STS 493/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2013 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de junio de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Francisco , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de DÍEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así mismo se le impone la prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 300 metros por un plazo de 20 años, así como la prohibición de comunicación con ella, a través de cualquier medio o procedimiento, por el mismo período de tiempo. Además, indemnizará a Emilia con la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €).

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alonso de delito por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado la mitad y la otra mitad se declaran de oficio.

La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectuará, en su caso, hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades sin protección.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 671985, de 1 de julio del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución."

En fecha 6 de Junio de 2016, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó AUTO de aclaración , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACUERDA rectificar de la Sentencia de fecha dos de junio de dos mil dieciséis dictada por este Tribunal, en el sentido siguiente: " Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. "

En fecha 21 de julio de 2016, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó otro AUTO de aclaración , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " LA SALA ACUERDA : La aclaración de Sentencia nº. 181/2016 según el fundamento expuesto."

Dicho Fundamento de Derecho, dice así: " ÚNICO.- Solicitada la aclaración de aclaración del antecedente de hecho de la Sentencia, procede acceder a lo solicitado, pues, en efecto, en el mismo no se recoge que la defensa de Carlos Francisco , expuso, con carácter subsidiario, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de DILACIONES indebidas, aunque lo cierto y verdad es que ello tiene escasa trascendencia práctica, por cuanto la sentencia en su fundamento de derecho decimocuarto la acepta con la consideración solicitada de muy cualificada.

En virtud de lo expuesto la Sala acuerda aclarar el antecedente de hecho segundo de la Sentencia nº. 181/2016 en el sentido de su rectificación para hacer constar que la defensa de Carlos Francisco defendió, con carácter subsidiario, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de DILACIONES INDEBIDAS."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probado y así se declara que sobre las 3:30 horas del día 21 de marzo de 2010, cuando Emilia , nacida el NUM000 /1995, se encontraba en la cola de los aseos de la discoteca TACAL de la localidad de Coria, en compañía de su prima Lucía , se le acercó Desiderio , menor de edad en aquella fecha, al que conocía por haber tenido con él al menos una relación sexual completa meses antes, quien, rodeándola por los hombros, le dijo al oído que tenían que hablar de un asunto relacionado con su hermano Estanislao , a lo que accedió, dirigiéndose ambos a la salida de emergencia, pensando que saldrían a la calle, y mientras subían por la escalera de acceso a la misma le pidió tener relaciones sexuales, dando respuesta negativa.

Una vez terminada la escalera se accede a una dependencia rectangular, junto a la puerta de emergencia, en la que una parte de su superficie queda oculta a la vista mientras se sube, lugar en el que, previo concierto con Desiderio , se encontraba Carlos Francisco , amigo de pandilla de éste, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que Emilia había tenido un contacto afectivo meses atrás.

Una vez allí, aprovechando que esa dependencia quedaba alejada de la zona de los aseos, que estaba oscura aunque con algo de luz, que estaba aislada de personas y que el alto volumen de la música del establecimiento impedían oír gritos pidiendo ayuda, Desiderio , pese a la nueva negativa de Emilia a mantener relaciones sexuales, comenzó a acariciarle todo el cuerpo mientras Carlos Francisco se situaba a su espalda agarrándola por los brazos, inmovilizándola con fuerza, lo que permitió al menor continuar su acción libidinosa sin oposición, quitándole la ropa, para, a continuación, introducirle los dedos en la vagina primero y el pene después, durante varios minutos, hasta que Emilia , con movimientos bruscos de resistencia, consiguió expulsarlo de su cuerpo, sin que llegara a eyacular. Mientras todo ello ocurría gritó pidiendo auxilio, pero no acudió nadie.

De nuevo en la zona de baile y copas de la discoteca, Carlos Francisco , que había decidido que esa noche tendría también relaciones sexuales con Emilia , se marchó junto con sus amigos de pandilla, Maximiliano y Alonso , a procurarse un preservativo para satisfacer ese deseo en un Sex-shop que hay en la calle Parras, pues estos no tenían ninguno, aprovechando Maximiliano para comprarse una palmera y Carlos Francisco un bollicao y un zumo.

