STS, 22 de Febrero de 2016

Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Sonia contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, procede:

ANULAR y DEJAR SIN EFECTO la resolución de 25 de MAYO de 2010 por la que se impuso a la demandante la sanción de extinción del subsidio de desempleo y se requirió de la misma el reintegro, como prestación indebidamente percibida, del subsidio correspondiente al periodo de 1 de noviembre de 2008 a 30 de marzo de 2010, declarando como único periodo de percepción indebida el que transcurre entre el 1 y 31 de noviembre de 2008, cuya obligación de devolución se mantiene, debiendo ser devueltas a la actora las cantidades que por encima de las relativas a tal periodo hubiese reintegrado en su caso a la Entidad Gestora. No procede hacer pronunciamiento alguno respecto a ALTADIS S.A.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Doña Sonia , cuyos datos constan en el encabezamiento de su demanda que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos, venía percibiendo subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 1 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- En el año 2008, concretamente en el mes de noviembre, la actora recibió 2.730,72 euros procedentes del rescate de un fondo de inversión y percibió durante el año 2008 una cantidad en concepto de rendimientos del capital inmobiliario de 3.243,09 euros.

TERCERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2008 la actora presentó ante el INEM declaración anual de Rentas, acompañando declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2007, declarando 20.048,80 euros de rendimientos de trabajo (reducido neto), 1558,20 euros de rendimientos de capital mobiliario y 926,60 euros de ganancias patrimoniales.

Con fecha 9 de diciembre de 2009 la actora presentó ante el INEM declaración anual de Rentas, acompañando declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2008, declarando 23.541,98 euros de rendimientos del trabajo (reducido neto), 3243,09 euros de rendimientos de capital mobiliario y 2.730,72 euros de ganancias patrimoniales.

CUARTO.- Por escrito de la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo- Instituto Nacional de Empleo- de 28 de abril de 2010 se comunicó a la actora que en el período de 01-11-08 a 30-03-10 había percibido indebidamente dicha prestación, lo que determinaba la extinción de la misma desde 01-11-08 y el reintegro de las percepciones correspondientes al mencionado período.

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de Servicio Público Estatal de Empleo- Instituto Nacional de Empleo- de 25 de mayo de 2010, previa desestimación de las alegaciones de la actora en relación con la anterior comunicación, se decidió extinguir el Subsidio de Desempleo que venía percibiendo por superar el límite de rentas establecido al poseer rentas superiores en cómputo anual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y requerir el reintegro de las percepciones indebidas desde el 1-11-08 a 30-03-10 que ascendían a 7.053,72 euros.

SEXTO.- Por la demandante se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15 de noviembre de 2011.

SÉPTIMO.- Desde el año 2004, la actora viene disfrutando de un convenio especial con la Seguridad Social como complemento de la cotización para la jubilación.

OCTAVO.- En el año 2008 el SMI ascendía a 600 euros en cómputo mensual."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha 29/09/2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre desempleo formulada por DÑA. Sonia contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALTADIS S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que debemos declarar y declaramos no haber a la pretensión de la actora absolviendo de ella a la demandada".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Sonia , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de fecha 2 de diciembre de 2009 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 219.2 párrafo tercero y 231.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de noviembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. En Providencia de fecha 16 de junio de 2016, por necesidades del servicio se suspendió la votación y fallo del día de la fecha, quedando pendiente de nuevo señalamiento para cuando por su turno corresponda.

En Providencia de fecha 14 de julio de 2015, la Sala estimó, que dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial . A tal efecto, para su celebración, se señaló el día 23 de Septiembre de 2015, convocándose a todos los Magistrados de la Sala. Dicho señalamiento fue suspendido y trasladado al día 18 de noviembre de 2015.

En providencia de 23 de noviembre de 2015, se suspendió el anterior señalamiento, dictándose providencia posterior de fecha 16 de diciembre de 2015, en la que se trasladaba el mismo al día 20 de enero de 2016, para cuya fecha se convocó a todos los Magistrados de la Sala.

La sentencia de suplicación, estimó el recurso del SPEE y revocó la de instancia por entender que la actora omitió el deber de información al ente gestor, al no haber comunicado la variación de ingresos de un mes tras el rescate de 2.730,72 € procedentes de un fondo de inversión, lo que constituye una infracción grave conforme al art de la LISOS que se penaliza en los términos del art 47.1.b) de dicha norma.

Recurre aquélla en casación unificadora citando de contradicción la STSJ Castilla-León (Valladolid), de 2 diciembre de 2009 . El ente gestor ha impugnado el recurso y el Mº Fiscal propone la declaración de improcedencia del mismo por considerar esa sentencia ajustada a derecho.

La contradicción requerida por el art 219.1 de la LRJS es apreciable en este caso entre las dos sentencias de comparación, toda vez que se ha resuelto de modo diferente dos casos sustancialmente coincidentes, al tratarse también en la referencial de la extinción, por sanción, del subsidio de desempleo para mayores de 52 años por no comunicar la baja en su percepción tras un ingreso puntual y así alcanzarse rentas superiores en cómputo anual al 75% del salario mínimo interprofesional, requiriendo asimismo la entidad gestora el reintegro de prestaciones que considera indebidas, todo lo cual se da por probado en hechos segundo y quinto de la sentencia de instancia, que se mantiene en la de suplicación en ambos casos.

En efecto, en los dos cada beneficiario estaba percibiendo el subsidio mencionado. En ambos y mientras se hallaban en esa situación, obtuvieron un ingreso puntual que se consideró renta en cada caso. En ninguno de ellos lo participaron acto seguido al ente gestor. En los dos lo hicieron constar al hacer la declaración anual de renta al año siguiente (respectivos hecho tercero de cada sentencia de instancia). En los dos se incoaron expediente sancionadores, que se resolvieron con imposición de la correspondiente sanción de extinción y reintegro prestacional. En estos términos se ha planteado el debate judicial, partiendo en los dos, como se ha dicho, de la consideración de renta de tal ingreso, habiéndoseles dado soluciones diferentes, siempre desde la perspectiva de la procedencia, o no, de la correspondiente sanción, que es el único tema debatido en ambos casos, debiendo señalarse al respecto que la controversia en suplicación es la que determina y limita la contradicción, como tiene establecido una reiterada jurisprudencia (por todas, nuestras sentencias de 21 de julio de 2011 (rrcud 3470/2010 ) y tres de noviembre de 2015 ( rcud 3768/2014 ).

