STS 810/2015, 1 de Diciembre de 2015

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2015:5457
Número de Recurso507/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución810/2015
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Juan Ramón , Cirilo y Indalecio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que les condenó por delito contra la Hacienda Pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillén, Sra. Gómez de Enterría Bazán y Sra. Esquerdo Villodres, respectivamente; habiendo comparecido como recurrido el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2488/1998 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª que, con fecha 31 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La sociedad Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. se constituyó el 13 de octubre de 1987 siendo su objeto social la promoción, construcción y comercializa-ión de obras y edificios, así como la compraventa y arrendamiento de fincas urbanas y rústicas, la promoción urbanística y cualquier negocio inmobiliario, actividades turísticas y asesoramiento y consulting de inversiones y financiaciones.

Durante los años 1992, 1993 y 1994 realizó operaciones de venta, dación en pago y permuta de inmuebles y con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones fiscales los administradores de hecho de dicha sociedad decidieron no presentar declaraciones ni por el impuesto de sociedades ni por el IVA.

Durante esos años el acusado Víctor ostentaba el cargo de administrador si bien esa designación era meramente formal ya que carecía de poder de decisión en la sociedad y no tenía ninguna intervención en la misma, siendo los acusados Juan Ramón y Artemio quienes se encargaban de hecho de la dirección efectiva de la sociedad.

A.- Operaciones realizadas en el año 1992

- Con fecha 14 de septiembre de 1992 Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. transmitió seis fincas al Banco Exterior de España que se valoraron en 272.545.510 pesetas y que habían sido adquiridas por un precio de 14.500.000 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 258.045.510 pesetas.

Esta transmisión se llevó a cabo para cancelar varias deudas que con la citada entidad bancaria tenia contraídas el acusado Juan Ramón y su esposa, entre otros.

- Con fecha 28 de septiembre de 1992 se entregan a la Caja de Ahorros de Murcia cinco fincas que se valoran en la transmisión en 44.899.000 pesetas que habían sido adquiridas por un precio de 4.731.493 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 40.167.507 pesetas.

Esta transmisión se llevó a cabo para cancelar una deuda contraída por la sociedad Plouvi, S.A. con dicha entidad estando esta sociedad controlada por el acusado Juan Ramón .

Como consecuencia de estas dos operaciones resulta una cuota en el Impuesto sobre Sociedades del año 1992 de 104.374.550 pesetas (627.203,68 euros) resultado de aplicar el 35% como cuota del impuesto a la suma de esos dos incrementos patrimoniales que ascendían a 298.213.025 pesetas.

B.- Operaciones realizadas en el año 1993

- El 6 de mayo de 1993 Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. efectúa una permuta con la sociedad Bex Tasaciones S .A. entregando un cuadro de Sorolla y recibiendo a cambio el Hotel Pueblo Andaluz, valorando estos dos bienes en 360.000.000 pesetas. El cuadro había sido adquirido por Mediterránea de Inmuebles 47 en el año 1992 por 225.000.000 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 135.000.000 pesetas.

Como ambos bienes fueron tasados en la misma cuantía y su transmisión se grababa en el IVA con el mismo tipo se repercutió la misma cuota que se soportó 54.000.000 pesetas.

- El 18 de noviembre de 1993 Mediterránea de Inmuebles 47 efectúa una permuta con la sociedad Eventos 2000 SL entregando el Hotel Pueblo Andaluz a cambio de varias fincas (Las Alberizas y las Mimosas) valoradas en 299.167.208 pesetas y un compromiso de ulteriores entregas de fincas y metálico que se materializaría en el año siguiente. El Hotel en esta operación se valoró en 463.091.800 pesetas produciéndose un incremento patrimonial de 103.091.800 pesetas.

En esta operación se devengó un IVA de 69.463.770 pesetas y se soportó otro por 44.875.081 pesetas.

Como consecuencia de estas dos operaciones resulta una cuota en el Impuesto sobre Sociedades del año 1993 de 82.114.739 pesetas (493.519 euros) resultado de aplicar el 35% como cuota del impuesto a la suma de esos dos in-crementos patrimoniales que ascendían a 298.213.025 pesetas una vez minorados 3.478.261 pesetas que invirtió en la adquisición de unos inmuebles.

