STSJ Comunidad de Madrid 33/2018, 2 de Abril de 2018
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3574 |
| Número de Recurso | 45/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 33/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0025858
Procedimiento Recurso de Apelación 45/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Carlos José
PROCURADOR D./Dña. ELENA GUERRERO SANTON
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 33/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 20 de marzo del dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 7 de marzo de 2017 la Sentencia nº 111/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1409/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid (DP PA 2109/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Que sobre las 7:00 horas, del día 1 de julio de 2016, el acusado Carlos José -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- llegó a la Terminal T-4 del aeropuerto Madrid-Barajas, procedente del vuelo de la Compañía AVIANCA, nº NUM000 Bogotá (Colombia), portando en el equipaje de mano - una maleta tipo 'trolley'- en unos dobles fondos, seis envoltorios, en cuyo interior había una sustancia, que después de analizada resultó ser 'cocaína', con un peso neto de 6.095,5 gramos y una pureza del 76,4% (4.656,96 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.662 euros en su venta por kilogramos que pretendía introducir en el territorio nacional para su ulterior comercialización".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Carlos José , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), subtipo agravado (cantidad de notoria importancia) del artículo 369.1.5ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y PENA DE MULTA (proporcional) de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), y al pago de las COSTAS de este juicio.
Se acuerda el COMISO de la sustancia intervenida.
Se mantiene la medida cautelar personal de prisión provisional del acusado. Debiéndose, una vez firme, en ejecución de Sentencia, abonarse el tiempo desde que el acusado fue privado de libertad (1/07/2016).
Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a lo prevenido en el art. 374.1ª del Código Penal , así como a la destrucción de la maleta, en cuyo doble fondo se ocultaba la droga.
Notificada la misma a la representación de D. Carlos José , mediante escrito presentado el 27 de abril de 2017 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula los siguientes motivos: en primer lugar, invoca "error en la valoración de la prueba" al entender acreditado que la sustancia intervenida al acusado en su equipaje de mano era cocaína, por lo que juzgar ser una total ausencia de cadena de custodia; en segundo término, aduce idéntico error valorativo cuando la Sala a quo entiende acreditado el elemento subjetivo del delito por el condena al Sr. Carlos José : no habría base probatoria para sustentar la apreciar del dolo ni directo ni eventual; acto seguido, el recurso aduce la indebida inaplicación de la eximente, completa o incompleta, de miedo insuperable; incorreción que también predica el apelante de la no apreciación de las atenuantes de confesión -entendida como muy cualificada- y la analógica de reparación del daño, aunque en este último caso invoque asimismo el desistimiento activo.
Por todo lo cual, suplica de esta Sala el dictado de una Sentencia que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, acuerde " la libre absolución del acusado y, en su defecto, se le condene a cuatro meses y quince días de prisión, y multa de 11.637,31 euros, sustituible en caso de impago por una responsabilidad personal de conformidad con lo previsto en el art. 53.2 CP , de cinco días de prisión ".
En su primer otrosí interesa "l a celebración de vista previa a la resolución del presente recurso, al entenderla necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, además de para la práctica de la prueba interesada ".
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 28 de septiembre de 2017. Se remite a los argumentos de la Sentencia apelada y al testimonio de los agentes que declararon en el plenario para sostener la regularidad de la cadena de custodia; reputa plenamente acreditado el elemento subjetivo del delito, al menos a título de dolo eventual, con apoyo, entre otros extremos, en lo declarado por el propio acusado; y estima plenamente ajustados a Derecho los fundamentos 6º a 8º de la Sentencia apelada, cuando descartan las eximentes y atenuantes postuladas por el recurrente.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por oficio de 15.2.2018 con entrada en esta Sala el siguiente día 21 de febrero de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 26.02.2018).
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 20 de marzo de 2018 (DIOR 26.02.2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 26/02/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
PRELIMINAR.- La Sala no juzga necesaria la celebración de vista solicitada para la mejor formación de su convicción: la razón fundamental de tal negativa radica en que las cuestiones suscitadas en el recurso son de índole eminentemente jurídica, y sobre ellas el Tribunal puede forjar su juicio a la luz de los escritos de alegaciones y del testimonio de actuaciones remitido; a lo que hemos de añadir, y no precisamente ex abundantia , que el apelante, a diferencia de lo que afirma en el primer otrosí de su escrito, no ha propuesto la práctica de prueba alguna en la sustanciación de este recurso.
Como primer motivo alega el recurso " la ausencia de garantía de mismidad entre la sustancia intervenida y la sustancia analizada ": lisa y llanamente, la cadena de custodia no habría existido, lo que vulnera la interdicción constitucional de indefensión, y los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
Funda este alegato, en primer término, en el incumplimiento del art. 3 Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por indebida cumplimentación del "formulario de cadena de custodia" que ha de acompañar la remisión de la sustancia intervenida al laboratorio que va a proceder a su análisis. En concreto, refiere el recurso que no consta " quién se hizo cargo de aquello que fue objeto de intervención, ni dónde fue depositado, ni quién fue el responsable de dicho depósito, ni si salió o se sacó en alguna ocasión del lugar en que se hallase, ni si el objeto que se trasladó para su análisis era el mismo que fue objeto de intervención... ". A lo que añade el apelante lo que califica de " carácter poco fiable o inconcreto, cuando no contradictorio " de las declaraciones de los dos agentes policiales citados por el Ministerio Fiscal: no habrían afirmado con rotundidad el respeto de la cadena de custodia, ni quién consta en el oficio remisorio; asimismo se habrían contradicho sobre si el narco test practicado en el momento de la intervención se realizó sobre todos o solo sobre uno de los paquetes intervenidos; y añade el recurso que ambos agentes reconocieron que lo intervenido se mantuvo durante varios días en su poder en una caja de seguridad, antes de su remisión al Laboratorio, y junto con otros decomisos, " pudiendo haberse confundido en su traslado ulterior con otras sustancias intervenidas en esos mismos días ".
Criterios de enjuiciamiento.-
En cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras -v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
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