STS 497/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, instruyó Sumario nº 1/2012, seguido por delito de abusos sexuales, contra D. Hermenegildo , Dª Inés y D. Fulgencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección III, que con fecha 28 de Junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado que desde fecha no precisada pero comprendida entre el año 2007 y, al menos, septiembre de 2008, el procesado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando las visitas de su nieta Macarena , nacida el NUM000 de 2004, a su domicilio, sito en la CALLE000 , de DIRECCION000 , le hizo, en diversas ocasiones, tocamientos en la zona genital de la menor, llegando, en ocasiones, a introducirle los dedos en el interior de la vagina.- Como consecuencia de ello Macarena presenta la membrana himeneal muy dilatada, dejando ver la porción más distal de la vagina, teniendo el himen roto con carúncula himeneal en posición a las cinco horas; habiéndole provocado a la menor los referidos hechos ansiedad, cambios de humor, trastornos de comportamiento y importante impacto psicológico del que no se ha podido recuperar.- No consta que Hermenegildo , padre de Macarena , realizara a ésta tocamientos en la zona genital, y en consecuencia, que Inés , madre de la menor, conociera y consintiera los mismos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fulgencio , como autor penalmente responsables de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Macarena a una distancia no inferior a 300 metros y comunicarse con ella, por el tiempo de 10 años y que indemnice a Macarena en la suma de 50.000 € por daños morales, imponiéndole una tercer aparte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.- Se ABSUELVE a Hermenegildo y a Inés de los delitos de abuso sexual por los que se le acusaba declarando de oficio dos terceras partes de las costas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Fulgencio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO a OCTAVO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

NOVENO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

DECIMO (en el escrito se hace constar SEPTIMO): Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Junio de 2017.

La sentencia de 28 de Junio de 2016 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Fulgencio como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales agravados con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las pena de seis años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, en lo que aquí interesa, se refieren a que en fechas no precisadas pero entre el año 2007 hasta Septiembre 2008, el condenado, Fulgencio aprovechando las visitas de su nieta Inés a su casa, nacida el día NUM000 de 2004, en su domicilio, le hizo en diversas ocasiones tocamientos en la zona genital, llegando en ocasiones a introducirle los dedos. Como consecuencia de ello, la menor presenta la membrana himeneal muy dilatada, dejando ver la porción más distal de la vagina, teniendo el himen roto con carúncula himeneal en posición de las cinco horas. La menor tuvo cambios de humor y trastornos del comportamiento y un importante impacto psicológico del que no se ha podido recuperar.

Se ha formalizado recurso de casación contra la expresada sentencia a través de ocho motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa .

El recurrente sostiene que se ha seguido una investigación a espaldas del mismo, que no ha podido defenderse de los hechos investigados, y que una simple diligencia de prueba médica (el reconocimiento médico de la menor en septiembre de 2008) le hubiera permitido defenderse de los supuestos abusos sexuales que se le imputan.

Concretamente señala que los hechos se sitúan entre el año 2007 y Septiembre de 2008, momento en el que los padres impiden al acusado, abuelo materno de la menor, la relación con la misma, que se tenía conocimiento por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento DIRECCION000 de los supuestos abusos de los que había sido víctima la menor y que los mismos no se denunciaron, que con posterioridad, en el año 2009, fueron conocidos por EICAS, por ADIMA y por el Ministerio Fiscal y que tampoco se denunciaron hasta Abril de 2010, que durante el año 2009 y hasta Abril de 2010, la menor fue objeto de examen y exploración por el equipo EICAS y sometida a tratamiento por ADIMA. Se queja el recurrente de que la falta de intervención más temprana de la autoridad judicial le impidió conocer su situación e interesar una prueba de descargo , alude en concreto a la exploración médica de la menor en Septiembre de 2008 que es cuando él dejó de tener relación con la misma.