En cuanto al IVA, habiendo soportado en la adquisición de muebles y electrodomésticos una cuota de 521.729 pesetas y existiendo una cuota a compensar de ejercicios anteriores de 1.886.390 pesetas resulta una cuota de 22.180.570 pe-setas (133.307 euros).

C.- Operaciones realizadas en el año 1994.

- El 10 de enero de 1994 Mediterránea de Inmuebles 47 vende a Bex Tasaciones SA la finca Las Alberizas por 400.000.000 pesetas, finca que había adquirido el año anterior por 261.667.208 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 138.332.791 pesetas.

- El 8 de abril de 1994 Mediterránea de Inmuebles 47 vende a Bex Tasaciones SA doce fincas por 154.325.000 pesetas, fincas que había adquirido ese mismo año por 118.675.938 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 35.649.062 pesetas.

El 17 de junio de 1994 permuta con Eventos 2000 SL unas fincas - previamente adquiridas a titulo gratuito por 36 109 938 pesetas, cantidad que supone en su integridad un incremento patrimonial.

- El 21 de septiembre de 1994 Mediterránea de Inmuebles 47 vende a Leon y Valeriano una vivienda sita en Marbella por un precio de 18.000.000 pesetas que la sociedad había adquirido con anterioridad por 17.776.00 pesetas, produciéndose un incremento patrimonial de 224.000 pesetas.

Como consecuencia de estas operaciones resulta una cuota en el Impuesto sobre Sociedades del año 1994 de 72.971.277 pesetas (438.566,21 euros) resultado de aplicar el 35% como cuota del impuesto a la suma de esos cuatro incrementos patrimoniales que ascendían a 210.315.791 pesetas una vez minoradas 1.826.428 pesetas por gastos acreditados.

Por otra parte, el acusado Cirilo era apoderado de Mediterránea de Inmuebles 47, S.A. y de otras sociedades y no presentó declara- ción por el Impuesto sobre el IRPF cuando tuvo ingresos en su cuenta corriente abierta en el Banco de Gestión e Inversión Financieras mediante cheques por importe de 160.250.000 pesetas, ingresos en efectivo en la misma cuenta por 700.000 pesetas, y cobró cheques por importe de 186.094.078 pesetas, al tiempo que emitió cheques contra su cuenta corriente por importe de 50.110.000 pesetas, resultando de esta forma que tuvo un incremento patrimonial de 296.934.078 pesetas a la que corresponde una cuota íntegra que debía haber abonado de 164.312.634 pesetas (987.538,82 euros).

Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:

  1. - Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Cirilo Y Víctor de los delitos contra la Hacienda Pública relativos al impuesto de sociedades de los años 1992, 1993 y 1994 y del delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre el valor añadido relativo del año 1993 de los que venían siendo acusados por la acusación particular declarando de oficio las dos quintas partes de las costas.

  2. - Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Ramón y Artemio como responsables en concepto de autores de CUATRO DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas siguientes a cada uno de ellos:

    - por el relativo al Impuesto de sociedades correspondiente al año 1992 la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 400.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago además de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la seguridad social por tiempo de dos años.

    - por el relativo al Impuesto de sociedades correspondientes al año 1993 la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 300.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago además de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la seguridad social por tiempo de dos años.

    - por el relativo al Impuesto de sociedades relativo al año 1994 la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 250.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago además de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fisca-les y de la seguridad social por tiempo de dos años.

    - por el relativo al Impuesto sobre el valor añadido relativo al año 1993 la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 80.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago además de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la seguridad social por tiempo de dos años.

    Cada uno de estos dos acusados deberá abonar una quinta parte de las costas

  3. - Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cirilo como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificad de dilaciones indebidas, a las penas siguientes de NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 500.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago además de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la seguridad social por tiempo de dos años y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

    Todas las penas de prisión llevan aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

    Así mismo condenamos a Juan Ramón y a Artemio a que indemnicen a la Hacienda Pública en las cantidades de 627.303,68 euros, 493.519,52 euros, 438.566,21 euros y en 133.307,91 euros más los intereses tributarios previstos en el art. 58 de la Ley General Tributaria computados desde la fecha en que debió efectuarse el ingreso de las respectivas cantidades.