Unos 15 minutos más tarde los tres regresan a la discoteca, observando que, en el segundo descansillo que existe entre los tramos de escalera de acceso a la puerta de entrada, lugar por tanto muy concurrido de personas a esa hora pues por allí han de pasar todas las que entran y salen de la misma, que por cierto estaba llena esa noche, y con buena iluminación, se encontraban hablando Emilia y un amigo llamado Teofilo , apareciendo también Desiderio , momento en el que éste y Carlos Francisco la arrinconan contra la esquina, apartándola de Teofilo , pidiéndole que se marchase con ellos al coche para mantener relaciones sexuales, mientras le tocaban su cuerpo, por encima de la ropa, durante varios minutos, hasta que aparecieron otros amigos de los varones, momento en el que Emilia aprovechó para, cogiendo del brazo a Teofilo , marcharse al interior de la discoteca. Mientras ello ocurría, Alonso grabó con su teléfono móvil durante unos 19 segundos la escena, y Maximiliano estuvo saludando a alguna de las personas que entraban y salían, y también cruzó alguna palabra con Teofilo .

Minutos más tarde, cuando Emilia se encontraba de nuevo con su prima Lucía en la zona de los servicios, se acercó nuevamente Carlos Francisco a ella, agarrándole del brazo queriéndosela llevar de allí, pero no lo consiguió por la acción de Lucía que tiró de su prima hasta conseguir que la soltara, si bien le costó trabajo por cuanto Carlos Francisco no estaba dispuesto a ello.

La causa ha estado paralizada, sin justificación, durante los siguientes periodos: a) Desde la providencia de 02/09/2010 (folio 311) hasta la Diligencia de Ordenación de 23/04/2012 (folio 313); b) Desde la Diligencia de Ordenación de 25/04/2012 (folio 316) hasta la providencia de fecha 08/05/2013 (folio 318), y c) Desde la Diligencia de Ordenación de 23/04/2014 (folio 431) hasta la providencia de fecha 28/11/2014 (folio 438). Esto es durante tres años y tres meses."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Carlos Francisco ., anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 26 de septiembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10 de Noviembre de 2016, la procuradora Dª. Ana de la Corte Macías, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , utilizar los medios de prueba pertinente, y a la presunción de inocencia .

Segundo.- Agrupados A), B), C) y D), por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 179.1 CP , 180.1 y 2 del art 74 y 66 1.2ª CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850 LECr , por no haberse reproducido en el juicio la declaración de la menor, grabada en CD; y reproducción del vídeo del móvil de acusado.

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.104, en relación con los arts. 103 y 101 CP , y en relación con la cantidad de indemnización que se ha fijado y que asciende a 20.000 euros.

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 36.2 CP .

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 2 de diciembre de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 26 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de junio de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , utilizar los medios de prueba pertinente, y a la presunción de inocencia .

1. Se sostiene que se condena al recurrente sin prueba, puesto que la condena se sustenta únicamente en el testimonio de la víctima, que ha estado plagado de contradicciones a lo largo de la instrucción, así como el propio plenario, impidiendo la defensa confrontar sus declaraciones con lo declarado durante la instrucción y a la limitación de diversa prueba documental propuesta por la defensa. Procediendo el recurrente a realizar parte de las transcripciones de lo declarado por la víctima tanto el juicio oral como en la exploración efectuada durante la instrucción. Y del mismo deduce que todo el atestado está dirigido a buscar indicios y fabricar pruebas contra el recurrente y el menor, afirmando un acuerdo previo entre la víctima y las profesoras a tal fin. En definitiva, afirma el recurrente que la declaración de la menor no se ajusta los parámetros jurisprudenciales exigidos para que tal declaración pueda ser tenida como prueba de cargo; que el informe psicológico no se realizó por dos peritos, sino sólo por uno, pues el otro sólo se limitó a ratificar el informe del primero sin haber visualizado siquiera la declaración de la menor; que no existen restos de semen ni de preservativo; así como tampoco de ninguna muestra biológica de su representado.