La cuestión objeto del motivo, que carece de fundamento, fue alegada como cuestión previa y rechazada en el f.jdco. primero de la sentencia .

El abuso sexual exige, art. 191, denuncia de los representantes legales de la menor o del Fiscal.

En el presente caso, los padres no quisieron denunciar inicialmente los hechos y acuerdan ante las manifestaciones de la menor que el abuelo no vea a la nieta.

Tras la exploración de la menor por el EICAS se acordó darle tratamiento terapéutico a cargo de ADIMA, siendo entonces cuando la menor refiere también tocamientos del padre, y por ello los hechos pasan al Servicio de Protección del Menor y a conocimiento del Juzgado de Guardia.

El hecho de que la denuncia se formule cuando se tiene mayor base no implica que se hayan realizado actuaciones a espaldas del investigado, para impedir su intervención. Lo único que se hizo, antes de la denuncia, fue dar a la menor tratamiento terapéutico y durante el mismo, ante la versión de la menor de que también recibía tocamientos del padre, se procedió a la intervención del Servicio de Protección del menor y se pusieron los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia.

Por tanto, la queja alcanza a fases preprocesales, no judiciales, durante las cuales se ha ido concretando una mera sospecha en bases más sólidas para formular la denuncia.

A lo largo de la instrucción judicial y en el juicio oral ninguna cortapisa ha tenido el recurrente para proponer diligencias de instrucción o pruebas en el Plenario, sin que por ello pueda reputarse vulneración alguna de los derechos que alega .

Retenemos de la sentencia de instancia, en su primer f.jdco. , el apartado siguiente:

"....Ninguna irregularidad se observa en la actuación seguida, y desde luego, ninguna vulneración de los derechos de defensa de los aquí procesados.

Las críticas del letrado por llevar a la menor al HOSPITAL000 para ser explorada ginecológicamente, en lugar de trasladarla al HOSPITAL001 , donde constaba su historia clínica, no se justifican, no comprendiendo ni compartiendo este Tribunal, las dudas que se incluyen en el escrito de defensa sobre la actuación de los facultativos que atendieron a la menor. En todo caso, ningún derecho fue lesionado por el hecho de acudir al citado Centro hospitalario. Por otro lado, señalar que la exploración a la menor, además de documentarse, como no podía ser de otra forma, se realizó en presencia de una médico forense, quien también emitió el correspondiente informe.

Se cuestiona también que la exploración de la menor en la prueba preconstituida se realizara por la psicóloga que llevaba el tratamiento terapéutico de la misma. Tampoco entendemos que ello suponga la quiebra de ningún derecho ni determine la nulidad de la exploración, de hecho, el artículo 433 de la LECrim ., dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal, lo que se cumplió.

El hecho de que la persona experta encargada de explorar a la menor sea la misma que ha llevado su tratamiento terapéutico no vicia en ningún caso la exploración, ofreciendo ciertas ventajas dada la confianza de la menor en ella, aun cuando no puede desconocerse que también pueda traer algunos inconvenientes al dar por supuesto la menor hechos ya contados que no quiere volver a relatar. En todo caso, ningún vicio de nulidad existiría....".

En este control casacional verificamos que no se le han causado al recurrente ninguna de las importantes violaciones que se dicen cometidas por la tardanza en presentar la denuncia, tardanza que no fue gratuita sino para asegurarse de la entidad de los hechos.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo se formula por igual cauce pero en denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia .

La denuncia se efectúa en una doble dirección , en primer lugar , en relación al hecho propio del abuso sexual del que ha sido condenado el recurrente, y en segundo lugar , al hecho de que le introdujera los dedos en la vagina , es decir, en relación a la aplicación del art. 181-4º C.P . estimando que las pruebas relativas a este hecho no permiten alcanzar certeza de su existencia.

En la argumentación del motivo, el recurrente censura la declaración de la víctima. Esta no declaró en el Plenario, pero en la fase de instrucción, y en sede judicial, estando presente el Ministerio Fiscal, el Secretario Judicial y el Abogado del recurrente en una estancia desde la que se tenía audio y vídeo de las manifestaciones de la menor a la trabajadora social . Tal prueba preconstituida se introdujo, mediante su audición en el Plenario .

Antes de dar respuesta a la denuncia efectuada en los dos aspectos citados (el de los abusos y el de la introducción de los dedos en la vagina), debemos recordar la doctrina de la Sala en relación al ámbito del estudio a efectuar en esta sede casacional cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Esta Sala, debe efectuar, al respecto, una triple comprobación:

1. En primer lugar , debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar , se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar , debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta pasamos a dar las respuestas procedentes a las denuncias efectuadas .

En relación a la realidad de los abusos , excluyendo por el momento el relato relativo a la introducción de dedos en la vagina, la sentencia se remite en primer lugar a la declaración de la menor en la prueba preconstituida que fue grabada durante la instrucción e incorporada al Plenario.

Sobre la aptitud de tal prueba para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no puede efectuarse ninguna objeción ni tampoco a su interposición al Plenario, lo que en casos de abusos/agresiones a menores evita los evidentes riesgos para las víctimas, siendo precisamente, estos protocolos los aceptados por los acuerdos internacionales firmados por España e incorporados en la reciente Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima --art. 26 --, sin que por otra parte exista quiebra o disminución de los derechos de todo procesado.

Pues bien, la Sala ha escuchado y visionado dicha declaración que con el valor de prueba preconstituida se llevó a cabo el día 29 de Octubre de 2010.

A partir del minuto 23, se encuentra la parte relativa al recurrente. Retenemos en lo necesario las expresiones de la menor :

-Los abuelos la trataban bien.

-Jugaba.

-No comía allí, no se quedaba a dormir.

-Su abuelo se llama Canoso .

-No le gustaba ir a casa de sus abuelos.

-A la pregunta ¿qué te hacía tu abuelo?, la menor responde "ya sabes lo que le hacía su abuelo".

-Yo te lo digo.

-Me tocaba el chochito en casa de los abuelos.

--Con la mano, tenía las ropas puestas pero le bajaba los pantalones.

-Ella no tenía que hacerle nada.

El Tribunal de instancia no apreció ningún ánimo espurio , y de hecho la menor reconoció que el abuelo era bueno, reconociendo el Tribunal que la menor no entró en detalles , lo que también se ha apreciado por esta Sala con el visionado y audio de la declaración de la menor.

El Tribunal como corroboraciones que reforzaban la credibilidad del testimonio de la menor citó las siguientes :

"....1. La declaración de Inés , hija del procesado Fulgencio y madre de la menor, quien en el acto del juicio oral, ratificando sus anteriores declaraciones, señaló que su hija Macarena , sobre el mes de septiembre de 2008, después de que pasara unos días en casa de sus abuelos, al encontrarse ella en el hospital con su hijo pequeño, le manifestó que el abuelo le había tocado el chochito.

2. Los padres dieron instrucciones en el Instituto DIRECCION001 , donde la menor estudiaba, para que no permitieran al abuelo ir a recoger a la menor. Este hecho no solo fue confirmado por los progenitores de la menor, sino también por Gustavo , director del citado Instituto y por la tutora de la menor durante el curso escolar 2009-2010, Regina , lo que demuestra no solo que la menor le había contado a los padres los abusos por parte del abuelo sino que aquéllos dieron crédito a lo dicho por la menor.

3. La manifestación de Inés , en el sentido de que cuando ella era menor de edad, su padre, Fulgencio , abusaba sexualmente de ella. Así lo manifestó Inés durante la instrucción y también en el plenario, dando este Tribunal plena credibilidad a esta manifestación dada la firmeza y rotundidad con que se manifestó. Además, Inés no solo le contó este hecho a sui esposo, como reconoció éste en el acto del juicio, sino también a la trabajadora y psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento DIRECCION000 , como fue reconocido en el plenario por María Virtudes , trabajadora social, constando asimismo recogido en el informe elaborado en sui momento por este Servicio, lo que evidentemente carecería de toda lógica de no haber ocurrido.