    Cirilo indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 987.538,82 euros más los intereses tributarios previstos en el art. 58 de la Ley General Tributaria computados desde la fecha en que debió efectuarse el ingreso de las respectivas cantidades

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Juan Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por indebida aplicación del artº. 305 del Código Penal de 1995 .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por indebida aplicación del artº. 31 del Código Penal de 1995 .

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española .

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por indebida aplicación del Código Penal de 1995 al determinar la pena imponible al recurrente, y por indebida inaplicación en este punto del Código Penal de 1973, concretamente de sus artículos 349 , 61-5 º, 56 y 73 .

QUINTO

El recurso interpuesto por Cirilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo de lo previsto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de derechos fundamentales, en concreto, derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art.º 24 de la Constitución española , por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de legalidad penal del art.º 25 de la Constitución española , y del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación retroactiva del Código Penal de 1995, que se considera más favorable que los arts. 349 , 61. 5 ª y 73 del Código Penal de 1973 , vigente en el momento de los hechos.

SEXTO

El recurso interpuesto por Artemio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24.2 de la Constitución española , en concreto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la inaplicación del artº. 130.6 y 131.1 del Código Penal , en relación con el artículo 305 del Código Penal , dado que los cuatro delitos por los que fue condenado el recurrente estarían prescritos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artº. 66 y 70 del Código Penal , en relación con el artº. 305 del mismo CP .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artº. 21.6 del Código Penal , en relación con el artº. 66.1 .2ª del CP , en cuanto las dilaciones indebidas sufridas por el procedimiento y consideradas como generadoras de una atenuante muy cualificada debían haber probado la rebaja penológica en dos grados.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artº. 305 del Código Penal de 1995 , en su redacción introducida por la LO 15/2003, cuando habiéndose cometido los hechos objeto de condena bajo la vigencia del CP de 1973, la redacción del entonces vigente artículo 349, era más beneficiosa, habiéndose vulnerado, igualmente, los artículos 2.2 del CP , en relación con los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución española .

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Abogado del Estado y Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 15 y 21 de abril de 2015, respectivamente, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción de los motivos que se refieren a la aplicación, a efectos penológicos, del Código Penal de 1973, que no son impugnados por parte del Abogado del Estado; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de noviembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Juan Ramón :

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de cuatro delitos contra la Hacienda pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de nueve meses de prisión y multa por cada uno de los delitos, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos que, acuerdo con un correcto orden lógico procesal, hemos de comenzar examinando por el último de ellos, el Cuarto que, con apoyo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que le ampara, toda vez que considera insuficientemente acreditada la afirmación contenida en el "factum" de la recurrida en el sentido de que "...los administradores de hecho (refiriéndose a D. Juan Ramón y a D. Artemio ) de dicha sociedad decidieron (en plural) no presentar declaraciones ni por el Impuesto de Sociedades ni por el IVA" cuando, según el Recurso, "...en esa decisión no participó el acusado D. Juan Ramón y que afirmar lo contrario, como hace la Audiencia Provincial, vulnera la presunción de inocencia del recurrente" , toda vez que: 1) ninguna de las pruebas practicadas en el Juicio Oral se refirió a que en la decisión de omitir las declaraciones tributarias hubiese participado el recurrente; 2) la Sentencia no dedica ni una sola línea a justificar esa afirmación; 3) no puede justificarse la afirmación como consecuencia necesaria de que el recurrente pudiera ser administrador de hecho de la sociedad junto con el otro acusado puesto que sólo se atribuye a éste las funciones de gestión y 4) tampoco puede razonablemente inferirse que la decisión de no realizar la declaración tributaria procediera del hecho de ser el recurrente beneficiario de unas operaciones inmobiliarias pues su interés personal se ubicaría precisamente en la realización de esas operaciones y no en el incumplimiento de sus deberes tributarios, que correspondían al otro acusado dentro de sus atribuciones de gestión.

Baste recordar, a propósito de la anterior denuncia, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal sustituyéndole, mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la Resolución de instancia en los que. al margen de las dudas que pudiere suscitar la procedencia de atribuir la cualidad de peritos a las inspectoras de Hacienda que llevaron a cabo el expediente administrativo previo y que por ello más bien deberían quizá ser tenidas como denunciantes y carentes de la presunción de imparcialidad propia de la pericial y que por otra parte además informan sobre aspectos jurídicos reservados a la interpretación del órgano jurisdiccional, se enuncian y analizan otra serie de pruebas, en especial la documental acreditativa de las operaciones inmobiliarias sometidas a la tributación cuya declaración se omite y, ya en concreta relación con la participación del recurrente en forma de protagonista en las decisiones propias de la sociedad y por lo tanto en la de incumplir las obligaciones tributarias, se mencionan las declaraciones testificales de un empleado de la empresa COEXTO, de la que Juan Ramón era titular y en favor de la cual se llevaron a cabo alguna de las operaciones inmobiliarias de referencia y las del apoderado de una entidad financiera que cree recordar, aunque bien es cierto que sin una completa seguridad, que negoció indistintamente con ambos acusados la permuta relativa a bienes propiedad de la sociedad cuyas declaraciones fiscales se omiten o las manifestaciones de quien figuraba como Administrador de esta última cuando afirmó que quienes realmente la dirigían eran los otros acusados y, lo que resulta aún más definitivo respecto de lo que aquí se enjuicia, a saber, la omisión de las declaraciones fiscales correspondientes y en definitiva el impago de los impuestos que las grababan, el hecho de que las operaciones inmobiliarias ocultadas se realizasen en provecho de quienes con ellas cancelarían deudas personales, entre ellos el propio Juan Ramón .

Semejantes circunstancias pueden, por lo tanto, racionalmente tenerse como indicativas de la verdadera situación de Juan Ramón en la estructura de la empresa y de su poder de decisión en la misma, toda vez que, contra lo que en el Recurso como hemos visto se sostiene, el beneficio de aquella operación no concluía en la realización de las operaciones sino que se prolongaba, en sus efectos beneficiosos, precisamente merced al ahorro del pago de los correspondientes impuestos que la defraudación fiscal propiciaba para la entidad dirigida por el recurrente y el otro condenado.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que han de rechazarse toda vez que, acreditado el ámbito de atribuciones del que disponía Juan Ramón en la actividad propia de la Sociedad MEDITERRÁNEA DE INMUEBLES S.L. y debidamente razonada tal conclusión en la Fundamentación de la Resolución de instancia, quedan sin sustento lógico todos y cada uno de los cuatro cuestionamientos incluidos en el Recurso y a los que anteriormente hemos hecho referencia enumerándolos pues el recurrente sí que participaba en la gestión de la Sociedad, ya que como se ha visto existe prueba que permite concluir en que lo anterior era cierto, la Audiencia alude a ella y la valora racionalmente y, en definitiva, puede afirmarse que Juan Ramón intervenía de manera personal y directa en la toma de decisiones de las que en estas actuaciones nos ocupamos, entre las que obligadamente habrían de encontrarse las de orden tributario de tanta importancia trascendental, a la vista de su elevadísima cuantía, seriamente condicionante de las finanzas de la Compañía.

Intentar excluir la participación de Juan Ramón acudiendo a una supuesta, y formalista, distribución de funciones entre quienes, en la práctica, ostentaban la real dirección de la Compañía y considerar que él se limitaba a tareas comerciales y era totalmente ajeno a lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones tributarias es, sin duda, una interpretación de los hechos más distante de la realidad de lo acontecido que la convicción alcanzada por el Tribunal "aquo" como consecuencia de su razonable valoración de las pruebas disponibles.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, el motivo ha de desestimarse en su integridad.

SEGUNDO

A su vez, los siguientes motivos del Recurso, Primero, Segundo y Cuarto, hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

Y es cierto que el recurrente se muestra debidamente respetuoso con el contenido del "factum" de la recurrida, si bien discrepa de la norma aplicada al mismo por los Jueces "a quibus" y de la forma en que esa aplicación se ha llevado a cabo.

En efecto, inicialmente se sostiene que la norma aplicable habría de ser el artículo 349 del Código Penal de 1973 , norma coetánea a los hechos enjuiciados, por considerar que la ulterior, el artículo 305 del Texto de 1995 aplicado por la Audiencia, siendo posterior a los hechos, en modo alguno resulta más beneficiosa para el reo, ya que la primeramente citada habría de conducir a la absolución del recurrente o, cuando menos, a una importante rebaja en la entidad de las penas impuestas en la instancia.

Y así:

1) En los motivos Primero y Segundo del Recurso se afirma que los hechos declarados probados no se ajustan ni cumplen las exigencias del tipo penal descrito en el referido artículo 349 del Código Penal de 1973 por dos razones esenciales:

  1. En primer lugar porque en aquel precepto no se incluía la posibilidad de una comisión omisiva del delito de defraudación fiscal y, de hacerlo, la infracción requeriría al menos que partiera de un acto verdaderamente defraudatorio, en el sentido de engañoso, y no de una simple ausencia de declaración tributaria, cuando además la Administración debía contar con la información relativa a las operaciones objeto de gravamen debidamente documentadas en los correspondientes instrumentos públicos.

  2. Por otro lado porque la figura del administrador "de hecho" no podía ser tenida como hábil para atribuir la condición de autor del delito especial propio del artículo 349, a través de la previsión contenida en el entonces artículo 15 bis, precedente del actual artículo 31, toda vez que aquel precepto, a diferencia del posterior, sólo contemplaba para la extensión de la responsabilidad la referencia al administrador legal o voluntario.

Respecto de ambas alegaciones hay que tener presente:

a') Que si bien es cierto que con anterioridad a la vigencia del Código Penal de 1995 se produjeron ciertos pronunciamientos contrarios a la consideración de la conducta omisiva en la declaración de los actos sometidos a tributación como infracción penal (por ej. la STS de 12 de Marzo de 1986 , citada por el Recurso), no lo es menos que otra corriente, más numerosa, de Resoluciones de esta Sala (vid. SsTS de 29 de Junio de 1985 , 12 de Mayo de 1986 , 2 de Marzo de 1988 o 20 de Noviembre de 1992 , entre las anteriores a los hechos que aquí se enjuician) resolvieron en sentido contrario, mencionando no sólo la desfiguración de las bases tributarias con el fin de eludir la obligación de satisfacer los impuestos sino también, y expresamente, la ausencia de presentación de las declaraciones de los hechos sometidos a obligaciones fiscales, puesto que ello constituía igualmente una forma de "eludir" los pagos, que es el término nuclear contenido en la formulación legal del ilícito, sumándose así a la mayor parte de la doctrina científica (Rodríguez Mourullo, Bajo Fernández, Bacigalupo Zapater, Martínez Pérez, Muñoz Conde, Pérez Royo, etc.) frente a una minoría que lo negaba (así, Córdoba Roda o Quintero Olivares).

Línea doctrinal la preponderante que ya se había impuesto cuando el Legislador incluye expresamente la acción omisiva en el delito fiscal, en el ulterior artículo 305 del Código de 1995, no tanto porque fuera necesaria su mención para hacer posible su aplicación, como en el Recurso se afirma, cuanto precisamente haciéndose eco, recogiendo y consolidando normativamente la Jurisprudencia existente al respecto.

b') De igual modo, el entendimiento de que en el artículo 15 bis del Código Penal de 1995 se incluía también la figura del "administrador de hecho" como uno de los "directivos" a los que esa norma aludía ya había sido proclamado en Sentencias de este Tribunal como la de 30 de Noviembre de 1990 , a la que el propio recurrente alude, considerando que lo trascendente es que se disponga efectivamente, en especial en la figura del "representante voluntario" , de capacidad de decisión por parte del sujeto en relación con la persona jurídica por la que actúa, lo que en esta ocasión es perfectamente predicable, según se afirma expresamente en el "factum" de la recurrida que, como se adelantó, no puede ser objeto de corrección alguna en el momento actual, donde también se reseña cómo Juan Ramón llevó a cabo las operaciones inmobiliarias en representación de la Sociedad propietaria de los bienes en su condición de "apoderado" de la misma, como se reitera y explica más adelante en el Fundamento Jurídico Primero.