   2 . Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones ;que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Además, y aunque la prueba utilizada por la Audiencia fuere calificada como de indiciaria o indirecta, a esta Sala Segunda le estaría vedada la posibilidad de revisar la valoración que de la misma hizo el juzgador de instancia para llegar al juicio de inferencia incriminatorio, toda vez que, como ha quedado dicho, la función del Tribunal Supremo en este trance casacional, se limita a comprobar la concurrencia de los requisitos anteriormente reseñados, por lo que, concurriendo éstos y no apartándose la inferencia obtenida de las reglas de lo razonable, de la experiencia y de los criterios científicos, deberá concluirse con que en el caso presente la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada por prueba de cargo válida y suficiente.

3. En nuestro caso , el tribunal en los cuatro primeros fundamentos de derecho, que para evitar innecesarias repeticiones damos por reproducidos, explicita las pruebas de las que se ha servido para llegar a la resolución condenatoria, examinando en primer lugar la declaración de la víctima , de la que descarta la existencia de móviles espurios, y la ausencia de datos o circunstancias personales que permitan al Tribunal dudar de su declaración; así como la verosimilitud de su testimonio, que califica de coherente, persistente, -FJº sexto- expuesto con total claridad y espontaneidad; destacando que dicha verosimilitud viene -FJº 5- por el informe psicológico, efectuado por el Instituto de Medicina Legal de Cáceres, que, califica la credibilidad del testimonio como probablemente creíble; además de las declaraciones del acusado, que pese a las contradicciones en las que incurrió, vienen a corroborar en parte lo declarado por la menor, en lo relativo a su presencia en el lugar donde ocurrieron los hechos, así como la corroboración de los testigos de referencia, Ruth , y Valentina , profesoras especializadas en educación especial, a quienes la menor relató los hechos, es decir, contó el Tribunal, con la declaración de la víctima, con la pericial psicológica y con testigos de referencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo agrupados A), B), C) y D), se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 179.1 CP , 180.1 y 2 del art 74 y 66 1.2ª CP .

1. Se afirma por el recurrente, que no concurren los requisitos subjetivos ni objetivos para considerar consumado el tipo delictivo de violación ni del delito de agresión sexual por el que, en continuidad delictiva ha sido condenado su representado.

   Así se sostiene que ha existido vulneración del artículo 178 del Código Penal , porque del hecho declarado probado no existe atisbo que puede incardinarse en este precepto, pues el hecho no concreta qué zonas tocaron especialmente sensibles o erógenas, ni que tales actos se cometieran con violencia o intimidación; ni en la zona de la escalera que se dice, donde precisa que no le hicieron nada; igualmente no resulta aplicable la condena que se le impone, vulnerando el artículo 179 y la agravación del artículo 180.1.2ª , pues de haber intervenido no lo habría sido como coautor sino como cooperador necesario , pues la agravación sólo sería predicable de quien realiza los actos que consisten en acceso carnal por la vía adecuada; por lo que quien coopera al acto sujetando la víctima, impide aplicar la agravación del referido 180.1.2ª, pues constituiría una infracción del " non bis in ídem ". Así por lo afirmado, el recurrente sólo podría ser condenado por un solo delito de agresión sexual del artículo 179, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, habiéndose vulnerado igualmente el artículo 66 del código penal por no haber rebajado la pena en 2 grados por las dilaciones indebidas.

2. Reúne el recurrente en esta vía, diversas censuras casacionales que requieren un tratamiento diferenciado, en todas ellas debemos partir de la base que el recurrente pretende la casación de la Sentencia por la vía del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y que dicho cauce casacional, requiere el más absoluto respeto a la intangibilidad de los hechos probados y así lo tiene declarado esta Sala hasta la saciedad, "que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ." ( STS 368/2014 de 6 de mayo , por todas y ATS Nº 1293/2014, de 4 de septiembre , por todos) y evidentemente, lo que pretende el recurrente es que la Sala, haga caso omiso de los mismos, para modificar la sentencia.