4. La declaración de la psicóloga de ADIMA, doña Adoracion quien realizó el tratamiento terapéutico de la menor, y quien en el plenario, ratificando sus informes, manifestó que la menor le relató que había sido objeto de abusos por parte del abuelo, que le tocaba la zona genital por debajo de la ropa, que los hechos sucedían en el salón a la hora de la siesta, que su abuelo se masturbaba y que la abuela estaba presente en ocasiones.

5. El 19 de abril de 2010, cuando la menor fue explorada en el HOSPITAL000 por diversos facultativos, entre ellos, por la médico forense doña Araceli , le contó a ésta, sin que le preguntaran sobre ello, que su abuelo le tocaba el chocho, que lo hizo muchas veces y que se lo había contado a su madre. Así consta en el informe obrante a los folios 10 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el plenario por la médico forense doña Araceli .

6. El informe de los médicos forenses don Samuel y don Teodoro , que ratificaron en el plenario el informe emitido sobre la menor obrante a los folios 536 y siguientes del rollo de esta Sala, que concluyen que la menor realiza un relato compatible con un testimonio creíble, compatible con una situación de abuso, y aun cuando pueda incluir o introducir elementos fantásticos o fabuladores que afecten a lo periférico o accesorio, no afectaría en cambio a los pilares sobre los que se asienta su discurso.

7. Señalar, por último, que el informe pericial psicológico de Fulgencio , realizado por los psicólogos don Jose Francisco , realizado por los psicólogos don Luis María y don Luis Pedro , unido al rollo de esta Sala y ratificado en el acto del juicio oral, que le diagnostican un trastorno depresivo mayor recidivante con síntomas melancólicos, sin que le aprecien posibles trastornos de la sexualidad, carece de entidad para descartar la autoría de los hechos por el procesado y para desvirtuar todo el material probatorio existente sobre su participación en los hechos....".

En este control casacional verificamos que en relación a los abusos del recurrente a su nieta se contó con prueba de cargo suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, en relación a la realidad de los abusos sexuales denunciados --al margen del tipo agravado-- alcanzándose el axiomático juicio de certeza exigible para todo pronunciamiento condenatorio: "certeza más allá de toda duda razonable", como reiterada jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y esta misma Sala tienen declarado. Por lo que se refiere a esta Sala, entre las últimas, SSTS 272/2015 ; 288/2015 ó 246/2017 .

Una observación más :

El recurrente se queja en el recurso de que en relación a la declaración de la menor en lo referente a los abusos sufridos por el padre, que también se reflejan en la declaración grabada, éste ha sido absuelto, lo que viene a considerar como un contrasentido de que la menor no sea creída en lo referente a su padre, sí en lo referente a los abusos del abuelo.

Tal objeción carece de toda verosimilitud , como se recoge en la propia sentencia, la absolución del padre fue debida exclusiva y únicamente porque el Letrado del padre no estuvo presente durante la declaración preconstituida de la menor , con lo que se le privó del derecho a contradecir el testimonio, careciendo de prueba de cargo al no poder ser valorado el testimonio de la menor en lo referente a los posibles abusos sufridos por el padre.

La sentencia lo expresó con claridad en el f.jdco. segundo :

"....Pues bien, en relación al procesado Hermenegildo , no se cuenta con la declaración de la menor, víctima de los supuestos abusos, pues no declaró en el acto del juicio oral y la prueba preconstituida que se reprodujo en el acto del juicio oral, mediante el visionado del CD que contenía su declaración en instrucción, carece de eficacia respecto a este procesado, al no haber estado presente durante la realización de la misma su letrado quien no fue citado a la misma, y en consecuencia, no ha tenido, en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en el acto del plenario, la posibilidad de interrogar a la menor. Evidentemente, prescindiendo de la declaración de la menor, el resto de las pruebas practicadas, como después veremos, carecen de entidad para el dictado de una sentencia condenatoria respecto a Hermenegildo ....".