Por ello no puede decirse que una interpretación del anterior artículo 15 bis que extendiera al administrador de hecho la autoría del delito del artículo 349 cometido en el seno de la persona jurídica o que considerase la omisión de la declaración correspondiente al pago de los impuestos que afectaban a la operación objeto de tributación incursa en dicho tipo penal fuera incorrecta y apartada de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dichos preceptos.

De forma que, en casos como el presente y por lo que respecta a la calificación de la conducta de quien recurre como autor del delito contra la Hacienda pública, la aplicación del Código Penal coetáneo a los hechos enjuiciados o la del Texto hoy vigente, conduciría a una sola e idéntica conclusión, acorde con la adoptada por la Audiencia.

2) Cosa distinta, no obstante, es la relativa a las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación del precepto vigente al tiempo de los hechos, artículo 349 del Código Penal de 1973 que, por resultar como veremos más favorable en este punto para el reo, sí que ha de conducir a su aplicación preferente, excluyendo la del correspondiente al Código de 1995, pues en este caso sí que le asiste plenamente y con toda claridad la razón en su motivo Cuarto a quien recurre.

En efecto, mientras que el texto del artículo 305, en su redacción dada por la LO 15/2003 anterior a la de la LO 5/2010, castigaba el delito objeto de condena con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo del importe de la cuota defraudada, el artículo 349 del Código de 1973, cuya aplicación reclama el recurrente, fijaba las penas de prisión menor, es decir de seis meses y un día a seis años, y multa del tanto al séxtuplo del valor de la cuota.

Y como quiera que lo relevante, en este caso, ha de ser el mínimo de esa pena abstracta, habida cuenta de que, ante la presencia de una atenuante muy cualificada, debe de partirse del mismo para operar la consiguiente reducción de las penas concretas a imponer, la incorrección en la que, en este punto, incurrió la Audiencia es evidente.

Y ello sin olvidar las ventajas contenidas también en aquel Código en orden a la ejecución de las penas privativas de libertad que la anterior norma deparaba, tanto para la posible suspensión de la ejecución de las mismas, al no computar la suma de las distintas penas para acogerse al límite máximo de duración que permitía dicha suspensión como al contemplar la redención prevista en su artículo 100.

Tan sólo cabría objetar a esta conclusión el hecho de que la atenuante cualificada a la que nos referimos es la de dilaciones indebidas, cuya aceptación vino por vía jurisprudencial tiempo después de los hechos enjuiciados y sólo se consagró en la norma positiva ( art. 21.6ª CP ) en la reforma de la LO 5/2010.

Pero, sin necesidad tan siquiera de acudir a interpretaciones acerca de la posibilidad de aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial, luego incorporada a la Ley, por resultar más favorable para el reo, hemos de advertir cómo esa posibilidad aplicativa en este caso es evidente al tener en cuenta que nos hallamos frente a una circunstancia obviamente postdelictual y desde la proclamación judicial de la atenuante por dilaciones indebidas, llevada a cabo en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de Mayo de 1999, acogiendo tanto el contenido del artículo 24.2 de la Constitución de 1978 como la inclusión en nuestro ordenamiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el 4 de Octubre de 1979, que consagra en su artículo 6.1 el derecho a un Juicio en plazo razonable, hasta el enjuiciamiento de estas actuaciones, en Marzo de 2014, ha transcurrido tiempo más que sobrado para la declaración de la presencia de la circunstancia de atenuación y su cualificación, en el mismo sentido ya aceptado por la Sala de instancia.

Por tales razones, estamos ante unos motivos que han de ser desestimados a excepción del Cuarto de ellos, cuya estimación obliga al dictado de la oportuna Segunda Sentencia en la que se de cabida a las consecuencias, de orden sancionador, antes referidas.

  1. RECURSO Artemio :

TERCERO

El segundo recurrente, condenado por la Audiencia como coautor de los mismos delitos y a las mismas penas del anterior, articula su Recurso en cinco distintos motivos, de los que el Primero de ellos que, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Indalecio al no existir prueba suficiente de su condición de administrador de hecho de MEDITERRÁNEA DE INMUEBLES 47 S.A., así como el Quinto y último que plantea, sobre el artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación a los hechos declarados probados del artículo 305 del Código Penal hoy vigente en vez del 349 del Texto anterior, deben de seguir el mismo destino, desestimatorio y estimatorio respectivamente de los correspondientes motivos, Tercero y Cuarto, del Recurso de Juan Ramón , con base en idénticos argumentos a los ya expuestos en los Fundamentos Primero y Segundo, apartado 2), de esta Resolución.

CUARTO

Mientras que por lo que se refiere a los restantes motivos de este Recurso, Segundo a Cuarto, formulados todos ellos como infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), han de ser desestimados, de acuerdo con las siguientes razones:

1) No cabe hablar de prescripción, respecto de los hechos relativos a la declaración tributaria del ejercicio del año 1992 (motivo Segundo), puesto que un día antes de que se cumpliera el plazo necesario para la misma, el 29 de Junio de 1998, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción admitiendo a trámite la Querella previamente presentada, citándose al recurrente a declarar como imputado, acto judicial que ha de tenerse por válido, según la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional incluso, interpretativa del artículo 132 del Código Penal en la redacción anterior a la hoy vigente que, por otra parte, también ampararía idéntica conclusión, puesto que se trata de decisión judicial motivada, aunque fuera de modo sucinto, dirigida precisamente contra aquellos que eran citados para declarar en condición de imputados.

2) A su vez, tampoco puede aceptarse la pretensión de que se impongan penas distintas por cada uno de los delitos objeto de condena, aplicando las reglas contenidas en los artículos 66 y 70 del Código Penal (motivo Tercero), ya que el criterio expuesto por los Jueces "a quibus" acerca de la utilización de la importante cuantía de lo defraudado es igualmente válido para cualquiera de las penas aplicadas. Y ello sin perjuicio de que las mismas habrán de ser sustituidas por otras, mucho más leves, en nuestra Segunda Sentencia como más adelante se comprobará.

3) Y, por último, la rebaja en dos grados de la pena legalmente prevista para casos de concurrencia de una atenuante cualificada como el presente se establece en el artículo 66.1 del Código penal con un carácter meramente facultativo para el Tribunal de instancia, por lo que no cabe aquí alterar la decisión de aquel (motivo Cuarto), máxime cuando, como consecuencia de la estimación del motivo Quinto, deberemos realizar, en la correspondiente Segunda Sentencia que a renglón seguido se dictará, una nueva individualización de las penas a imponer al recurrente.

  1. RECURSO DE Cirilo :

QUINTO

Este tercer Recurso, interpuesto por quien fuera condenado en la instancia como autor de un delito contra la Hacienda pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de nueve meses de prisión y multa, incorpora en su texto dos motivos, de los que el Primero se refiere a la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un juicio con garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ), por falta de prueba de la responsabilidad penal del recurrente.

En tal sentido, sin necesidad de reiterar lo ya expuesto en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de esta Resolución respecto del alcance y contenido del análisis propio del derecho fundamental de referencia en esta sede casacional, hemos de concluir en la razón que le asiste, en esta ocasión, a quien recurre puesto que no se ha practicado prueba alguna relativa a la existencia de las bases para la exigencia de la obligación tributaria reflejada en el relato de hechos probados de la Audiencia.

Evidentemente, para condenar por la comisión de un delito de defraudación del impuesto sobre la renta de las personas físicas, en su forma omisiva, como hace el Tribunal "a quo", no basta con comprobar los ingresos de las cantidades que darían pie a esa condena en una cuenta bancaria de la que era titular el recurrente, sino que resulta necesario, además, acreditar igualmente el que esas cantidades responde a rentas de las que dan origen al referido impuesto.

Ningún intento para ello se ha efectuado por las Acusaciones, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, así como ningún razonamiento se recoge en la motivación de la recurrida sobre este punto.

Que Cirilo recibió en su cuenta importantes cantidades es incuestionable, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones, y no se niega, pero que tales cantidades tan elevadas se correspondieran con rentas por él, de 23 años de edad en ese momento, percibidas y que dieran lugar a su obligación personal de declararlas y abonar el IRPF correspondiente, frente a su versión de que se trataba de cantidades que eran propiedad de la persona jurídica de la que era, como los otros recurrentes, apoderado, son extremos esenciales de la calificación jurídica de los hechos que no han sido esclarecidos en modo alguno.

Que pudiéramos estar ante alguna otra figura delictiva o, incluso, frente a un delito contra la Hacienda pública relativo a otra obligación tributaria distinta, cabe por supuesto dentro de lo posible, pero, como decimos, que la conducta del recurrente consista en una defraudación del impuesto sobre la renta de las personas físicas, como se afirma en el "factum" de la Sentencia recurrida, en modo alguno se ha acreditado, por falta de prueba del origen de las referidas cantidades ingresadas en la cuenta de Cirilo .

De manera que el motivo y el Recurso han de estimarse, procediendo a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recoja el pronunciamiento absolutorio consecuencia de esta estimación.

  1. COSTAS:

SEXTO

Dado el contenido de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la íntegra estimación del Recurso interpuesto por la representación de Cirilo así como a la parcial de los Recursos de Casación interpuesto por las Representaciones de Juan Ramón y Artemio contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el 31 de Marzo de 2014 , por delitos contra la Hacienda pública, casando la referida Resolución y debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas por los Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que a continuación se dictará.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Ramón Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid con el número 2488/1988 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª por delito contra la Hacienda Pública , contra Juan Ramón , hijo de Bruno y de Tomasa , Cirilo , hijo de Jaime y Encarna , Artemio , hijo de Jaime y Sabina , y Víctor , hijo de Jose Manuel y Sabina , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Resolución recurrida con la supresión de las siguientes frases del párrafo penúltimo: "...y no presentó declaración por el Impuesto sobre el IRPF cuando..." y "...resultando de esta forma que tuvo un incremento patrimonial de 296.934.078 pesetas a la que corresponde una cuota íntegra que debía haber abonado de 164.312.634 pesetas (987.538'82 euros)."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Segundo y en el Tercero de los de la Resolución anterior, como resultado de la aplicación del artículo 349 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, las penas privativas de libertad correspondientes para cada uno de los delitos objeto de condena habrán de ser las resultantes de la rebaja en un grado de las legalmente previstas con una extensión de seis meses y un día a seis años (prisión menor).

De esta forma, de acuerdo con las reglas de determinación de penas del referido Código de 1973, al concurrir una atenuante muy cualificada ( art. 61 CP ) habrá de imponerse la pena inferior en uno o dos grados por lo que, considerando aquí adecuada esa reducción en un solo grado, la sanción correspondiente sería la de arresto mayor, cuya extensión discurre entre el mes y un día y los seis meses.

Dentro de ese marco, consideramos que debemos movernos en el grado inferior de la nueva pena, de un mes y un día a dos meses, pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante unos hechos que arrancan del año 1992 y concluyen en 1994, es decir, transcurridos más de veinte años (¡20!) hasta hoy, dilación extraordinaria donde las haya y producida por razones que en modo alguno pueden atribuirse a los acusados sino a la proverbial lentitud en la persecución y represión de delitos como los que aquí nos ocupan.

Disfunción que obviamente no deben soportar los perseguidos por su comisión pues si importantes fueron las cuantías defraudadas pensemos también en la situación de quienes interinamente debieron sufrir no sólo en lo personal la pendencia de las actuaciones sino incluso el sometimiento de su patrimonio a las correspondientes trabas cautelares, a causa tan sólo de la pasmosa lentitud de la Administración, ya que los hechos y sus pruebas eran de muy fácil adquisición.

Y otro tanto debe decirse en orden a las penas pecuniarias que deberán situarse próximas al límite inferior de las mitades de las cuotas defraudadas.

Así mismo, procede también la absolución del acusado Cirilo , por falta de prueba suficiente respecto del delito por el que fue condenado en su día, de acuerdo con los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia que precede.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Cirilo del delito contra la Hacienda pública del que venía acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la instancia.

Que, así mismo, debemos condenar y condenamos a Juan Ramón y Artemio , como autores responsables de cuatro delitos contra la Hacienda pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de dos meses de arresto mayor, por cada delito, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de las correspondientes multas por importe de 320.000, 220.000, 165.000 y 70.000 euros, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago de cada una de ellas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, incluida la imposición de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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