   En primer lugar, respecto a la agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 179, resulta de los intangibles hechos probados, todos y cada uno de los elementos nucleares y periféricos del delito de agresión sexual con penetración, por el que se condena al recurrente y así se afirma el previo concierto del recurrente con el menor, para llevar a la víctima a la dependencia rectangular junto a la puerta de emergencia y es en dicho lugar donde, -"Aprovechando que esa dependencia quedaba alejada de la zona de los aseos, que estaba oscura aunque con algo de luz, que estaba aislada de personas y que el alto volumen de la música del establecimiento impedían oír gritos pidiendo ayuda, Desiderio , pese a la nueva negativa de Emilia a mantener relaciones sexuales, comenzó a acariciarle todo el cuerpo mientras que Carlos Francisco , (el recurrente) se situaba a su espalda agarrándola por los brazos, inmovilizándola con fuerza, lo que permitió al menor continuar su acción libidinosa sin oposición, quitando la ropa, para, a continuación, introducirle los dedos en la vagina primero y el pene después, durante varios minutos, hasta que Emilia , con movimientos bruscos de resistencia, consiguió expulsarlo de su cuerpo, sin que llegara a eyacular. Mientras todo ello ocurría gritó pidiendo auxilio, pero no acudió nadie".-

   En segundo lugar, y respecto a la condena por el artículo 178 del código penal , relativa esta al segundo episodio, se afirma en los hechos probados, "Unos 15 minutos más tarde se encontraban hablando Emilia y un amigo llamado Teofilo , apareciendo también Desiderio , momento en el que éste y Carlos Francisco la arrinconan contra la esquina , apartando la de Teofilo , diciéndole que se marchase con ellos al coche para mantener relaciones sexuales, mientras le tocaban su cuerpo, por encima de la ropa, durante varios minutos, hasta que aparecieron otros amigos de los varones, momento en el que Emilia aprovechó para, cogiendo del brazo a Teofilo , marchase el interior de la discoteca ", igualmente se relata en los mismos, el atentado contra la libertad sexual con violencia y evidente intimidación .

3. En tercer lugar, critica el recurrente que se le haya considerado en la sentencia de instancia como coautor , respecto de la conducta de agresión sexual llevada a cabo por el menor, cuando en su caso sólo puede ser considerado como cooperador necesario ; y por tanto, tampoco sería aplicable la agravante específica de intervención de dos personas, por resultar incompatible por aplicación del principio non bis in idem.

   El mismo acusado pone de manifiesto que el propio Ministerio Fiscal efectuó una calificación alternativa(lo que se recoge en los Antecedentes de Hecho), reputando junto a su consideración como autor, también como cooperador necesario. Y que tal última calificación es seguida por el propio tribunal de instancia en los hechos probados ,cuando así declara que: " Desiderio , pese a la nueva negativa de Emilia a mantener relaciones sexuales , comenzó a acariciarle todo el cuerpo mientras Carlos Francisco se situaba a su espalda agarrándola por los brazos, inmovilizándola con fuerza, lo que permitió al menor continuar su acción libidinosa sin oposición , quitándole la ropa, para a continuación, introducirle los dedos en la vagina primero y el pene después, durante varios minutos, hasta que Emilia , con movimientos bruscos de resistencia, consiguió expulsarlo de su cuerpo, sin que llegara a eyacular. Mientras todo ello ocurría gritó pidiendo auxilio, pero no acudió nadie." De modo que, si la acción de Carlos Francisco es facilitar que el menor continúe su acción libidinosa sin oposición, ello no es otra cosa que considerar que se trata de una cooperación necesaria y no un caso de coautoría.