Procede la desestimación de esta parte del motivo .

Pasamos al estudio del aspecto relevante a la existencia --o no-- de prueba de cargo para afirmar que, además de los abusos relatados, el recurrente introdujo los dedos en la vagina de su nieta , lo que motivó la aplicación del tipo agravado del art. 181-4º del Cpenal con el aumento de pena que señala la Ley.

La sentencia de instancia, se remite de nuevo a la prueba preconstituida de la menor --declaración grabada--.

Retenemos al respecto el siguiente párrafo de la sentencia --f.jdco. quinto--:

"....Durante la exploración la menor fue preguntada sobre si le gustaba ir a la casa de sus abuelos, contestando que no le gustaba porque su abuelo le "hacía mucho daño"; poco después dijo que su abuelo le tocaba el chochito, y al ser preguntada dónde, la menor dijo que "dentro en el bajo fondo (minuto 31,33), añadiendo a continuación "en el más fondo del chocho", y al preguntarle que cómo le tocaba, la menor se lleva la mano a la zona genital y mueve los dedos, añadiendo que esto sucedía muchas veces y que cuando ocurría la abuela estaba tumbada en el sofá.

Es cierto que la menor no facilitó muchos detalles y que hubo que insistir repetidas veces para que relatara lo que le hacía su abuelo, pero entendemos que fue clara y contundente al manifestar que su abuelo le hacía daño y que le tocaba el fondo del chochito, lo que debemos entender como que los tocamientos se produjeron en el interior de la vagina, a la vista del resto de las pruebas a las que se aludirá...." .

Como datos de corroboración de la realidad de tal introducción de dedos, se cita la exploración ginecológica de la menor realizada el 19 de Abril de 2010 en la que se observó que la menor presentaba la membrana himeneal muy dilatada , dejando ver la porción más distal de la vagina, presentando también rotura del himen con carúncula himeneal en posición de cinco horas, informando el forense y la ginecóloga citados en la sentencia que tales lesiones no se podían datar, aunque no eran recientes siendo su mecanismo de producción la introducción de algún objeto o dedos en la vagina, de forma continuada.

El recurrente, en este concreto aspecto de la introducción de dedos por parte del recurrente cuestiona también tal etiología y en definitiva el informe ginecológico.

Tres son las razones/argumentos que esgrime el recurrente en su motivo para cuestionar el valor de corroboración que el Tribunal de instancia le otorga al informe médico.

Sin cuestionar la realidad de la lesión ni tan siquiera el mecanismo de producción, de lo que discrepa es de la atribución al recurrente de ser el autor de tal introducción, se nos dice en el motivo --pág 15 del recurso--:

"....En primer lugar, porque cuando se produce la exploración ginecológica (19/04/2010) MI REPRESENTADO NO TIENE CONTACTO CON SU NIETA DESDE HACIA UN AÑO Y MEDIO (VERANO DE 2008), estando viviendo aquella en casa de sus padres.

En segundo lugar, porque en ENERO DE 2009, (después de los supuestos abusos SE CONSULTA AL SERVICIO DE UROLOGIA por parte de los Servicios que está tratando a la niña y no se evidencia ningún dato relevante en la exploración, como habría sido una rotura de himen. De la misma manera, el médico de familia que la trata NO OBSERVA NINGUN TRAUMA en la vagina de la menor.

Y en tercer lugar, porque conforme a la médico forense que estuvo presente en la exploración, DOÑA Araceli , en su ampliación de ratificación realizada en el Juzgado de Instrucción, obrante al folio 462 de las actuaciones, y que ratifica totalmente en el acto de la vista, manifiesta que: "QUE NO PUEDE DETERMINAR EL TIEMPO CONCRETO EN FUE LA ULTIMA VEZ QUE LE CAUSARON LAS LESIONES, PERO SI LA ULTIMA VEZ FUE HACIA MUCHO TIEMPO NO ESTARIA TAN DILATADA" (LA MEMBRANA HIMENEAL, SE REFIERE) Ya en el acto de la vista se reitera e indica que si hubiera sido hace mucho tiempo la membrana no estaría tan dilatada. Desde luego mucho tiempo es UN AÑO Y MEDIO....".

La sentencia silencia los tres datos apuntados por el recurrente. Más aún, como ya se ha dicho la Sala ha escuchado la exploración de la menor que como prueba preconstituida se practicó y se introdujo en el Plenario.

Pues bien, es lo cierto es que --como se dice en la sentencia-- la menor no dio detalles concretos del hecho , destacando que al minuto 31'33, la menor dijo que le tocaba el chochito "dentro en el bajo fondo" lo que el Tribunal de instancia interpretó como que le introdujo los dedos, añadiendo que acompañó tal expresión con el movimiento de dedos en la zona genital. Lo visionado y oído por esta Sala Casacional en el minuto 31'33 de la exploración la menor (que estaba sentada en una mesa) es que el abuelo le tocaba el chochito, en el fondo, en el bajo del chocho, observándose que en este momento la menor hace unos movimientos inespecíficos con los brazos, teniendo las manos debajo de la mesa y por tanto ocultas a la vista, subiéndose el vestido y añade que no tenía ropa y que la abuela no le hacía nada.

No se apercibe el juego de dedos a que hace referencia la Sala "mueve los dedos" , pág. 38 de la sentencia.

De los datos recogidos por el recurrente en su escrito al que se ha hecho referencia, hay dos muy significativos , cuales son que teniendo en cuenta que según el factum los hechos ocurrieron entre el año 2007 hasta Septiembre de 2008 y que el examen ginecológico donde se objetivó la dilatación himeneal fue el 19 de Abril de 2010, prácticamente año y medio después , resulta llamativo que en Enero de 2009 , pocos meses después del cese de los encuentros del recurrente con su nieta, en el servicio de urología donde se le realizó una exploración no se recogiera tal lesión .

Como segundo dato , se cuenta con la declaración ratificatoria de la doctora Araceli en el Juzgado -folio 462- que --como ya se ha recogido-- se manifestó en el sentido de que en relación al tiempo en que pudieron ser causadas tales lesiones, declaró que de situar la fecha de la introducción de dedos entre el año 2007 y Septiembre de 2008, la dilatación no sería tanto, lo que lleva desde la perspectiva médica a estimar que la data es muy posterior, por lo que el carácter corroborador que el informe ginecológico de 19 de Abril de 2010 le otorga el Tribunal, a nuestro juicio, no es tal.

A ello hay que añadir que a partir de Septiembre de 2008 cesaron las visitas de la menor a la casa del abuelo.

Corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron, inicialmente, soporte a dicha imputación -- SSTS 944/2003 , 11/2014 ó 834/2014 --.

Pues bien, en el presente caso la corroboración citada, que ciertamente procede de fuente distinta, no avala que el recurrente fuese el autor de tal introducción de dedos , toda vez que la relación abuelo-nieta se cortó en Septiembre de 2008 y el descubrimiento de la lesión de la membrana himeneal (que no fue percibida en el reconocimiento urológico llevada a cabo en Enero de 2009) se produjo en el informe ginecológico del día 19 de Abril de 2010, y la doctora Araceli se pronuncia claramente en el sentido de no ser compatible tal lesión con esa dilatación por una introducción de dedos ocurrida año y medio antes .

