ATS, 19 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 93/15 seguido a instancia de D. Florencio contra CONSULTANTS IN BUSINESS ENGINEERING RESEARCH, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de abril de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada sólo en lo que respecta a la cuantía de la indemnización.

Por escrito de fecha 14 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Jesús Tortajada Salinero en nombre y representación de D. Florencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de veinticinco de abril de dos mil dieciséis (R. 87/2016 ) confirma la declaración de improcedencia del despido del actor efectuada por la sentencia de instancia.

El trabajador prestaba servicios para la empresa Consultants in Business Engineering Research S.L. desde 2011 con categoría de Jefe segundo. La empresa le notificó carta de despido, de fecha 12 de diciembre de 2014, fundado en el artículo 54.2.e. ET como consecuencia de la disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal pactada en su contrato en los últimos tres meses, no habiendo alcanzado los objetivos pactados. El actor mantuvo una única reunión informativa en los locales de UGT en fecha once de diciembre de dos mil catorce al objeto de iniciar los trámites correspondientes para la promoción de elecciones sindicales en su centro de trabajo. Por la empresa se realizaron los siguientes despidos en el mes de diciembre de 2014, 2 despidos, en noviembre 2014, 8 despidos, 1 excedencia por cuidado hijo menor, 5 bajas voluntarias, en octubre de 2014, 2 despidos y 3 bajas voluntarias, en septiembre de 2014, 4 despidos y 3 bajas voluntarias, en agosto de 2014, 2 bajas voluntarias, 1 finalización contrato temporal y 1 cese en periodo de prueba, en julio 2014, 3 despidos y 5 bajas voluntarias, en junio de 2014, 6 despidos y 5 bajas voluntarias, en mayo de 2014, 2 despidos y 5 bajas voluntarias, en abril 2014, 13 despidos, 1 cese en periodo de prueba, 7 finalizaciones del contrato temporal y 15 bajas voluntarias, en marzo de 2014, 4 despidos, 1 cese en periodo de prueba y 1 baja voluntaria, en febrero 2014, 7 despidos, 9 finalizaciones contrato temporal y 1 renuncia, en enero de 2014, 9 despidos, 6 renuncias, 3 ceses finalización contrato y de 15 de diciembre 2014 a 15 de marzo de 2015, 3 despidos, 11 bajas, 2 finalizaciones de contrato, 2 ceses en periodo de prueba, 1 excedencia voluntaria. A fecha 15 de diciembre de 2014 la mercantil tenía 259 empleados y a fecha 17 de septiembre de 2014, 265 empleados. El trabajador no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, ni ha sido delegado de personal. Según se especifica en el informe de auditoría de cuentas anuales año 2013, realizado por la firma Ernest & Young con fecha de 31 de marzo de 2014, la compañía obtuvo pérdidas económicas en los años 2012 y 2013, por los siguientes importes: Año 2012: 912.811 euros y 2013: 2.084.468 euros.

Recurre el trabajador en casación unificadora y articula su motivo en dos motivos.

Primer motivo. Lo centra el recurrente en las actividades iniciales de carácter presindical que realiza el trabajador, cuestionando si pueden permanecer extramuros de la protección del derecho fundamental de la libertad sindical. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de abril de 2008 (R.3534/2008 ) que confirma la declaración de nulidad del despido del trabajador. Consta en la referencial que el trabajador prestaba servicios para la Empresa LABORATORIOS desde 1989, categoría profesional de grupo profesional 5. El trabajador fue elegido Legal Representante de los Trabajadores en fecha 25 de mayo de 1999 por "Los Verdes" causando baja voluntaria en fecha 27 de febrero de 2002 por "diferencias con el propio Comité de Empresa de cómo representar dicha función". El 6 de febrero de 2004 el actor remitió un correo electrónico a la Dirección de la empresa quejándose de los accesos a la empresa. En fecha 4 de junio de 2004 el actor remitió un correo electrónico a la Dirección de la empresa en apoyo de la situación de una trabajadora. En fecha 8 de junio de 2004 la Dirección de la empresa emitió una circular informativa cuestionando implícitamente la actitud del trabajador dentro de la empresa. En fecha 28 de junio de 2004 la empresa remitió al actor una carta de sanción por remitir el anterior correo electrónico dirigido a toda la organización perteneciente al centro de trabajo sancionando el irregular uso del correo electrónico para expresar opiniones particulares calificando la conducta como faltas graves y muy graves. En fecha 12 de julio de 2004 se rebajó la sanción impuesta al actor. En fecha 24 de octubre de 2005 un grupo de trabajadores entre los que se encontraba el actor se concentraron en el patio de la empresa con el fin de mostrar apoyo a los compañeros que habían sido despedidos. Como consecuencia de dicha concentración el Consejero Delegado de la empresa se reunió en su despacho con ocho trabajadores entre los que se encontraba el actor. En fecha 25 de octubre de 2005 los trabajadores se concentraron de nuevo en el comedor de la empresa con el fin de decidir quienes querían presentarse como miembros del Comité de Empresa. El actor fue la persona que se comprometió a buscar personas interesadas en participar en las elecciones sindicales para formar un nuevo Comité de Empresa. En fecha 4 de noviembre de 2005 recibió carta por la que se procedía al despido objetivo.

No cabe, conforme a la doctrina antes expuesta apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que existen una serie de circunstancias en la sentencia referencial que abonan de un modo claro la existencia de indicios suficientes de violación del derecho de la libertad sindical del trabajador, circunstancias que no concurren en la recurrida y que sustentan las diferentes soluciones adoptadas en uno y otro caso. Así, en la sentencia referencial el trabajador se había significado en su actividad de defensa de los intereses colectivos de los trabajadores, primero formando parte del Comité de Empresa, luego, defendiendo de forma individual los intereses colectivos, mandando correos, participando en concentraciones y reuniones, (actividad por la que le fue impuesta una sanción por la empresa) y finalmente organizando la Constitución de un nuevo Comité de empresa. Todas estas circunstancias no concurren en la recurrida, en la que la significación de la actividad del trabajador en la defensa de los intereses colectivos es mínima, ya que se limita a participar en una reunión para promover elecciones sindicales.

Segundo motivo. Radica en cómo debe interpretarse la norma antifraude del artículo 51.1 in fine del ET para determinar la existencia de un despido colectivo en fraude de ley. Presenta como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de octubre de 2011 (R. 6283/2011 ) que estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia y declara la nulidad del despido.

El trabajador fue despedido el día 20-7-2010 alegando causas de carácter económico, productivo y organizativo. En fecha 19-7-2010, la empresa tenía entre todos los centros de trabajo un total de 349 trabajadores. Desde el 20-1-2010 al 20-4-2010, la empresa procedió a despedir por causas objetivas a 1 trabajador; por despido improcedente 1 trabajador; y extinciones por ceses voluntarios, por no superar el periodo de prueba, jubilación, finalización del contrato y despido disciplinario a 20 trabajadores. Desde el 21-4-2010 al 20-7-2010, la empresa demandada procedió a despedir por causas objetivas a 13 trabajadores; por despido improcedente 2 trabajadores; y extinciones por ceses voluntarios, por no superar el periodo de prueba, jubilación, finalización del contrato y despido disciplinario a 27 trabajadores. El 12 de julio de 2009 la Generalitat de Catalunya, resuelve mediante autorización favorable, un Expediente de Regulación de Empleo, consistente en la extinción de 29 contratos de trabajo y la suspensión temporal de 104 trabajadores por un periodo máximo de 120 días, todo ello para el periodo 12-6-2009 y 12-6-2010. Como consecuencia de tal autorización, se procede a la extinción de los 29 contratos de trabajo en fecha 19-6- 2009. Por otra parte también se aplica la suspensión temporal a los trabajadores afectados y en concreto a los correspondientes a la sección de obra civil.

El trabajador denuncia la infracción del art. 51.c ET sobre los umbrales del despido objetivo; entiende que desde el 20/1/2010 hasta el 20/10/2010, es decir, durante un período de 9 meses seguidos, se han producido un total de 33 despidos objetivos, 4 en los primeros tres meses, 15 en los siguientes tres meses, y finalmente 14 en los tres últimos; por lo que entiende que se ha violado el art. 51 ET . Su despido tuvo lugar al final del 2º período, el día 20/7, al final del segundo periodo de 90 días. La Sala de suplicación declara que el despido del trabajador debe declararse nulo, y argumenta que el espíritu de la ley no es el de impedir de modo absoluto que los despidos efectuados desde el inicio puedan ser declarados nulos, si por el plazo de caducidad pueden ser impugnados desde su producción en tiempo hábil. Incluye por tanto en los umbrales del despido colectivo todos los despidos fraccionados por la empresa en periodos sucesivos tanto anteriores como posteriores al periodo de 90 días con referencia al despido del trabajador contemplado en el recurso.

El recurso debe inadmitirse falta de contenido casacional por adecuación de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala, por ser la sentencia recurrida conforme con la doctrina unificada de esta Sala contenida en la sentencia de esta Sala Cuarta de 11-01-2017 (R. 21/2017 ), y las que en ella se citan, y en la que se declara lo siguiente: " La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia referencial en nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (rcud 2724/2011), en criterio reiterado, entre otras (TS 26-11-2013, rcud 334/13, que compendia y resume la del Pleno de la Sala del 25-11-2013, rcud 52/13, o las más recientes de 11-2-2014, rcud 323/2013, la aquí de contraste, y 9-4-2014, rcud 2022/13, cuyo contenido reiteramos a continuación) por la de 23 de enero de 2013 (rcud 1362/12), cuya doctrina hemos de mantener en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. Y aunque las soluciones dadas por una y otra de esas nuestras referidas sentencias sea distinta en atención a las circunstancias concurrentes, porque en unos casos (TS 23-4-2012 ) declaramos la nulidad del despido controvertido en aplicación del art. 6.4 del Código Civil , dada la conducta claramente fraudulenta del empleador, mientras que otros ( TS 23-1-2013 ), una vez decidido que el despido no era nulo, lo devolvimos al órgano de procedencia para que se pronunciara sobre su posible procedencia, la doctrina que en todos establecimos, a cuyos argumentos íntegros desde aquí nos remitimos, puede resumirse así: el primer párrafo del art. 51.1 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el "dies a quo") para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, "el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente" (FJ 2º.1 "in fine" TS 23-1-2013 y FJ 2º.2 "in fine" TS 23-4-2012 ).

2. "Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres" (FJ 2º.2, párrafo 3º, TS 23-4-2012 , citada).

3. Ahora bien, el propio art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde "en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas" en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude.

4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a casar la sentencia recurrida, que computa erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, cuando, como atinadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, "retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8 de marzo de 2012", siendo así que el despido de la actora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta el despido objetivo de la demandante, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que constatan los hechos declarados probados y que, obviamente, no exceden de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma ."

A estos efectos, tiene declarado la Sala que, la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.