   Como puso de manifiesto esta Sala en STS nº 294/2008, de 27 de mayo , «la necesidad, socialmente destacada de tutelar con la máxima contundencia de libertad sexual, no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho Penal democrático, como son entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los conceptos de violencia e intimidación que la doctrina jurisprudencial considera a los efectos de la interpretación del tipo de violación "o agresión sexual".Consecuentemente, aún cuando los delitos contra la libertad sexual merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a la acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan, pero siendo todo ello cierto, en ningún caso, puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal.»

   Por otra parte es objeto de cita la STS585/2014, de 14 de julio , que fundamentalmente viene a analizar la evolución jurisprudencial de la cuestión, diciendo que: «como apunta la STS 30 de septiembre de 2010 : "... todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo ; 481/2004 de 7 de abril ; 744/2004 de 14 de junio ; 1169/2004 de 18 de octubre ; 626/2005 de 13 de mayo ; 686/2005 de 2 de junio ; 938/2005 de 12 de julio ; 975/2005 de 13 de julio ; 1291/2005 de 8 de noviembre ; 1462/2005 de 11 de noviembre ; 1386/2005 de 23 de noviembre ; 76/2006 de 31 de enero ; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre , entre otras).

   Y resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples ) con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.

   En tal sentido podemos distinguir:

   1. En un primer momento la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código Penal , con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002 ).

   2. En una segunda etapa, que puede considerarse la más ampliamente seguida por esta Sala, el subtipo acabó por aplicarse a supuestos en que concurrían en el hecho delictivo sólo un autor y un partícipe (véanse SSTS 975/2005 de 13 de julio ; 217/2007 de 16 de marzo ; 61/2008 de 24 de marzo , 1142/2009 de 24 de noviembre ; 187/10 de 10 de marzo de 2010 ; 535/10 de 6 de mayo de 2010 , 742/10 de 15 de julio de 2010 y 194/2012 de 20 de marzo ). En estos casos la cualificación alcanzaría sólo al autor.

   3. Dentro de la línea antes dicha existe una variante que se refiere a aquellos casos en que concurren un autor y varios partícipes , relevándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la cualificación al conceptuarlos como cooperadores necesarios de la conducta nuclear de otro.

      Así nos dice la Sala que "cuando existe una cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo . Véase SSTS 686/2005 de 2 de junio ; 938/2005 de 12 de julio , 975/2005 de 13 de julio ; 217/2007 de 16 de marzo ; 439/2007 de 21 de marzo , 86/2007 de 14 de febrero ; 61/2008 de 14 de enero ; 885/2009 de 9 de septiembre ; 1399/2009 de 8 de enero de 2010 ; 742/2010 de 15 de julio ; 190/2010 de 10 de marzo ; 421/2010 de 6 de mayo ).

   4. Una cuarta etapa que surge con la STS 27 de julio de 2009 , en que advierte la condición de coautor en quien realiza el elemento típico de la "violencia o intimidación", alcanzando a éste la cualificación. Sin embargo para sucesivos "accesos carnales" de los diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación".

      Para concretar acerca de la solución más correcta, se impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal , referido a la actuación conjunta de dos o más personas.

      La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

   1. en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

   2. se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

   3. existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

   4. mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

      En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el número 2 del art. 22 del Código Penal , al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado ( art. 180.1 2º del C.P .).

      En toda esta problemática marca un hito la STS 452/2012 , de 18 de juni o, con cita de otras anteriores, como enseguida veremos. En esta Sentencia el Ministerio Fiscal había recurrido la solución jurídica ofrecida por la Sala sentenciadora de instancia, considerando que habiendo existido tres sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.

      Este criterio se sustentaba -decíamos en tan reciente precedente- en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.

      En consecuencia, la jurisprudencia clásica, en esos supuestos, señalaba que el ejecutor material de la penetración responderá criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetración realizada por éstos, no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.

      Sin embargo, como ya hemos dicho, esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacífica: En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P ., imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.

      De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS 849/2009 , de 27 de julio -, "tan autor del número primero [del art. 28 C.P .] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual".

      En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .

      En este mismo sentido se expresa la STS 99/2007, de 16 de febrero , señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.»

      Y concluye esta sentencia, que pon e su énfasis en la consideración de la existencia de un delito continuado, diciendo que "la doctrina de este Tribunal ha considerado que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal ."

      Por su parte, el tribunal de instancia trae a colación expresamente la STS 757/2011 , de 12 de ju lio, para la que: "en el caso de la coautoría , nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta. Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario , no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera. Doctrina jurisprudencial ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores como la STS. 439/2007 de 21.5 que en su caso en que el acusado fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem , pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores sí que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos, y en la sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo , que nos dice: "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor , cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem ".

4. Ello no es inconveniente para que se admita la propuesta del recurrente. Esta Sala en sentencias más modernas viene coincidiendo con pretensiones como la suya, diciendo (Cfr STS 246/17, de 5 de mayo ) por ejemplo que: "Frente a la calificación de autor que se le atribuye en la sentencia a Jenaro , es obvio que tal calificación no es exacta porque él no efectuó la acción típica. No fue autor, sino cooperador necesario de acuerdo con el art. 28-b) del C.P . El recurrente cooperó con su acción a posibilitar la acción típica de la agresión sexual ejecutada por su hermano Indalecio sin cuya ayuda no hubiera podido realizarlo . A efectos penales el cambio de titularidad, de autor a cooperador necesario carece de relevancia penal, pero en todo caso dado el rigor jurídico en la calificación de los hechos, Jenaro es cooperador y no autor.

   Existe una cuestión que en este caso sí es relevante penalmente y que es abordada de oficio por esta Sala Casacional dada su incidencia en la pena impuesta a Jenaro que resulta incorrecta, como incorrecta es la calificación jurídica que respecto de él se efectúa de autor -dícese cooperador necesario de un delito de agresión sexual del art. 180.1-1º C.P .-.

   Tal revisión de oficio, la efectúa la Sala en virtud del principio de voluntad impugnativa que le permite a la Sala de Casación, en favor del reo rectificar siempre en beneficio del reo la incorrección jurídica que se aprecie, aunque no haya sido denunciada -- STS 658/2014 , entre otras--.

   Ciertamente, desde la perspectiva de Indalecio es incuestionable que en la agresión sexual de la que es autor concurrió la agravación de ejecutar el hecho por la acción conjunta de Indalecio y Jenaro y por tanto fue correcta la aplicación del art. 180.1º-2º C.P ., sin embargo, desde la perspectiva de Jenaro , él no cometió la acción típica, fue cooperador necesario , y como tal, no puede serle aplicable el subtipo agravado del citado art. 180.1º-2º, porque él no se benefició en la ejecución de la agresión de la presencia de su hermano Indalecio , por la razón de que él no cometió la acción típica , simplemente fue cooperador de la acción cometida por su hermano ".

   En conclusión , en nuestro caso la acción del acusado Carlos Francisco debe ser castigada como autor del delito del art. 179 C.P ., tipo básico que tiene aparejada una pena de seis a doce años de prisión . Ello supone una revisión de la pena impuesta en favor del recurrente , lo que se efectuará en segunda sentencia.

5. En cuarto lugar , y respecto a la aplicación indebida de la continuidad delictiva, la mera lectura de los hechos probados nos dispensa de mayores alegaciones y el Tribunal en el Fundamento de Derecho decimotercero, -fº21 y 22- que igualmente damos por reproducido, descarta tanto por el factor temporal, como por el espacial, así como por la distinta mecánica comisiva, la posibilidad de considerar un supuesto de unidad natural de la acción.