Con lo razonado, basta para que atendiendo a la calidad de las informaciones expuestas, aparezcan dudas sobre la autoría del recurrente, en relación exclusivamente al hecho de la introducción de dedos , máxime si se tiene en cuenta que la menor en su exploración no verbaliza con claridad que le introdujera los dedos . La expresión, le tocaba "dentro en el bajo fondo" es lo suficientemente ambigua para que ante la ausencia de otro dato no pueda afirmarse con la certeza exigible que el recurrente le introdujera a su nieta los dedos en la vagina.

En conclusión , a la vista de lo razonado no existió vacío probatorio de cargo en relación al hecho del abuso sexual continuado por el que ha sido condenado el recurrente, y procede rechazar esta parte del motivo.

Por el contrario , en relación al hecho de la introducción de dedos existen dudas razonables que han sido razonadas más arriba que impiden mantener tal afirmación.

Por ello, el recurrente será absuelto del subtipo agravado del art. 181-4º del Cpenal , estimándose en consecuencia esta parte del motivo.

Procede la estimación parcial del motivo en referencia a tal introducción.

Abordamos conjuntamente los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo , todos ellos están formalizados por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   A lo largo de dicho motivo se alegan cuestiones que quedan al margen del ámbito de este cauce casacional, y así en el motivo tercero se censura la exploración de la menor como prueba preconstituida, en el motivo quinto se cuestiona la credibilidad de la menor, en el motivo sexto se censura que la Sala de instancia no atendiera a lo relatado por Inés .

   Por contra el motivo cuarto , relativo a las objeciones expuestas por las periciales en relación a la data de la lesión de la membrana himeneal, de acuerdo con lo razonado en el anterior f.jdco., procede su estimación con modificación del relato probado en el particular relativo a dicha introducción de dedos por parte del recurrente.

   Los restante motivos, séptimo (bis) y noveno (se saltó el dígito octavo), encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , el noveno ha quedado sin interés casacional una vez que se ha acordado la absolución del recurrente en relación al tipo agravado del art. 181-4º Cpenal .

   En relación al motivo séptimo (bis), el recurrente se queja de que se haya rebajado solo un grado la pena y no dos por efecto de la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

   La sentencia --f.jdcos. 6 y 7-- acuerda la rebaja en un grado, no en dos, de la pena en atención a que "se trata de una sola circunstancia y en que pese al retraso no existe ninguna paralización exagerada, trayendo causa alguna paralización por enfermedades y bajas de peritos y teniendo en cuenta que le procedimiento se siguió contra cuatro procesados lo que obviamente ralentiza su tramitación, al menos en lo que respecta a su fase intermedia" , e impuso al recurrente la pena de 6 años de prisión en el marco de la pena que comprendía de 4 años y 3 meses a 8 años y 6 meses, para lo que tuvo en cuenta sui edad de 71 años, las graves secuelas en la menor y la gravedad de los hechos.

   No existe razón alguna para en casación proceder a efectuar una individualización de la pena distinta de la señalada por la Audiencia Provincial.

   Procede el rechazo del motivo séptimo bis .

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de D. Fulgencio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección III, de fecha 28 de Junio de 2016 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a dictar y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de junio de 2017

Esta sala ha visto ha visto la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, Sumario nº 1/2012, seguida por delito de abusos sexuales, contra D. Hermenegildo , con D.N.I. núm. NUM001 , natural y vecino de Sevilla, nacido el NUM002 de 1967, hijo de Humberto y de Adelaida , con instrucción, sin antecedentes penales; contra Dª Inés , con D.N.I. núm. NUM003 , natural y vecina de Sevilla, nacida el día NUM004 de 1975, hija de Fulgencio y de Caridad , con instrucción, sin antecedentes penales, y contra D. Fulgencio , con D.N.I. núm. NUM005 , natural de Huelva y vecino de Sevilla, nacido el NUM006 de 1944, hijo de Onesimo y de Delia , con instrucción, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia