ATS, 12 de Julio de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2013 , en el procedimiento n.º 108/2013 y acumulados seguido a instancia de D. Camilo , D. Gervasio y D.ª Josefina contra Grupo de Cementos Portland Valderrivas, Cementos Portland Valderrivas SA, Cementos Villaverde SLU, Uniland Cementera SA, Canteras Villallano SA, Cemento de Construcciones y Contratas, Cementos Lemona SA, Cementos Alfa SA y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de diciembre de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por D. Gervasio , desestimaba el de los restantes recurrentes y confirmaba la sentencia impugnada, si bien condenaba a las restantes empresas a que la indemnización abonada al Sr. Gervasio se incrementase.

Por escrito de fecha 18 de julio de 2016, se formalizó por los letrados D. Vicente Martín Manzanero y D. Virgilio Romero Benjumea en nombre y representación de D. Camilo , D. Gervasio y D.ª Josefina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contenido casacional, falta de contradicción, falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren los trabajadores la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que calificó su despido de procedente, salvo en lo que respecta a la indemnización correspondiente a uno de ellos, que queda incrementada. Interesa destacar de la sentencia recurrida, en lo que efectos casacionales interesa, que los tres trabajadores recurrentes son mayores de 58 años y con categoría, respectivamente, de Técnico Medio, Gerente de Logística y Director. En la empresa se siguió un expediente de regulación de empleo que, tras el correspondiente proceso de consultas, terminó con acuerdo. El despido les fue comunicado individualmente, haciendo referencia sucintamente en la misma a la causa, adjuntando el acta de finalización del período de consultas en el que se incluyen las estipulaciones que regulan los términos y condiciones de la extinción de su contrato. En esta línea, el acuerdo con los representantes de los trabajadores había priorizado la salida de los trabajadores mayores de 58 años con previsión de una indemnización creciente en función de los años de servicio. En los hechos consta la situación económica negativa del Grupo empresarial Cementos Portland Valderrivas y que el acuerdo extintivo fue impugnado por los sindicatos no firmantes, pero desestimado por sentencia de 25 de febrero de 2013 en la que se considera que concurren las causas alegadas en el mismo. Consta igualmente que los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo aceptaron las causas económicas y productivas alegadas por el grupo empresarial.

La sala de suplicación se pronuncia, en lo que a efectos casacionales interesa, sobre cuatro cuestiones. En primer término sobre la suficiencia de la comunicación extintiva. Al respecto indica que se trata de una cuestión nueva no debatida en instancia, y se remite a sentencias previas de la sala en las que señala que en la comunicación extintiva debe expresarse la causa y que si ésta queda acreditada, el despido es procedente. En segundo término, se pronuncia igualmente sobre la falta de notificación a los representantes de los trabajadores, respecto de la que señala que se trata igualmente de una cuestión nueva, pero que el hecho de que se trate de un despido colectivo acordado, parece excluir la citada exigencia. En tercer término, se refiere a la indemnización de uno de los trabajadores, que considera insuficiente pero no considera un error sustancial dado que el importe salarial de este concreto trabajador no era una cuestión pacífica. En cuarto y último término, la sentencia considera que no es discriminatorio el criterio de selección de los trabajadores en función de la edad y se remite al razonamiento de la sentencia de instancia en la que se califica como una diferencia de trato razonable y justificada, en tanto que con ello se trata de prevenir la continuidad de la empresa y el empleo de la plantilla de trabajadores más jóvenes. Del mismo modo, apoya su argumentación en jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la que se entiende igualmente razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, por tanto, con expectativas laborales muy cortas.

El recurso planteado se articula en torno a cuatro motivos, para los que invoca, tras haber sido los recurrentes instados a ello, cuatro sentencias de contraste. Ha de destacarse que el recurso adolece de falta de claridad en lo que respecta a los propios motivos alegados, que se deducen con dificultad de los párrafos que se sitúan bajo los numerales correspondientes del escrito de interposición y que son los únicos factores que introducen un orden en el mismo pues, en cada uno de ellos, abunda, sin ninguna sistematicidad, una cita continua de sentencias, argumentos y transcripción literal de sentencias en los que no hay asomo de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, pues no se puede considerar como tal la sucesión se sentencias, argumentos y transcripciones literales efectuadas. Por tanto, una primera causa de inadmisión aplicable a todos los motivos es la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en cada uno de ellos.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

El primer motivo, que podemos colegir que se funda en la insuficiencia de la carta de despido y en el que parece alegarse la falta de concreción de la causa y de los criterios de selección de los trabajadores, invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de septiembre de 2014, R. 370/2014 , que confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia de los despidos impugnados. Las actoras prestaban servicios para la demandada -Bankia SA- con las categorías y antigüedades que constan en el relato fáctico y fueron despedidas en el marco del expediente de regulación de empleo en el que el periodo de consultas finalizó mediante acuerdo de 8 de febrero de 2013. Bankia SA comunicó a las actoras por sendas cartas la extinción de su contrato con efectos de 9 de julio de 2013, como consecuencia del acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo. En la carta de despido se indica textualmente:

"Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados.

Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectada por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo...."

La sentencia de instancia calificó como improcedente el despido, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. En primer lugar, se reitera que la empresa demandada ha incumplido el requisito de entregar copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores. Sin que pueda entenderse, a la luz de la redacción del art. 51.4 ET , interpretado de forma sistemática con el art. 14 del Rd 1483/2012 (norma vigente en el momento de ser despedidas las actoras), que dicho requisito sólo es exigible cuando el periodo de consultas finaliza sin acuerdo. En segundo lugar, se reitera que las cartas de despido adolecen de inconcreción, al no especificarse en ella los criterios de selección de trabajadores afectados por el despido colectivo.

Los reproches referidos a la suficiencia de la carta de despido, fueron consideradas en la sentencia que ahora se recurre cuestión nueva, lo que llevaría aparejada la falta de contradicción en la medida en la que mientras en la sentencia de contraste se ha suscitado y resuelto un debate al respecto, en la sentencia recurrida no. Sin embargo, sucede que esta última sentencia, a pesar de considerar la cuestión nueva, se pronuncia sobre la efectiva suficiencia de la mencionada carta y en lo que respecta a la determinación de los criterios de selección de los trabajadores y a la entrega de la copia de la comunicación individual a los representantes de los trabajadores su doctrina es acorde con la sentencia de la Sala Cuarta al respecto. Lo que implica la inadmisión por falta de contenido casacional. Así, en cuanto a los criterios de selección la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina de esta Sala IV contenida la STS Pleno de 15/03/2016 (Rec. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por las de 30/3/2016 (Rec. 2797/14 ) 20/04/2016 (R. 3221/2014 ), 27/4/2016 (Rec. 3410/14 ) según la cual no es necesario que en la carta individual se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del despido colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada. La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, sin que no sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones.

También la sala se ha pronunciado sobre el requisito de entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y se ha pronunciado sobre el tema de manera reiterada en el sentido resuelto por la sentencia recurrida en las SSTS de 16/03/2016 (R. 832/2015 ), 30/03/2016 (R. 2797/2014 ), y 17/04/2016 (R. 426/2015 ), señalando que por expreso mandato legal solo resulta exigible en los supuestos del artículo 52.c) ET , pero no en los de despido colectivo.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 ( R. 125/2014 ) entre otras].

Respecto de los reproches referidos a la concreción de la causa, nada contempla la sentencia de contraste, luego nada hay que comparar, porque apenas la sentencia recurrida hace referencia a ello, por considerarlo cuestión nueva y nada hay, como se ha dicho, en la sentencia de contraste. En consecuencia el motivo también se inadmite por falta de contradicción. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Para el segundo motivo, sobre el fraude de ley, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, R. 1205/2003 , que examina el despido objetivo por causa económica decidido por la empresa Deutz Iberia SA, el 21 de febrero de 2002, y de lo que se trata es de determinar si dicha causa concurre efectivamente. La sentencia parte de que la situación económica negativa ha resultado sobradamente acreditada, pues la empresa atraviesa una situación crítica, con pérdidas elevadas y arrastradas durante los tres últimos ejercicios, sin que a ello obste que unos días antes del despido la empresa transformara en indefinidos dos contratos temporales, porque esa es una decisión de gestión de personal que compete a la libertad del empresario, y que no resulta contradictoria con el despido.

El motivo ha de ser inadmitido por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no haberse citado en el escrito de preparación. De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Para el tercer motivo, sobre el error inexcusable en el cálculo de la indemnización, en la sentencia de contraste -dictada por esta Sala de 16 de abril de 2013, R. 1437/12 , aclarada por sendos autos de 18 de junio de 2013 y 24 de febrero de 2014- se discute asimismo la naturaleza del error padecido por la empresa en la cantidad puesta a disposición en un despido objetivo acordado con efectos de 30 de noviembre de 2010. En la carta hacía constar que "la falta de tesorería impide que en este momento la compañía pueda poner a su disposición la indemnización legalmente prevista que, en su caso, asciende a 38.332,30 € (20 días por año de servicio con el límite de una anualidad). A la fecha efectiva de la extinción le será abonado el 60% de dicho importe (22.999,38 €) correspondiendo al Fondo de Garantía Salarial, por responsabilidad directa (conforme el artículo 33 ET ) el pago del restante 40%". La sentencia de contraste considera inexcusable el error pues, aunque el texto del art. 33.8 ET es algo complejo, la diferencia entre lo consignado -22.999,38 €- y lo debido consignar -27.566 €- es de 4.566,62 €, lo cual no es una cuantía escasa.

Tampoco este motivo puede ser admitido por inexistencia de contradicción, pues mientras en la sentencia de contraste la cuantía salarial del trabajador es clara y se evidencia un error de cálculo, que por su cuantía se considera inexcusable; en la sentencia recurrida la cuantía no es una cuestión pacífica, de ahí que el error se considere excusable. La distinta situación fáctica implica que el error no pueda valorarse simplemente considerando a cuanto asciende la diferencia entre la cantidad puesta a disposición del trabajador y la que efectivamente le corresponde conforme a derecho, como pretende la parte recurrente.

Nos remitimos en este punto a las consideraciones efectuadas en torno a la exigencia de contradicción en el fundamento tercero.

Para el cuarto motivo, sobre discriminación por razón de edad, se tiene por seleccionada a instancia de la parte recurrente la más reciente de las citadas del Tribunal Constitucional que resulta ser su sentencia de 20 de abril de 2009, R. 2900/00 . La sentencia desestima la cuestión de insconstitucionalidad presentada por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de las Palmas de Gran Canaria, por posible vulneración del artículo 14 de la Constitución Española del apartado 3 de la disposición transitoria primera de la Ley de Canarias 2/1999, de 4 de febrero, de medidas urgentes económicas, de orden social y relativas al personal y a la organización administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias para el ejercicio 1999. Esta norma establecía una diferente regulación en materia de incompatibilidades para los funcionarios de carrera farmacéuticos y los funcionarios interinos farmacéuticos. En la regulación impugnada no hay referencia alguna a cuestiones concernientes a la edad sino simplemente al régimen de compatibilidades indicados. Por otra parte, la sentencia desestima la cuestión de constitucionalidad planteada.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ).

A tenor de cuanto queda dicho las anteriores condiciones no se cumplen en el presente motivo. La sentencia del Tribunal Constitucional invocada nada dice sobre la cuestión litigiosa, la discriminación por razón de edad, pero además, desestima la cuestión de inconstitucionalidad. Por tanto no hay nada que comparar, pero si hubiera habido alguna referencia a la discriminación por razón de la edad, no se podría considerar contradictoria por existir concurrencia de fallos.

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, sin lograr contradecir las múltiples causas de inadmisión antes señaladas. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.