6. Por último y respecto a la queja relativa a la infracción del artículo 66 del Código Penal , ( dilaciones indebidas ), por cuanto que no se han rebajado dos grados , igualmente no puede tener acogida. Los distintos periodos sufridos de paralización según el factum, han sido de tres años y tres meses, lo que no supone un periodo tan extraordinario, incluso como para apreciarla como muy cualificada, como ha hecho el Tribunal, de manera generosa; y en todo caso ninguna infracción del citado precepto puede predicarse, pues la rebaja en dos grados es facultativa , ( STS 810/2015 de 1 de diciembre ,) y en todo caso, requeriría de una especial motivación o justificación, que en el presente caso, dados los periodos de paralización expresados, no podría en modo alguno justificarse.

   Por ello el motivo, sólo parcialmente merece ser estimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se sostiene para negar la existencia de los delitos de agresión sexual y su continuidad delictiva, los siguientes documentos: Folio 6 y ss. Informe forense y ampliaciones y ratificaciones, fº 536;Folios 34 y ss, Atestado NUM001 ; Folio 78, visionado del vídeo en relación con el propio vídeo grabado; Folio 146 y ss. Auto de libertad de Carlos Francisco ; Folio 276 y ss. Informe de credibilidad y documentos anexos, fº 375 y 537. Folio 486 y ss Auto de la Audiencia Provincial. Grabación en vídeo del acto del juicio oral. Grabación en vídeo de la exploración de la menor y supuesta víctima. Grabación del vídeo alojado en el teléfono del otro acusado.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia ,de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

3. Con arreglo a tales parámetros el motivo no puede prosperar. En primer lugar porque este motivo casacional obliga al recurrente a "designar" prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende, por tanto, la falta de designación de los particulares "ab initio", permiten en este momento procesal su desestimación.

   En segundo lugar , porque los designados por el recurrente, como documentos carecen de tal consideración, ni las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento, ni las grabaciones del juicio oral, pueden tener tal consideración y por ultimo ni los informes periciales del médico forense y psicológico ostentan tal cualidad , pues como regla general, ya vimos que los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos, y es evidente que no es el caso, por cuanto que sucede precisamente todo lo contrario, respecto al informe psicológico, que viene a ser elemento corroborador de la veracidad de lo declarado por la menor, y en cuanto al informe médico y forense el Tribunal, en el Fundamento de Derecho Séptimo, que damos por reproducido, da una explicación más que suficiente del por qué de la ausencia de restos biológicos,(la exploración se realizó cuatro días después), amén que el propio dictamen del forense " no descarta la posibilidad de un coito vaginal, en el que mediara cierto grado de violencia o intimidación".

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850 LECr , por no haberse reproducido en el juicio la declaración de la menor, grabada en CD; y reproducción del vídeo del móvil de acusado.

1. Para el recurrente procedía la reproducción en el juicio de la grabación de la declaración de la menor denunciante, así como del vídeo, grabado por Alonso con el fin de someter a contradicción dichos documentos.

2. Es doctrina consolidada de esta Sala que "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón ". ( STS 726/2016 de 30 de septiembre , por todas).

Trasladada tal doctrina al caso presente, resulta la innecesariedad de la práctica de la prueba propuesta, por cuanto que la menor compareció en el juicio oral , donde pudo ser interrogada y contrastar con las declaraciones prestadas en la instrucción, (como por otra parte resulta del motivo primero del recurrente, donde con extensión explicita las contradicciones que a su entender incurrió la víctima), no se aprecia pues la necesidad de que se procediera a la reproducción de la grabación, lo que pudiera haber constituido una nueva victimización de la agredida ; pero por otra parte no indica el recurrente, en que medida dicha falta de reproducción afectó a su derecho de defensa ni cual fue la indefensión sufrida, al igual que la grabación del teléfono móvil, que tanto el recurrente conoció durante la instrucción, como el Tribunal pudo examinar al amparo del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es evidente pues, que ninguna de las propuestas, tenían virtualidad alguna para alterar el fallo

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se fundamenta en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.104, en relación con los arts 103 y 101 CP , y en relación con la cantidad de indemnización que se ha fijado y que asciende a 20.000 euros.

1. Se reprocha por el recurrente que tal cantidad otorgada como indemnización es excesiva y no proporcional y que lo motivos alegados en la sentencia, de vivir en un pueblo pequeño, no casa con el principio de proporcionalidad y culpabilidad: que por otra parte el Juzgado de Menores impuso al menor la cantidad de 4000 €, sensiblemente inferior a la impuesta al acusado que solo tenía 18 años cuando ocurrieron los hechos.

2. El motivo tampoco puede prosperar. En primer lugar, porque la indemnización concedida no supera las solicitadas por las acusaciones, como resulta de los antecedentes de hecho de la recurrida, y en segundo lugar, porque su cuantificación en 20.000 euros, por los daños morales sufridos, no puede en modo alguno considerarse desproporcionado en relación con los hechos, siendo doctrina consolidada de esta Sala que,- "dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral , el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica cuando reúna el doble requisito de no haberse superado las cantidades solicitadas por las partes acusadoras y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas "( STS 467/2012 de 11 de mayo , 177/2016 de 2 de marzo ), por otra parte la motivación fluye de los hechos probados, debiendo recordar al respecto que para su concesión,- "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero ).

En cuanto a la queja relativa, a que al menor se le impuso por los mismos hechos una responsabilidad civil menor (4.000 euros), igualmente debe ser rechazada, no solo por razones formales, por cuanto que no sería esta vía casacional la adecuada para hacerla valer, sino también porque en el supuesto de que se entendiera que la voluntad impugnativa fuera la infracción del principio de igualdad ( artículo 14 CE ), es obvio, que tampoco se habría infringido, pues no es predicable una igualdad en la desigualdad, pues no es en modo alguno asimilable, la comisión de un delito por un menor, que el mismo delito cometido por un mayor de edad, como es el supuesto que nos ocupa.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 36.2 CP .

1. El recurrente encuentra que resulta desproporcionado que se ordene que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento, no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, teniendo en cuenta el tipo de delito cometido, la edad de la víctima cuando los hechos tuvieron lugar, lo reiterado de su conducta libidinosa y agresiva, así como la actuación conjunta en la comisión de los hechos.

   Y se recuerda que han trascurrido más de seis años desde que ocurrieron los hechos, durante los cuales ha llevado el acusado una conducta intachable, conviviendo con su pareja, quien es conocedora de lo ocurrido y está a su lado apoyándole. La medida además es un plus de sanción, que no encaja en los hechos, máxime cuando aquél no ha estado en ningún momento privado de libertad.

2. En efecto, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico decimoctavo ordena que " la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta," y lo acuerda teniendo en cuenta las circunstancias que menciona y que transcribe el recurrente.

   Para el Ministerio Fiscal no resulta facultativo para el tribunal adoptar el acuerdo de referencia, entendiendo que nos encontramos en el caso del art 36.2 referido a la tipificación de los hechos en el art 183 del CP . Sin embargo ello no parece que así sea, puesto que -como es de ver en el folio 6 de la sentencia- los artículos aplicados son el 179.1 y el 180.1.2ª CP, refiriéndose el art 183 -según redacción que se mantuvo hasta la LO 1/2015 de 30 de marzo que amplió la edad hasta los 16 años- a agresiones a menores de 13 años, texto vigente en la época en que ocurrieron los hechos, marzo de 2010.

   Ello no obstante, aún siendo facultativa la decisión adoptada, ha de compartirse el criterio de la sala de instancia, expresado en su fundamento jurídico decimoctavo, en los términos en que se contiene.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte e l recurso de casación formulado por la representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Estimar en parte el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco , contra la Sentencia dictada con fecha 2 de Junio de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , en causa seguida por delito continuado de agresión sexual. 2º) Declarar de oficio las costa s ocasionadas por su recurso. Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de junio de 2017

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 2078/2016, contra sentencia de fecha 2 de junio de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Procedimiento Sumario nº 15/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario Sumario nº 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria. Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer