STS 118/2017, 9 de Febrero de 2017

Con fecha 8 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos José contra ATOS SPAIN SA debo absolver a la empresa de los pedimientos del actor».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO .- D. Carlos José viene prestando sus servicios para ATOS SPAIN SA desde el 9 de marzo de 1.999 ostentando la categoría profesional de analista Orgánico Senior. SEGUNDO .- En su contrato de trabajo se pacta en la cláusula tercera: el trabajador percibirá una retribución total de 4.000.000 pesetas brutas anuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base y complemento personal. TERCERO. - En las sucesivas nóminas se han distribuido las sumas pactadas de la siguiente forma:

AÑO Salario base C. personal Plus convenio Antigüedad

2000 1.104,09€ 599,52€ 73,67 € 0 €

2000 octb. 1.177,02 € 521,73€ 78,53€ 0 €

2001 1.177,02€ 521,73€ 78,53 € 0 €

2001 julio 1.177,02 € 614,02€ 78,53€ 58,85€

2002 1.177,02 € 555,18€ 78,53 € 58,85€

2002 julio 1.266,50€ 510,19 € 88,55€ 63,33€

2003 1.266,50€ 510,19€ 88,55€ 63,33 €

2003 marz. 1.291,21 € 598,24€ 90,28€ 64,56€

2004 1.291,21€ 618,68€ 90,28 € 64,56€

2004 julio 1.343,37€ 560,26€ 93,93€ 67,17€

2005 1.343,37€ 544,40€ 93,93€ 134,34€

2005 julio 1.359,17€ 525,91€ 95,04€ 135,92€

2006 1.359,17€ 547,16€ 95,04 € 135,92€

2007 1.437,65€ 511,81 € 100,53 € 143,77€

2007 abril 1.447,52€ 500,26€ 101,22 € 144,74€

2007 agost. 1.447,52€ 525,08€ 101,22€ 144,75€

2008 1.447,52€ 527,25€ 101,22€ 217,13€

2009 1.447,52€ 527,25€ 101,22 € 217,13€

2009 abril 1569,25 € 378,75€ 109,73 € 235,39€

2010 1569,25 € 378,75€ 109,73 € 235,39€

2011 1569,25 € 300,29€ 109,73 € 313,85€

2012 1569,25 € 235,25€ 109,73 € 313,85€

2013 1569,25 € 166,43€ 109,73 € 313,85€

190,83€

130,83€ junio

210,83€ julio

190,83€ sept.

130,83€ oct.

2014 1569,25 € 159,20€ 109,73 € 392,31€

El complemento Personal aparece en la nómina como "Complemento personal convenido". QUINTO .- Se reclama en concepto de diferencias por complemento personal durante el período noviembre 2.011 a junio 2.014 la suma de 8.116,19 euros (225,53 se corresponden con noviembre de 2.011). SEXTO .- El 21 de diciembre de 2.012 se presenta papeleta ante el SMAC sin que haya citado a las partes a conciliación.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Carlos José , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2015, recurso 854/2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Carlos José contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 5 DE MADRID de fecha 7 de julio de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra ATOS SPAIN SA, en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada D.ª Ángeles Morcillo Garmendia, en nombre y representación de D. Carlos José , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2012, recurso 526/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida ATOS SPAIN, S.A., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada

1.- El Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid dictó sentencia el 7 de julio de 2014 , autos número 196/2013, desestimando la demanda formulada por D. Carlos José contra ATOS SPAIN SA sobre DERECHOS y CANTIDAD, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor viene prestando servicios para la demandada desde el 9 de marzo de 1999, con la categoría de orgánico senior. Reclama en concepto de diferencias por "complemento personal convenido" durante el periodo de noviembre de 2011 a junio de 2014, 8.116,19 €. A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública.

2. - Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 8 de junio de 2015, recurso número 854/2014 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo se ocupó de cuestión similar en una primera sentencia de 19 de abril de 2012 , concluyendo que el complemento personal no era compensable ni absorbible por esos conceptos no homogéneos, no es menos cierto que, con posterioridad, dicta dos sentencias que modifican el criterio anterior y que resultan plenamente aplicables al supuesto examinado. En las mismas se concluye que la amplitud del marco convencional estatutario permite aplicar los institutos de la absorción y la compensación, sin exigencias de homogeneidad en los conceptos, en criterio absolutamente coherente con la naturaleza dispositiva del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , no existiendo dato alguno en la sentencia recurrida que permita sostener que el complemento personal ostente la naturaleza de condición más beneficiosa.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de D. Carlos José recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 19 de abril de 2012 , aclarada por auto de 5 de julio de 2012, recurso número 526/2011 .

   La parte recurrida ATOS SPAIN SA ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 19 de abril de 2012 , aclarada por auto de 5 de julio de 2012, recurso número 526/2011 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de ATOS ORIGIN SAE contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el recurso de suplicación 370/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona el 8 de junio de 2009 , autos 1057/2008, seguidos a instancia de Doña Carla y otros, contra la recurrente, en reclamación de cantidad.

   Consta en dicha sentencia que los actores vienen prestando servicios para la demandada y vienen percibiendo el denominado "complemento personal convenido", cuya cuantía es diferente para cada trabajador. La empresa ha venido absorbiendo dicho complemento con las cantidades que los trabajadores tenían derecho a percibir, en concepto de promoción profesional y antigüedad. A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento: « El punto de partida de nuestro razonamiento debe ser la caracterización del denominado "complemento personal convenido". Es claro que se trata de una obligación salarial adquirida por el empresario en virtud de un pacto individual con cada uno de los trabajadores que disfrutan de dicho complemento, el cual se adiciona al salario base y a los complementos salariales que el empresario está obligado a abonar por disposición expresa del Convenio Colectivo. Entre esos complementos salariales, debidos ex Convenio Colectivo, se cuentan los trienios que establece el artículo 25 : "cinco trienios del 5 por 100 cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente convenio; tres trienios siguientes del 10 por 100 cada uno, y un último trienio del 5 por cien del indicado salario". Es del todo evidente que esta obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede minorarse -pues no otra cosa es la absorción pretendida y practicada- por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores -los demandantes- un "complemento personal convenido", cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción. De ahí que el propio Convenio Colectivo -como subraya la sentencia recurrida- tras establecer en el artículo 7 una regla general de absorción y compensación, que no hace sino repetir lo que establece el artículo 26.5 del ET , precisa en su artículo 8 que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a fecha de la firma de este Convenio. Y no existiría ese respeto si esos derechos adquiridos -en el caso, el complemento personal convenido- se fueran minorando o, lo que es lo mismo, se mantuvieran pero a cambio de incumplir la obligación de pagar los trienios».

3. - El Ministerio Fiscal en su preceptivo informe alega que el recurso debió inadmitirse porque, en primer lugar, carece de contenido casacional al resolver de la misma forma en la que lo han hecho las sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 1347/2014 y las anteriores que en elle se citan y, en segundo lugar, porque la doctrina contenida en la sentencia invocada como contradictoria - STS de 19 de abril de 2012 , aclarada por auto de 5 de julio de 2012, recurso número 526/2011 - ha sido abandonada por posteriores sentencias de la Sala, por lo que la sentencia no es idónea.

   El recurrido ATOS SPAIN SA, en su escrito de impugnación alega que no concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, por lo que el recurso debió ser inadmitido.

4. - Cuestiones similares han sido resueltas por la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2017, recurso 4255/2015 , en la que se contiene el siguiente razonamiento:

   1. Falta de contenido casacional.

   La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

   En el presente caso la sentencia recurrida se acomoda a la doctrina de esta Sala según la cual cabe la compensación y absorción de incrementos retributivos por ascensos y antigüedad con el denominado "complemento personal", ya que aunque no se traten de conceptos homogéneos, la norma convencional (XVI CC estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública) posibilita la aplicación de dicha técnica de reducción salarial sin que por ello se vulnere el principio de indisponibilidad de derechos, y sin que además se esté en presencia de una condición más beneficiosa. En ese sentido debemos mencionar las SSTS 03 julio 2013 (rec. 279/2011 ), 21 enero 2014 (rec. 99/2013 ), 13 marzo 2014 (rec. 122/2013 ), 8 mayo 2015 (rcud. 1347/2014 ) y 9 marzo 2016 (rec. 138/2015 ).

   2.Inidoneidad de la sentencia recurrida.

   La comparación que el art. 219.1 LRJS exige debe llevarse a cabo con una sentencia que albergue doctrina "viva", en el sentido de que no haya sido casada o abandonada por este Tribunal Supremo. La falta de eficacia de las sentencias casadas a este respecto ha sido establecida de manera reiterada por numerosas resoluciones de esta Sala; así, AATS 16/05/2007 (R. 2249/2006 ) y 10/10/2013 (R. 32/2013 ), SSTS 29/06/2006 (R. 3157/2004 ), 17/01/2007 (R. 2198/2004 ), 8/05/2009 (R. 1733/2008 ) y 4/05/2010 (R. 2407/2008 ) y las que en ellas se citan, lo cual, como señala la primera de esas resoluciones (con cita en particular de la STS 19/07/1999, R. 3349/1998 ), es totalmente razonable y acertado pues al ser casada por el Tribunal Supremo una sentencia dictada por un órgano judicial inferior, ésta queda anulada y pierde todo valor y eficacia (siendo sustituida por la que con respecto a tal asunto pronuncie el Tribunal Supremo). Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia referencial en este caso inexistente.

