadell, se cuestionó la reducción del 10 x 100 de lo devengado en el cuarto trimestre de 2012, medida adoptada por la empresa por entender que lo permitía el plan de incentivos. La sentencia de esta Sala estimó que era adecuado el proceso de conflicto colectivo seguido y estimó la demanda por entender que se había producido una MSCT colectiva que afectaba al sistema retributivo, conforme al art. 41-1-d) del ET , modificación que debía haberse acordado tras seguirse los trámites del citado art. 41-1 del ET , razón por la que acordó la nulidad de la medida señalada por haberse tomado sin seguirse los trámites de ese precepto.
1. Con carácter previo, dado lo alegado por la parte recurrida y por el Ministerio fiscal, procede examinar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS para la viabilidad de este recurso. Al efecto conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el particular. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".
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A la vista de la doctrina reseñada, procede estimar que no existe contradicción doctrinal con respecto a los motivos primero y tercero del recurso, por cuanto son distintos los hechos y los fundamentos de la pretensión ejercitada en cada caso. En efecto, la sentencia recurrida ha recaído en un proceso ordinario de reclamación de cantidad, iniciado por varios trabajadores de Bankia, en junio de 2014, reclamando cantidades determinadas por la supresión con carácter retroactivo de la llamada retribución variable, acordada en el marco del art. 41 del ET , tras la tramitación del oportuno expediente cuya resolución les fue notificada individualmente, en diciembre de 2012, acuerdo modificativo que fue impugnado por las centrales sindicales negociadoras mediante demanda de conflicto colectivo de la que desistieron en febrero de 2013. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste resulta que la misma recae en un proceso de conflicto colectivo instado contra la decisión empresarial de reducir el 10 por 100 unos incentivos que fue tomada de forma unilateral. La sentencia resuelve que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado para impugnar una decisión empresarial que perjudica a un colectivo de trabajadores sin seguirse el procedimiento previo del art. 41 del ET , razón esta última por la que anula la decisión impugnada. Las diferencias, pues, son relevantes porque aquí nos encontramos ante un proceso individual, aunque plural, en reclamación de cantidades concretas para los demandantes, procedimiento en el que recayó sentencia en la instancia declarando la inadecuación del procedimiento seguido por no haberse accionado por los trámites del art. 138 de la LJS.
La simple enunciación de los hechos nos muestra las diferencias existentes entre los supuestos contemplados son relevantes: Primero porque en el caso de la sentencia recurrida nos encontramos con un proceso ordinario plural, al haber sido promovido por varios trabajadores, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se trataba de un proceso de conflicto colectivo promovido por varias centrales sindicales en defensa de los intereses generales de un colectivo determinado y se resolvió que el proceso de conflicto colectivo era el adecuado para resolver las cuestiones planteadas, pronunciamiento que en este caso, donde accionan cinco trabajadores determinados solicitando la condena al pago de la retribución variable devengada por cada uno de ellos en el año 2012, no puede hacerse porque la pretensión objetiva y subjetivamente no puede ser objeto de un conflicto colectivo, sino individual en alguna de las modalidades previstas en la Ley, lo que impide estimar que las sentencias comparadas se contradicen al fijar el procedimiento adecuado.
Segundo. Porque en el caso de la sentencia recurrida la MSCT de carácter colectivo se tomó tras seguirse los trámites del art. 41-4 del ET y fue objeto de impugnación colectiva en proceso del que desistieron los representantes sindicales, habiéndose procedido con posterioridad a impugnaciones individuales, lo que ha provocado la controversia sobre el procedimiento adecuado para resolver la impugnación, si el ordinario o el especial del art. 138 de la LJS, debate que no se produjo, ni se podía producir en el caso de la sentencia de contraste, pues la MSCT colectiva fue tomada por la empresa de forma unilateral, sin seguir los trámites del art. 41-4 del ET , lo que dió lugar a que se impugnara su decisión en un proceso de conflicto colectivo que excluía la tramitación de procesos individuales mientras no finalizara y en el que no había que resolver acerca del procedimiento adecuado para tramitar los pleito individuales.
Tercero. Porque en el motivo del recurso relativo a la caducidad concurre el mismo defecto de falta de contradicción, por cuanto esa cuestión no fue abordada por la sentencia de contraste que difícilmente puede contradecir lo resuelto sobre el particular por la sentencia recurrida, máxime, cuando al confirmar el pronunciamiento de instancia, inadecuación del procedimiento, deja imprejuzgada esa excepción.
Cuarto. Porque la identidad sustancial a efectos de la existencia de contradicción debe establecerse entre los hechos y fundamentos contemplados en cada caso y no entre ellos y otros argumentos jurídicos utilizados a mayor abundamiento por una de las sentencias sin que constituyan la razón de decidir de la misma. En este sentido, conviene señalar que la sentencia de contraste teoriza sobre la inadecuación de procedimiento y sus consecuencias, así como sobre la supresión retroactiva de retribuciones, pero lo cierto es que la misma, finalmente, decide que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado y que la MSCT es nula por no haberse seguido los trámites del art. 41-4 del ET . Esas son las razones de la decisión que toma y con respecto a ellas debe resolverse sobre la existencia de contradicción, pues la contradicción debe ser real y no hipotética. Los "obiter dicta" que se contienen en las sentencias y que no constituyen la razón de decidir de las mismas no son válidos para acreditar la contradicción, cual ha señalado esta Sala en múltiples sentencias, como las de 26 de abril de 2004 (Rec. 2098/2003 ), 5 de julio de 2006 (Rec. 976/2005 ), 23 de septiembre de 2008 (Rec. 2370/2007 ), 20 de noviembre de 2012 (Rec. 431/2012 ) y 14 de diciembre de 2012 (Rec. 3157/2011 ), entre otras en las que se deniega valor al "obiter dicta" para acreditar la existencia de contradicción por no fundar el fallo que se dicta. Eso ocurre en el presente recurso en el que siendo distintos los hechos contemplados por las sentencias comparadas se utilizan argumentos jurídicos de la sentencia de contraste que no constituyeron la "ratio decidendi" de la misma, con lo que se crea una apariencia de doctrinas contrapuestas que no es real.
Para fundar el otro motivo del recurso, relativo a la supresión de salarios ya devengados, se trae como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, el 13 de noviembre de 2013 (R. 85/2013 ).
El motivo no puede prosperar porque la sentencia traída como contradictorias no es idónea para acreditar la existencia de contradicción, conforme a los números 1 y 2 del art. 219 de la LJS, como desde antiguo ha entendido esta Sala (SSTS 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001 ), 22 de diciembre de 2016 (R. 658/2015 ) y 22 de febrero de 2017 (R. 999/2015 ) entre otras).
Las precedentes consideraciones obligan, cual ha informado el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso examinado por falta de contradicción y de idoneidad de las sentencias traídas para acreditar la contradicción doctrina alegada, defectos por lo que el recurso no debió admitirse a trámite y que en este momento procesal constituyen causa fundada para la desestimación del recurso. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por D. Eulalio , Dª. Brigida , Dª. Esmeralda , Dª. Leocadia y D. Ildefonso representados y asistidos por el letrado D. Aurelio Linares Gómez del Pulgar contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 119/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 772/2014.
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Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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