   En el caso de sentencias dictadas por esta Sala Cuarta venimos sosteniendo que carecen de valor referencial si la doctrina que contienen ha sido expresamente abandonada por las posteriores; pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada posteriormente [entre otras, SSTS 13/05/1997 (R. 2858/1996 ), 13/07/1999 (R. 4092/1998 ), 16/10/2001 (R. 4820/2000 ), 19/02/2015 (R. 51/2014 ) y ATS 05/10/2011 (R. 4301/2010 )].

   3. Ausencia de contradicción.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   Es verdad que las sentencias contrastadas poseen alguna diferencia en el tipo de acción (conflicto colectivo o individual), los concretos términos en la crónica judicial describe la estructura retributiva de los trabajadores o el alcance de lo reclamado. Sin embargo, lo cierto es que se debate sobre si el convenio aplicado conduce a la imposibilidad de la absorción de las remuneraciones pactadas de modo global.

   Las semejanzas entre las sentencias comparadas parecen evidentes por cuanto en ambos casos es de aplicación el mismo convenio colectivo y los trabajadores perciben, además de los conceptos establecidos en el mismo, un denominado ""complemento personal convenido" (o análogo), con carácter individual y no contemplado en el convenio. También queda acreditado que las empleadoras han procedido a la compensación/absorción de forma que cada vez que se producía un aumento salarial debido a la "promoción profesional" (ascensos) o a la mayor "antigüedad" (trienios) de los trabajadores, disminuía en la misma cuantía el "complemento personal convenido", llegando no obstante las respectivas Salas a soluciones abiertamente discrepantes.

   5. Consideraciones del Tribunal.

   A) Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando advierte que podría haberse inadmitido el recurso por falta de contenido casacional, porque la doctrina contenida en la sentencia que se recurre coincide con la sostenida en cinco resoluciones dictadas por esta Sala.

   B) Acierta el Ministerio Fiscal cuando advierte que la sentencia invocada como referencial para los cuatro motivos del recurso alberga doctrina que ha sido superada por esta Sala Cuarta.

   C) Las diferencias existentes entre las sentencias opuestas no resultan relevantes en orden a apreciar la existencia de contradicción, en contra de lo argumentado por la empresa.

   E) A la vista de lo anterior, habida cuenta de que la sentencia referencial es de esta misma Sala Cuarta y de que el cambio de doctrina producido quizá no fue lo bastante explícito como para despejar dudas acerca de cuál sea la actual doctrina del Tribunal, la Sala optó por admitir a trámite el recurso y examinar el problema suscitado.

1.- El recurrente alega infracción del artículo 8.1 del Convenio Colectivo aplicable, aduciendo que el "complemento personal convenido" es una condición más beneficiosa o mejora adquirida, que ha de ser respetada según los términos de dicho precepto, tal y como razona la STS invocada de contraste.

2. - La cuestión ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2017, recurso 4255/2015 , que contiene el siguiente razonamiento:

   CUARTO.- Doctrina actual de la Sala sobre la absorción.

   La viabilidad de la compensación, abandonando la doctrina reseñada anteriormente, ha sido asumida hasta en cinco ocasiones posteriores por esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo; en concreto, puede verse las SSTS 03 julio 2013 (rec. 279/2011 ), 21 enero 2014 (rec. 99/2013 ), 13 marzo 2014 (rec. 122/2013 ), 8 mayo 2015 (rcud. 1347/2014 ) y 9 marzo 2016 (rec. 138/2015 ). El conjunto estudio de todas ellas permite exponer, de manera agrupada, los argumentos en que se basa esta consolidada doctrina, conforme a la cual el referido complemento sí puede ser absorbido y compensado con los incrementos salariales derivados de la promoción profesional (ascensos) o de mayor antigüedad (cumplimiento de nuevos trienios).

   1. Interpretación del artículo 7º del Convenio Colectivo .

   Del tenor literal del artículo 7º (primera regla hermenéutica conforme al art 3.1 del CC ) deriva la posibilidad de absorción en términos que abarcan supuestos en los que se integraría el caso enjuiciado, siendo de reseñar al respecto que el art 25.2 del mismo texto dispone que "[....[ de lo que se infiere el alcance de la antigüedad en el contexto de su propia cuantía o importe en función de las condiciones o circunstancias de los trabajadores y en relación con el precitado art 7".

   El art. 7 del convenio colectivo se encabeza con la rúbrica "Compensación. Absorción", contiene dos apartados. [...]. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una concepción indiferenciada de los dos términos de la figura prevista en el art. 26.5 ET , considerándola tácitamente como un todo indivisible [...] Es más, la propia Ley apunta a desdibujar la diferencia terminológica, ofreciendo una concepción indiferenciada ("la" absorción y compensación) y finalista ("operará ...) cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia"). De acuerdo con esta concepción integrada de la compensación y absorción, como figura cuya motivación material es neutralizar la acumulación de los incrementos salariales provenientes de diversas fuentes, garantizando que el trabajador perciba el salario que en conjunto le resulte más beneficioso, forzosamente debe concluirse que el art. 7 del Convenio colectivo admite la compensación y absorción de todas sus condiciones económicas respecto de las mejoras que se establecieran por cualquier causa, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos.

   El acuerdo reflejado en el convenio franquea la posibilidad de compensar y absorber toda mejora, lo que convierte al complemento de antigüedad previsto en su art. 25 y los incrementos retributivos por ascensos en conceptos respecto de los que no opera el requisito de homogeneidad de partidas, por expresa disposición del convenio.

   2. Interpretación del artículo 8 del convenio.

   Tampoco el art. 8 del convenio puede considerarse vulnerado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el complemento personal se diseña, desde un primer momento, como absorbible, lo que implica la posibilidad de su neutralización económica natural y originaria por otro, a lo que se añade que si conforme a las cartas donde se indica que el complemento que se menciona se abona por el "esfuerzo y compromiso demostrado" y con base en ello se sostiene precisamente su heterogeneidad como núcleo de la tesis de demanda y de los recursos, habrá, en consecuencia, que reconocer también que se precisa una revisión o constatación periódica de la concurrencia de tales condiciones en el trabajo del beneficiario del complemento, lo que viene a suponer que no es posible considerarlo como un derecho adquirido a priori, a lo que cabe añadir el argumento de la sentencia de instancia en relación con el segundo de los apartados del precepto que se viene de citar de que "se refiere a las situaciones existentes a la fecha de la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo, lo que no es el caso".

   Tampoco es posible apreciar aquí una condición más beneficiosa al margen del artículo 8 del convenio colectivo, puesto que el requisito a tal efecto es el voluntario reconocimiento de un derecho, una voluntad inequívoca de su concesión, lo que no concurre en absoluto, tal como se deduce de los términos en los que la empresa comunica el salario bruto anual a los trabajadores, aludiendo expresamente a la absorción y compensación.

   A este resultado no obsta lo dispuesto en el art. 8 del citado convenio pues dispone que sólo se alzan como derechos adquiridos que han de mantenerse a título individual o colectivo aquellas situaciones existentes a la fecha de la firma del Convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Ello exige acreditar, a nuestro entender, que la mejora retributiva se venía percibiendo desde antes de la existencia del propio convenio, y que en cómputo anual era superior a la prevista en el mismo. Si es así, lo que manda el art. 8 es que esa cuantía se respete, no viéndose mermada a partir de la entrada en vigor del convenio. Pues bien, en este caso, habiéndose probado que el salario bruto anual de los trabajadores es siempre igual o superior al del año precedente, no puede decirse que no se esté manteniendo la situación existente a la fecha de la firma del convenio, que es estrictamente lo que el art. 8 exige.

   Si bien el artículo 8 establece el respeto de las mejoras adquiridas, ello no significa más que la imposibilidad de que a partir de la entrada en vigor del convenio se reduzcan las mismas por aplicación de las retribuciones en él pactadas, pero no impide la aplicación del artículo anterior, relativo a la compensación y absorción, según el cual todas las condiciones económicas, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien fuera por imperativo legal, convenio, laudo, contrato, uso, concesión o por cualquier causa, lo que significa que, con independencia de la denominación que se les dé, lo importante es la cifra final percibida por el trabajador, siendo compensable la antigüedad o el plus de convenio con las cantidades abonadas por otro concepto, como el de salario, siempre que su cuantía supere a la fijada en convenio por los tres conceptos; siendo también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse, con excepción de las que expresamente fuesen excluidas de absorción en el presente convenio.

   3. Visión global del convenio.

   Para los dos conceptos y en relación al complemento personal existe un marco convencional estatutario y de acuerdo individualizado que hacen de la absorción y de la compensación un instrumento lícito en el ámbito de autorización del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluyendo como obstáculo el requisito de homogeneidad.

   El acuerdo reflejado en éste "franquea la posibilidad de compensar y absorber toda mejora, lo que convierte al complemento de antigüedad previsto en su art 25 en un concepto respecto del que no opera el requisito de homogeneidad de conceptos, por expresa disposición del convenio".

   4. Naturaleza del complemento personal y heterogeneidad retributiva.

   La precitada denominación de "absorbible" del complemento revela la voluntad en tal sentido desde su establecimiento, o cuanto menos, constituye un indicio al respecto.

   La institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 ET tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta, lo que implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva. Todo ello se halla dicho, precisamente, en un litigio en el que era parte la misma empresa y el problema planteado era también, como ahora, si resulta procedente la compensación entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo desde la perspectiva de la intervención del trabajador en una operación entre la empresa y un cliente.

   La fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a "la posibilidad de compensarlo y absorberlo.

   Aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ("los trabajadores no podrán disponer válidamente...") sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso el derecho que se reclama (el complemento personal) no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

   Sin desconocer en absoluto los postulados clásicos que sobre la figura de la compensación y absorción ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, en el sentido de exigir homogeneidad entre los conceptos compensables y absorbibles, también ha mantenido que esta regla reviste naturaleza dispositiva, siendo posible exceptuar su aplicación si se acuerda expresamente.

   Los concretos términos en los que la empresa comunica a los trabajadores su salario bruto anual (siendo el denominado "complemento personal" tan solo la diferencia entre este y el salario de convenio), han de tener peso igualmente en orden a identificar su posible naturaleza absorbible y compensable. En efecto, del análisis de las comunicaciones se desprende sin lugar a dudas la voluntad empresarial de que el importe total absorba y compense cualquier otro incremento, por lo que parece que inexorablemente la conclusión debe ser la licitud de su neutralización por la vía seguida en la empresa. Se ha concedido un salario absorbible y compensable superior al de convenio, y opera su absorción y compensación en los términos de la concesión, respecto de complementos que lo admiten de acuerdo con lo pactado en convenio colectivo.

   5. El mecanismo del art. 26.5 ET .

   La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión, sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

   No es posible, de otro lado, entender que existe en lo antedicho conculcación del art 26.5 del ET , que se circunscribe a establecer una condición en la materia por la que la absorción y compensación sólo podrán operar cuando los salarios realmente abonados sean más favorables que los fijados en el orden normativo o convencional correspondiente, lo que no se ha discutido en este caso, en el que, por otra parte, si las cartas comunicando el complemento personal absorbible fueron suscritas en señal de conformidad por sus destinatarios, ello supondría también el acuerdo sobre su carácter consolidable conforme al nº 3 de dicho precepto, sin que, en fin, se advierta tampoco que se contravenga el art 3 del mismo cuerpo legal en ninguno de los apartados (1 y 3) que menciona el tercero de los recursos sin mayor desarrollo de tal afirmación, por lo que en función de los términos de sus respectivos planteamientos, la conclusión que se impone es la desestimatoria de los mismos.

   6. Conclusión.

   En todo los casos examinados, como aquí, al comienzo de cada año la empresa entrega a cada trabajador una comunicación escrita en la que se señala el Salario Bruto Anual, que según dicha comunicación se abonará "de una parte por lo que corresponda por aplicación del Convenio Colectivo en vigor, y el resto hasta completar la citada cantidad bajo los conceptos voluntarios, en su caso de Mejora voluntaria compensable y absorbible. Cualquier variación legal o convencional de sus retribuciones reglamentarias determinará la compensación del concepto Mejora voluntaria". Con ello quedan sentadas las bases de la finalidad a la que está destinado el complemento, una cantidad expuesta, desde su atribución a la compensación por "cualquier variación legal o convencional".

   En consecuencia, tanto si se analizara la compensación acudiendo a la normativa convencional ( cf. el artículo 7 º) como si se observa la base para la compensación desde la perspectiva del complemento que resulta minorado (mejora voluntaria denominada "absorbible"), vemos que su propio título constitutivo la contempla, sin que represente obstáculo la búsqueda de la homogeneidad dado que la fórmula empleada en su reconocimiento deja abierta la aptitud compensatoria en términos de compatibilidad siempre que el origen de la variación sea legal o convencional.

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido y, dada la identidad del supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala con el examinado en la sentencia de 10 de enero de 2017, recurso 4255/2015 , procede la desestimación del recurso formulado.