En sentido estimatorio de la contradicción informa, en fin, el Mº Fiscal por entender que "sobre un mismo punto han aparecido pronunciamientos contradictorios", y así se ha admitido inicialmente y se confirma ahora.

Entrando, pues, al examen del recurso, que denuncia en su único motivo (segunda "alegación", reduciéndose la primera a la "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada") la infracción de los arts 219.2, párrafo tercero, de la LGSS y el art 231.e) de esta misma norma , ha de puntualizarse que del relato de la sentencia de instancia, que la recurrida recoge, se infiere (hecho cuarto) que la entidad gestora comunicó a la actora que había percibido indebidamente la prestación en el período 01/11/2008 a 30/03/2010, lo que determinaba su extinción desde la primera de tales fechas y el reintegro subsiguiente de todo ese período y que una posterior resolución de 25/05/2010, tras desestimar las alegaciones de dicha beneficiaria, decidió extinguir el subsidio por superación del límite de rentas (hecho quinto), haciéndose referencia a partir del segundo fundamento de derecho de aquélla (la sentencia de instancia) a la sanción impuesta, trayéndose a colación los arts 25.3 y 47.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), todo ello en congruencia con que en la documental obrante en autos (folio 104) aparece que ya en la primera resolución administrativa se dice que se incoa a la actora un expediente sancionador por infracción de los mencionados preceptos de dicha norma. A partir de ahí y en resumen, sostiene la sentencia de suplicación que se ha producido la omisión del deber de facilitar la información precisa sobre las rentas que acarrea la subsiguiente sanción y concluye que estima el recurso por apreciarse la infracción normativa denunciada, "ello al margen de que pueda aparecer como excesiva la sanción en relación con la infracción cometida, pero las normas antedichas son taxativas y no admiten interpretación más benigna que pudieran dar lugar a la suspensión del derecho y devolución de la cantidad percibida por solo un mes, aquél en que se superó el umbral de rentas".

Sobre la base de todo ello, cabe resaltar las siguientes circunstancias del caso: a) que el rescate es de un fondo de inversión y se produce de una sola vez en el mes de noviembre de 2008; b) que dicho rescate asciende a la cantidad de 2.730,72 €; c) que no se participó en el momento de producirse a la entidad gestora, aunque aparece más tarde, según el hecho tercero de la sentencia de instancia, en una declaración anual de rentas de dicha demandante presentada ante el INEM el 9 de diciembre de 2009 acompañando su declaración del IRPF correspondiente a 2008; d) que lo instruído en vía administrativa no es un expediente ordinario de reintegro prestacional sino sancionatorio.

A partir de cuanto se acaba de precisar, cabe tener en cuenta, en primer lugar, que conforme al art 130.1 de la LRJAPYPAC, inserto en el Capítulo I de su Título IX relativo a la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia ", es decir, que las infracciones sancionables no están integradas por conductas exclusivamente activas sino también las pasivas y no únicamente las intencionales, dolosas o fraudulentas sino incluso las meramente culposas, de modo que aunque no sea admisible una responsabilidad objetiva, la culpabilidad exigible abarca las posibilidades antedichas, que incluye la simple negligencia, más allá de la cual los hechos no pueden ser sancionados, lo que entronca con lo prevenido en el art 25.3 de la LISOS cuando al tipificarse en dicho precepto las infracciones graves señala que la de dicho número consiste en " no comunicar, salvo causa justificada , las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación ", de donde resulta una excepción a la calificación de infracción de esa clase y a la posibilidad sancionadora subsiguiente y una precisión cronológica de suma importancia al respecto. Esta última ("en el momento") no exige de mayores comentarios, dada su suficiente concreción en el texto, mientras que la primera ("causa justificada"), por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, evidencia la necesidad de que se analice en cada caso en función de las concretas condiciones y circunstancias en presencia, sin que, precisamente por ello, pueda acudirse para su apreciación a términos teóricos o generalidades, siendo de subrayar, en todo caso, que la comunicación a que alude el precepto es específica y consistente en la de la baja en la prestación al ente gestor en el momento en que se produzca la situación determinante de la misma, de manera que se trata de una declaración que tiene naturaleza ad hoc diferente de la señalada en el art 219.5 de la LGSS -que se refiere al mantenimiento, en general, de la percepción del subsidio para mayores de 52 años y cuya omisión sólo comporta la interrupción del pago del subsidio- no pareciendo, en consecuencia, que, en casos como el presente, sea suficiente con la mera presentación, un año después del hecho, de la declaración de la renta que contenga el dato de la ganancia obtenida por el rescate, debiendo tenerse en cuenta, en fin, que ello constituye una declaración fiscal ante el organismo competente (Agencia Tributaria) que puede cruzar el dato con el ente gestor de la prestación de modo que éste tenga conocimiento del mismo sin necesidad de que se lo aporte el beneficiario, mientras que el supuesto del mencionado art 25.3 de la LISOS consiste, literalmente, en la comunicación de la baja en la prestación a dicho ente por producirse una situación determinante de ello o por dejarse de reunir los requisitos para el derecho a la percepción prestacional, comportando su ausencia las consecuencias del art 47.1 b) de dicha norma , que, precisamente en su formulación excepcional expresa (la alusiva al art 25.2 y 3 de la LISOS ), no deja resquicio ni lugar a dudas acerca de la sanción acarreada, a la que presta refrendo el art 213.1.c) de la LGSS .

Sentado lo anterior y declarándose probado (hecho segundo de la sentencia de instancia) que en el año 2008 "la actora recibió 2.730,72 € procedentes del rescate de un fondo de inversión", que es el concepto y cifra litigioso, ha de entenderse que esa cantidad es ganancia patrimonial conforme al art 215.3.2) de la LGSS , que es cuestión, por otra parte, que no se discute, apareciendo, por otro lado, reflejado, como tal ganancia, al folio 73 de los autos (declaración de ingresos de la unidad familiar), sin que tampoco se haya alegado en ningún momento que parte de esa cifra fuese en concepto de importe del propio fondo rescatado y sólo otra parte de ganancia y sin que -dicho sea a mero mayor abundamiento- ni siquiera se haya mencionado nada acerca de que prorrateada esa ganancia a lo largo del año correspondiente, la suma de la parte proporcional mensual de la misma al resto de rentas sea inferior o no alcance el límite legal superado el cual no cabe percibir el subsidio, debiendo repararse, en fin y en todo caso, que en lo que la norma descriptora de la infracción pone el acento es, en realidad, en la falta de comunicación del hecho de haberse producido una situación determinante de suspensión del derecho o de haberse dejado de reunir los requisitos para su percepción, comunicación que, por otra parte, ha de cursarse, según la norma, sin más demora, o lo que es lo mismo, "en el momento" en que se produzcan tales situaciones, independientemente de que las mismas extiendan sus efectos a un mayor o menor período de tiempo, no dejando margen los términos normativos empleados a una hermenéutica más o menos flexibilizadora de los mismos.

En las antedichas circunstancias, cabe reproducir al respecto lo que ya esta Sala tiene declarado en nuestra no lejana sentencia de 13 de mayo de 2015 (rcud 2785/2014 ), que aunque relativa al trabajo desarrollado mientras se está en el disfrute del subsidio por desempleo, tiene de común con el presente caso la falta de comunicación de dicha circunstancia a la entidad gestora, y que por lo que hace a este concreto extremo, dice así en su fundamentación jurídica:

"..... SEGUNDO

..... 4.La extinción de las prestaciones por incumplimiento de deberes informativos.

1. La confusa estructura de los artículos 25 y 26 LISOS pudiera suscitar algún recelo a la hora de mantener una conclusión tan drástica como la acogida por la sentencia recurrida: que la mera pasividad en la información sobre el comienzo de actividad incompatible acarrea la extinción de las prestaciones.

   Sin duda alguna, se trata de una sanción severa, aparentemente refractaria a los matices del caso. Sin embargo, si se observa el tenor de la tipicidad aparece un elemento clave en la locución "salvo causa justificada". Por eso poseen suma relevancia tanto los hechos declarados probados (fecha y hora en que realiza la actividad) cuanto las consideraciones de la sentencia recurrida acerca de las posibilidades (escrito, fax, teléfono) al alcance del trabajador para haber advertido acerca de su decisión de aceptar el trabajo incompatible.

   En su pasaje principal, por eso mismo, el recurso del trabajador pretende reconducir los hechos probados hacia el supuesto del artículo 25.3 para desembocar en la ausencia de sanción, al entender que omitió la preceptiva comunicación previa por existir causa justificada para ello.

2. La mayor gravedad de la sanción anudada al incumplimiento del deber informativo respecto de trabajos incompatibles en caso de desempleo es una característica de nuestro ordenamiento que preexiste a la LISOS.

   En este sentido es muy ilustrativo recordar la evolución inmediatamente anterior que han experimentado nuestras Leyes y las dudas que en algún momento surgieron........

   La Ley 8/1988 tipificó como falta muy grave compatibilizar el percibo de prestaciones con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial (art. 30.2.2) y anudó a tal infracción la consecuencia de extinción de la prestación o subsidio por desempleo ( art. 46.1.2 ).

   La Ley 22/1993, de 29 diciembre ( de Acompañamiento para 1994) , consideró como falta grave no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de recurrir los requisitos para el derecho a percibirlos, cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación ( art. 30.2.2 de la Ley 8/1988 , en su nueva redacción), anudándose a la nueva descripción fáctica la misma consecuencia que antes: extinción de la prestación ( art. 46.1.2 de la Ley 8/1988 , en su nueva redacción).

   La Ley 13/1996, de 30 diciembre ( de Acompañamiento para 1997) confirió nueva redacción al artículo 30. de la Ley 8/1988 pero, en lo que aquí interesa, mantuvo la consideración como infracción grave de la conducta reseñada (con ligeros cambios gramaticales), así como su sanción (pese a dar nueva redacción al artículo 46).

   La Ley 50/1998, de 30 diciembre ( de Acompañamiento para 1999) suprimió el apartado 2.2 del artículo 30 de la LISOS , precepto en el que se venía contemplando la infracción de la conducta irregular estudiada ( art. 35.16 de la Ley 50/1998 ). Sin embargo, su artículo 35.17 dio nueva redacción al artículo 17.3 de la LISOS , donde se configura como infracción grave "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de recurrir los requisitos para el derecho a percibirlos, cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación".

3. A la vista de todo ello se discutió si la Ley 50/1998 había eliminado la antijuricidad de la conducta otrora sancionada, porque desapareció el precepto correspondiente.

   Nuestras SSTS 25 octubre 2000 (rec. 1194/2000 ) y 23 octubre 2000 (rec. 755/2000 ), entre otras, concluyeron que la Ley 50/1998 no eliminó la sanción consistente en pérdida de la prestación cuando se realiza actividad productiva incompatible con la misma sin comunicarlo a la Entidad Gestora.

   Conforme allí se explica, la gravísima sanción a la conducta omisiva persistía; " incluso, por aplicación de la Ley 50/98 tal conducta sigue constituyendo infracción grave", pues basta leer no ya el artículo donde se albergaba antes la tipificación, sino uno diverso para comprenderlo de inmediato. Lo que antes era una sección dedicada a "infracciones de los trabajadores en materia de empleo, prestación por desempleo y formación profesional ocupacional", luego se transformó en "infracciones de los trabajadores" en materia de empleo; y la conducta de referencia se trasladó a las "infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y peticionarios", en el marco de las infracciones en materia de Seguridad Social.

   En conclusión: el artículo 35 de la Ley 50 /1998 no eliminó la regla que contenía el artículo 30.2.2 de la Ley 8/1988 , sino que se limitó simplemente a variar su encuadramiento sistemático incorporándola, de forma más correcta, al artículo 17 de dicha Ley 8/1988 , que corresponde al capítulo III, en el que se regulan las infracciones en materia de Seguridad Social, en cuya acción protectora se integran las prestaciones de desempleo.

4. La STS 7 diciembre 2006 (rec. 3344/2005 ) analizó si debe entenderse o no correctamente realizada la comunicación de haber obtenido nueva colocación, producida cerca de dos meses después de obtener el nuevo empleo.

   En ella se explica que la comunicación del trabajo incompatible debe realizarse en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, lo que significa "de inmediato y en todo caso antes de que transcurra el tiempo -normalmente el final de mes- que determina la percepción de una nueva mensualidad indebida, pues esta percepción indebida por la falta de comunicación constituye el núcleo de la conducta que el referido precepto tipifica como falta grave".

   En el supuesto estaba claro que se había producido la superposición de prestaciones públicas de desempleo y rentas salariales derivadas de un trabajo incompatible. La doble afirmación que se realiza (hay que comunicar de inmediato, pero se llega a tiempo si se evita el pago) posee sentido en ese contexto. No debe entenderse que se haya querido amparar la infracción del deber de comunicar anticipadamente la causa de suspensión.

5. En resumen: la redacción de la LISOS aplicable al caso examinado conserva la tradicional severidad sobre la materia : si el beneficiario de prestación o subsidio por desempleo no comunica sus actividades incompatibles "en el momento en que se produzcan" estamos ante infracción grave que comporta la extinción de la prestación.

   5. La tipificación de la sentencia recurrida.

   Sea por pensar que la falta grave del 25.3 LISOS comporta sanciones más tenues que las de la falta muy grave, sea por entender que no resulta aplicable al desempleo tal previsión LISOS, lo cierto es que la sentencia recurrida subsume lo acaecido en el artículo 26.2 LISOS . Sin embargo, lo cierto es que en la fundamentación jurídica se deja constancia de que " el actor debió solicitar la baja en la prestación por desempleo [...] y al no hacerlo incurrió en causa de extinción de la prestación ". A pesar de ello asienta esa conclusión en el art. 26.2 y no en el artículo 25.3 LISOS .

   Conforme a lo expuesto, sin embargo, entendemos que la conducta del trabajador sí tiene encaje en el tipo descrito por el artículo 25.3 LISOS . El recurrente omitió su deber de comunicación , sin que se haya acreditado la existencia de causa justificada y sin que pueda valorarse, en esta sede casacional, la existencia de hechos que no aparecen probados y aduce el recurso (como que fue llamado ese mismo día).

   ....SEXTO.- Resolución del recurso de casación.

   .........el trabajador no acreditó la existencia de causa justificada para incumplir su obligación legal de informar al SPEE....... "

   La solución dada en dicho caso es perfectamente extrapolable al presente en función de cuanto se argumenta en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que llega a la correcta conclusión de que en aplicación del art 47.1.b) de la LISOS , la sanción aplicable a la infracción cometida es la de extinción de la prestación, lo que comporta, pues, la desestimación del recurso tal y como propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Carácter concordante del Voto Particular.-

Con carácter previo queremos destacar -como se adelantó y es presupuesto de que el presente voto sea concurrente y no discrepante- nuestra plena coincidencia sobre que en plano de legalidad ordinaria el tema debatido no tiene otra solución que la albergada por la sentencia, haciendo gala de impecable y prolijo apoyo argumental. Una lectura coordinada de los preceptos en liza, tanto del TRLGSS aplicable ratione temporis [ arts. 271 , 272 , 257.4 y 279.1] como de la LISOS [25.3 y 47.1.b)], lleva a la conclusión de que la no comunicación al SPEE del rescate de 2.750,72 € procedentes de un fondo de inversión, constituye infracción grave legalmente sancionable con la pérdida del subsidio de desempleo para mayores de 52 años que venía percibiendo el demandante.

Aceptamos todos y cada uno de los contundentes razonamientos ofrecidos por el texto aprobado, considerando además -frente a lo que se argumentó en el curso de la larga deliberación- que ni tan siquiera es factible seguir una vía interpretativa que consienta acomodación de la norma a la Constitución y con la que evitar el planteamiento de la cuestión inconstitucional ( SSTC 105/1988, de 8/Junio ...; 273/2005, de 27/Octubre . SSTS 16/01/12 -rco 13/11 -; 30/04/12 -rco 180/11 -; 19/06/12 -rco 129/11 -; y 23/09/15 -rco 314/14 -). En nuestro sistema no cabe una interpretación correctora de la Ley que -aunque lleve a una solución considerada más justa- comporte su inaplicación y desconocer el obligado mandato de acatarla o de plantear -ex arts. 163 CE , 35 LOTC y 5 LOPJ - la referida cuestión de inconstitucionalidad ( SSTC 17/1981, de 19/Mayo, FJ 1 ; 73/2000, de 14/Marzo, FJ 16 ; 120/2000, de 10/Mayo, FJ 3 ; 173/2002, de 9/Octubre, FJ 9 ; 58/2004, de 19/Abril, FJ 8 ; 78/2010, de 20/Octubre, FJ 2.a ; y 37/2012, de 19/Marzo , FJ 2).

Pero a la par entendemos que la solución adoptada por el Pleno de la Sala, aunque -repetimos- incuestionablemente legal, puede colisionar con el principio constitucional de proporcionalidad, de preceptiva observancia en el ámbito del Derecho Sancionador, aún haciendo una aplicación ponderada de los principios de culpabilidad e «insignificancia».

1.- El principio de proporcionalidad en el ámbito Europeo.-

Doctrina solvente viene explicando que el principio de proporcionalidad supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. A nuestros efecto interesa ver cuál es su recepción constitucional y su funcionalidad en temas como el que nos ocupa.

El artículo 10.2 CE prescribe que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Por eso interesa recordar que este principio ha sido expresamente formulado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia sancionadora:

En caso de no existir una armonización de la legislación [de la Unión] en el ámbito de las sanciones aplicables en caso de inobservancia de los requisitos fijados por un régimen establecido mediante dicha legislación, los Estados miembros son competentes para establecer las sanciones que les parezcan adecuadas. Sin embargo, están obligados a ejercer esta competencia respetando el Derecho [de la Unión] y sus principios generales y, por consiguiente, respetando el principio de proporcionalidad

. Sentencia Louloudakis (C262/99, EU:C:2001:407), apartado 67.

"L as medidas administrativas o sancionadoras no deben sobrepasar lo estrictamente necesario para alcanzar los objetivos perseguidos, y las modalidades de control no deben implicar sanciones tan desproporcionadas con la gravedad de la infracción que constituyan un obstáculo a las libertades reconocidas por el Tratado [FUE] ». Sentencia Comisión/Grecia (C210/91), apartado 20.

En la sentencia Louloudakis (C-262/99, EU:C:2001:407), el Tribunal de Justicia estimó que las sanciones fijadas a tanto alzado sin tomar en consideración una serie de criterios podía «resultar desproporcionada» (véanse los apartados 69 a 71).

Dada la materia sobre la que reflexionamos, mayor interés posee recordar la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

En la sentencia Ismayilov c. Rusia de 6 de noviembre de 2008 (sentencia no publicada en el Recueil des arrêts et décisions , accesible en la página de Internet del TEDH http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-89412 ) concluyó que «no se ha demostrado de manera convincente y ni siquiera el Gobierno [ruso] ha alegado que esta sanción por sí sola [esto es, la pena privativa de libertad] no baste para alcanzar el objetivo disuasorio y punitivo perseguido y prevenir el incumplimiento de la obligación de declarar. En tales circunstancias, la imposición de una medida de decomiso como sanción adicional era [...] desproporcionada, en el sentido de que imponía al demandante una "carga individual excesiva".

En la sentencia Grifhorst c. Francia de 26 de febrero de 2009, se concluye que «un [...] sistema [como el introducido por la modificación de 2004] permitía preservar un equilibrio equitativo entre las exigencias del interés común y la protección de los derechos humanos fundamentales», mientras que la acumulación del «decomiso y la multa[] resultaba desproporcionada[] en relación con la infracción cometida».

Examinando un supuesto de sanción con multa y decomiso la sentencia Moon c. Francia de 9 de julio de 2009 expone que para que la multa impuesta en caso de incumplimiento de la obligación de declarar sea proporcionada, debe «corresponderse con la gravedad del incumplimiento constatado, es decir, el incumplimiento de la obligación de declarar».

2. - El principio en su vertiente constitucional.-

   Para el Tribunal Constitucional, este principio es inherente al Estado de Derecho y al valor de justicia proclamado en el art. 1.1 CE ( SSTC 85/1992, de 8/Junio FJ 4 ; y 111/1993, de 25/Marzo FJ 9), y aunque su ámbito principal -natural- de actuación son los derechos fundamentales y más en concreto en el supuesto de colisión de derechos, no por ello dejar de ser aplicable en todos los sectores del ordenamiento jurídico, a los que -al decir de la doctrina- atraviesa transversalmente.

   Su formulación presenta dos facetas: a) positiva, en tanto que la norma -sancionadora, en el caso- ha de presentar adecuación medios/fin; y b) negativa, la prohibición del exceso y exigencia de igualdad en el sacrificio de derechos. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha resaltado la exigencia de que la medida sea ponderada «por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto» ( STC 66/1995, de 8/Mayo ); y el Tribunal Supremo ha entendido que la medida correctora debe ser externamente proporcionada, de manera que del resultado aplicativo de la medida no debe derivarse un coste social mayor que aquel que se pretende alcanzar con ella ( STS 14/07/03 -rec. 11181/98 -).

   Básicamente inspirado en el «test alemán de proporcionalidad», se compone de tres subprincipios o juicios: a) idoneidad [la medida restrictiva del derecho no debe ser admitida si no es adecuada para conseguir la finalidad para la que fue adoptada]; b) necesidad [no puede haber otra medida que sea menos gravosa para el derecho y que a la par tenga la misma eficacia para conseguir la finalidad perseguida]; y c) proporcionalidad en sentido estricto [las ventajas de la restricción del derecho deben compensar los sacrificios que la misma comporta para su titular].

   Como se ha dicho, en definitiva, el principio de proporcionalidad constituye una prohibición de trato desproporcionado o, por emplear la terminología alemana, una «prohibición de exceso». En todo caso conviene dejar clara la distinción entre la proporcionalidad y la individualización de la sanción, pues en tanto la primera incumbe primordialmente al legislador, la segunda es más propia de los órganos de aplicación de la norma.

3. - Positivización del principio.-

   A la vista de cuanto antecede cabe afirmar que, en la actualidad, la exigencia de proporcionalidad constituye un auténtico principio general del Derecho. Aunque no se encuentra positivizado de manera expresa en la CE [indirectamente, en el citado art. 1.1 ], si lo está en el Derecho europeo [ arts. 5 y 12 TUE ; arts. 69 , 276 y 296 TFUE ], de modo que halla fundamento en las declaraciones internacionales asumidas por el art. 10.2 CE y tiene encuadre como una proyección del principio de legalidad [así, STS 09/05/00 Ar. 4763], sin que le falte vinculación con el mandato de interdicción de la arbitrariedad o el principio de razonabilidad [ SSTC 99/1987, de 11/Junio ; 6/1988, de 21/Enero ; 70/1988, de 19/Abril ; 5/1996, de 16/Enero ; y 161/1997, de 2/Octubre ].

   Por lo que se refiere a la legalidad ordinaria, el principio de que tratamos tiene expresa proclamación en el art. 131 LRJPAC, que bajo el inequívoco título de «Principio de proporcionalidad» establece dos significativas prescripciones en orden al mismo: «2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas»; y «3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

   1. La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme».

Las normas sobre desempleo examinadas.

Las prescripciones legales

Tal como claramente expone la sentencia de que discrepamos, en el examen coordinado de la normativa sobre desempleo contenido en la LGSS y en la LISOS puede distinguirse claramente dos vertientes en la dinámica del subsidio por desempleo, Por un lado, la suspensión meramente interruptiva, como manifestación de la gestión en la protección por desempleo y determinada por simple incumplimiento de la obligación de aportación documental [ art. 219.5 LGSS ; art. 276.3 TR/2015-]. Por otro, la extinción como medida sancionadora y para el caso de que -mediante el incumplimiento de la obligación de aportación documental o con incorrecto cumplimiento de la misma- no se comuniquen sin causa justificada las «situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción» [ art. 47.1.b), en relación con el art. 25.3 LISOS ].

La eventual sanción posee un doble presupuesto: 1º) Es requisito del subsidio la carencia «de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias» [ art. 215.1.1 LGSS ; art. 275.2 TR/2015]. 2º) «Se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional... las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio...» [ art. 215.3.2 LGSS ; art. 275.4 TR/2015].

Derivadamente, la falta de declaración respecto del ingreso de cualquiera de los conceptos referidos -muchos de los cuales ni tan siquiera suponen un real incremento patrimonial, sino que lo es tan sólo nominal- en cantidad igual o superior a 474,98 en 2010 [el SMI era de 633,30 €/mes, conforme al art. 1 RD 2030/2009, de 30/Diciembre ], comporta -si no media causa justificativa- la completa pérdida del subsidio reconocido, el cual -no hay que olvidarlo- podía haber alcanzado diez años de duración; lo que a su vez, en un contexto de absoluta precariedad laboral y de todavía mayores dificultades para encontrar un nuevo empleo por parte de los trabajadores en edad madura -determinante de una hipotética reapertura del derecho-, significa una más que probable imposibilidad de acceso a la jubilación contributiva.

Detección de la posible falta de proporción

Estando en cuestión el respeto al principio de proporcionalidad por parte del referido cuadro sancionador, la cuestión relevante se desliza hacia el modo en que haya de indagarse si realmente concurre esa tacha. ¿Cómo debiera comprobarse ese eventual defecto de nuestro sistema de protección social?

En la STC 55/1996 , con reiteración posterior en la STC 161/1997 , se indica que «el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales [...]. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: Sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad [...]. Esta constatación no significa que en algún supuesto concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción » (fundamento jurídico 3).

De conformidad con estas pautas hemos de abordar ya la afectación que la proporcionalidad pueda recibir al imponerse una sanción de Derecho Público, tanto en sí misma considerada (apartado 3) cuanto respecto de las previstas para supuestos análogos (apartado 4).

Ausencia de proporcionalidad intrínseca.

Al hilo de las medidas represivas contenidas en el Código Penal, la STC 136/1999, de 20 de julio , explicó que el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). Veamos si en nuestro caso puede existir esa anomalía constitucional.

La duración máxima del subsidio alcanza desde los 55 años [ art. 215.3 LGSS ; 274.3 TR/2015] «hasta que el trabajador alcance la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación» [ art. 216.3 LGSS ; art. 277 TR/2015]. Por tanto, la circunstancia de que toda ocultación de ingresos en los expuestos términos legales comporte automáticamente la extinción del derecho al subsidio, consecuencia establecida sin excepción ni baremación alguna, entendemos que contraría el principio de proporcionalidad más arriba expuesto.

Lo anterior no implica desconocer la necesidad de combatir con la mayor contundencia los supuestos de percepción fraudulenta. Pero la atribución de aquellas drásticas consecuencias [pérdida automática del subsidio por hasta casi diez años y la del consiguiente posible acceso a la pensión de jubilación contributiva], de forma automática por la no declaración -dolosa o culposa- de ingresos a partir de tan sólo 474,98 euros, consideramos que socava la virtualidad del principio de proporcionalidad de las infracciones y sanciones, máxima teniendo en cuenta lo siguiente:

La consecuencia se establece sin distinción entre lo que propiamente es «renta» en sentido civil [incrementos reales del patrimonio, por rendimiento del trabajo, ganancias patrimoniales...] y lo que lo es en sentido tributario [rentas nominales, por compensar escasamente la devaluación monetaria, tales como intereses del capital mobiliario, plusvalías...].

Tampoco se atienda al importe de la cantidad no declarada -escasa o cuantiosa- baremando su posible consecuencia.

En todo se impone la sanción por incumplimientos atribuibles a «simple inobservancia» [art. 130.1 LRJPAC].

Todo ello, si bien presenta la genérica adecuación medios/fin [idoneidad y necesidad] propia de la exigible proporcionalidad, a nuestro entender incurre -cuando menos en determinados supuestos- en ausencia del tercer factor exigible, el de proporcionalidad estricta, alcanzando un indeseable exceso, precisamente porque la norma no consiente individualización alguna y porque puede llevar a que en algunos casos la gravedad de la sanción genéricamente impuesta no se corresponda con la posible entidad menor de la infracción o el grado de culpabilidad.

Piénsese, por ejemplo, en intereses o rendimientos por un determinado capital, que ni tan siquiera llega a compensar la pérdida de valor que el transcurso del tiempo pudo haber supuesto para el correspondiente depósito dinerario; realmente no hay incremento patrimonial alguno, y sin embargo su falta de declaración se sanciona -conforme a la LISOS- con igual rigor que para el supuesto de que se hubiesen obtenido cuantiosas ganancias patrimoniales o rentas en otro empleo.

Ausencia de proporcionalidad relativa

1. La quiebra del principio de proporcionalidad adquiere su vertiente más reconocible cuando una conducta recibe castigo del todo dispar (por elevado) respecto de conductas análogas. Veamos también si eso sucede en nuestro caso respecto de la regulación albergada en la LISOS, según la redacción vigente en la fecha de los hechos litigiosos.

   La conducta descrita en el artículo 25.3 LISOS ("no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación) comporta la imposición de "extinción de la prestación" ( art. 47.1.b LISOS ).

2. De entrada, la consecuencia se parifica con la atribuida a las infracciones graves que cometan los beneficiarios de la prestación contributiva por desempleo. Sn embargo, bien pensado, aparece aquí un primer elemento de disparidad en las consecuencias y de vulneración de la proporcionalidad: mientras que el subsidio por desempleo para mayores de 52 años ( art. 215.2 LGSS ) puede extenderse hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación ( art. 216.3 LGSS ), la prestación contributiva no supera en ningún caso los 720 días ( art. 210.1 LGSS ).

   Dicho abiertamente: el derecho cuya pérdida se prescribe solo puede extenderse dos años en un caso y hasta trece en el otro. El séxtuplo de consecuencias desfavorables para una conducta calificada con la misma gravedad, y en la misma situación de necesidad (desempleo), parece difícilmente compatible con las exigencias de la proporcionalidad relativa incluso teniendo en cuenta que en un caso se trata de prestaciones contributivas y en el otro la naturaleza es mixta.

3. Pero si ponemos la atención en las anomalías cometidas por quienes son beneficiarios de pensiones no contributivas la conclusión es similar. Se trata de comparación muy ilustrativa puesto que, al igual que en el subsidio, aquí también opera el presupuesto de carencia de ingresos; y la duración (puesto que hablamos de pensiones) ya no está limitada temporalmente.

   Pues bien, la disparidad de consecuencias sancionadoras en este supuesto no puede resultar más palmaria: frente a la pérdida del derecho a percibir el subsidio (que puede afectar hasta a 13 años de disfrute) lo que prescribe el artículo 47.1.b) LISOS es la "pérdida" de la pensión durante un período de tres meses. La dispar consecuencia es tan obvia que no consideramos necesario extendernos acerca de la misma.

4. Nótese asimismo que en el supuesto de infracciones muy graves (no meramente graves, como las contempladas en el artículo 25 LISOS y que procede aplicar en el presente caso) la consecuencia atribuida por el artículo 47.1.c) LISOS es la pérdida de la pensión durante un período de seis meses.

   En consecuencia: ni siquiera los comportamientos identificados como de mayor gravedad transgresora pueden abocar a una consecuencia tan severa cual la derivada de haber cometido una infracción menos grava en materia de subsidio por desempleo.

5. En fin, sin ánimo ni necesidad de agotar esta vertiente de reflexión, nótese asimismo que la extinción del subsidio por desempleo puede ser una consecuencia comprensible cuando se ha incurrido en una infracción grave y la protección dispensada por el sistema de Seguridad Social duraba el tiempo previsto en el artículo 216.1 LGSS para el resto de casos: 18 meses (en general), 24 o 36 meses (mayores de 45 años en ciertos casos), 6 o 21 meses (en otros casos).

   Sin embargo, recordemos que aquí hablamos del subsidio que, pese a su denominación, en algunos casos se aproxima más (por el tiempo promedio de su duración) a una pensión que a una prestación temporalmente acotada a un máximo de 24 o 36 meses.

Incidencia correctora del principio de culpabilidad.-

Igualmente se manifiesta la referida desatención al principio de proporcionalidad en el hecho de que el art. 130.1 LRJPAC tampoco requiere expresamente -como veremos- que la infracción administrativa no sólo sea imputable desde el punto de vista de su causación material [imputación objetiva], sino que también lo sea desde su atribuibilidad volitiva [imputación subjetiva]. Dispone tal precepto que «[s]ólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas .... que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia». Aunque de manera tangencial, hemos de llamar la atención sobre la dificultad de conciliar esta última expresión (admitiendo la imputación objetiva) con el principio de culpabilidad -íntimamente ligado al de proporcionalidad-, que no tiene expresa consagración en la CE, pero que el Tribunal Constitucional ha inferido de los principios de legalidad y proporcionalidad [ art. 25 CE ] y de las exigencias inherentes al Estado de Derecho [ STC 76/1990, de 26/Abril ].

Por ello la doctrina ha venido sosteniendo que la desafortunada fórmula [«simple inobservancia»] ha de equipararse a la similar -pero más correcta- de «simple negligencia» utilizada por el art. 77 LGT/1985 y respecto de la que ha sostenido el Tribunal Constitucional que «con independencia del mayor o menor acierto técnico de su redacción ... sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente». Coherentemente, tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria admiten a tales efectos -culpabilidad- la relevancia del error [de tipo y prohibición], en cuya determinación de vencibilidad o invencibilidad se han seguido varios criterios y entre ellos: a) el de diferenciar los supuestos de normas confusas que puedan dar lugar a diversas interpretaciones igualmente razonables, de aquellas otras formuladas con claridad y susceptibles de una sola interpretación [ SSTS -III- 06/07/95 -rec. 6456/93 -; 28/02/96 Ar. 1764 ; 03/10/98 -rec. 8920/92 -; y 24/10/98 -rec. 5803/92 -]; b) el de atender a los conocimientos -jurídicos y técnicos- de quien dice padecer el error (así, SSTS -V- 18/10/02 - rec. 89/02-; -III - 09/12/05 -rec. 253/03 -; y - V- 20/12/05 -rec. 76/05 -); c) cuando la norma presenta «indudable dificultad técnica» debe dar lugar a la exoneración de responsabilidad ( SSTS -III- 20/04/02 -rec. 491/97 -; 29/06/02 -rec. 4138/97 -; 23/09/02 -rec. 6703/97 -; y 15/10/02 -rec. 8094/97 -).

Mediante esta interpretación -acorde al principio constitucional de culpabilidad- se corrige la extrema desproporción -e injusticia- que supondría sancionar en los términos ya vistos a quien objetivamente y sin culpabilidad incumpliese la obligación de comunicar ciertos hechos al SEEP. Ahora bien, pese a todo -por no establecer distinción alguna la norma- se sigue desconociendo el principio de proporcionalidad cuando se sanciona en igual manera a una ocultación dolosa de cuantiosos ingresos que a la no comunicación por culpa leve e incluso por negligencia levísima de mínimas y esporádicas rentas; siempre que alcancen ese listón del 75 por 100 del SMI.

Significativa operatividad del principio de insignificancia.-

En último término nos parece obligada una referencia a un principio que -aparte de guardar relación innegable con la tipicidad- también incide en el ya tratado principio de proporcionalidad, permitiendo atemperar aquélla -la tipicidad- y por lo mismo facilitar -al operador jurídico- una aplicación más ajustada de la proporcionalidad, pero -entendemos- sin llegar a eliminar su vulneración en muchos otros casos.

Nos referimos en concreto al llamado «principio de insignificancia», conforme al cual no pueden considerarse típicas las acciones que, aunque formalmente encajan un tipo y son antijurídicas, tienen una relevancia mínima. Principio de justicia del que hicimos aplicación -aun sin expresamente denominarlo- en algunas ocasiones, como en las SSTS 27/04/15 [rcud 1881/14 ], 12/05/15 [rcud 2683/14 ] y 14/05/15 [rcud 1588/14 -], que en supuestos de realización de cometidos agrícolas por parte de desempleados, excluyeron la rigurosa aplicación de su legal incompatibilidad con la percepción del subsidio de desempleo [ art. 221.1 LGSS : «[l]a prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social...»] y toda relevancia sancionadora, atendiendo a la consideración del escaso contenido económico de la actividad llevada a cabo y acudiendo a un presumible destino -en gran medida- de autoconsumo, ajeno a lo que -con cierta propiedad- ha de calificarse como verdadero «rendimiento económico».

Principio que habría de aplicarse -también- en supuestos de no declaración al SPEE de escasos o nimios ingresos o rendimientos que hubiese tenido el desempleado, y cuya consideración típica -ex arts. 25.3 y 47.1.b) LISOS - comportaría, en el supuesto de subsidio para mayores de 52 años, la desproporcionada consecuencia -como ya hemos resaltado- de que haya de reintegrarse el subsidio ya percibido, se prive de su percepción futura -prevista hasta cumplir la edad para jubilarse- y con ello se dificulte en grado sumo el propio acceso a la pensión de Jubilación. Pero si bien con ello -«insignificancia»- se proporcionaría adecuada solución en muchos supuestos, el principio de proporcionalidad seguiría estando ausente en muchos otros en que la severidad de la infracción se pondría de manifiesto en la desigual consideración que -a la vista de los valores en juego- merecen la relativa -en su caso- entidad de la infracción cometida y el importante sacrificio que -siempre- se impone al infractor.

Conclusión.-

Los AATC 20/2015 y 111/2015 recuerdan que "cuando se aduce la existencia de un trato desproporcionado, debe primero alegarse en qué medida se afecta, además, al contenido de otros derechos constitucionales, pues sólo cuando la desproporción suponga vulneración de dichos derechos cabrá, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma [ SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3 ; y 136/1999, de 20 de julio , FJ 22].

En el presente caso es evidente que entre en juego la no discriminación y el trato igual ( art. 14 CE ) en conexión con la dispar consecuencia que una misma conducta posee para unos u otros beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social. Atendiendo exclusivamente al subsidio por desempleo, que es la materia abordada en el procedimiento de base, resulta que se trata de la modalidad percibida por quienes tienes más de 52 años, lo que hace que deba conjugarse la virtualidad del principio de proporcionalidad de las sanciones de Derecho Público con la protección propia de la no discriminación por razón de edad.

Es evidente que solo quienes ya han cumplido ese número de años pueden verse afectados por una privación del subsidio por desempleo que vaya más allá de unos meses y llegue hasta más de diez años. Adicionalmente, nótese que está en juego la protección frente al desempleo, precisamente la única situación de necesidad específicamente mencionada por el artículo 41 de la Ley Fundamental al identificar las que debe proteger el sistema de Seguridad Social.

Consideramos, en suma, que el juego de los preceptos de la LISOS mencionados ( artículos 25,2 y 41.1.b) comporta la infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones de Derecho Público, vulnerando el artículo 25.1 de la Constitución en conexión con el artículo 14.

Entendemos que no está a nuestro alcance modular las consecuencias sancionadoras (por analogía con lo previsto para pensiones no contributivas o para el resto de subsidios por desempleo) derivadas de que se haya cometido una infracción grave por el beneficiario de un subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

La norma en cuestión (el artículo 47.1.b LISOS ) es portadora de una consecuencia inconstitucional (respecto de supuestos como el presente) y resulta claramente decisiva para la decisión del procedimiento judicial entablado en su día.

Por todo ello, consideramos que esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo debiera haber trasladado la cuestión al Tribunal Constitucional, con los efectos previstos en el artículo 163 CE y normas concordantes.

Madrid, 22 de febrero de 2016

Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga en la sentencia dictada en el recurso 994/2014, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Fernando Salinas Molina, Doña Rosa Maria Viroles Piñol, Doña Maria Lourdes Arastey Sahun y D. Jordi Agusti Julia,

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 994/2014.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo del fallo de la misma, por los razonamientos que a continuación se expondrán.

Con carácter general, la discrepancia se fundamenta en que la solución adoptada en la sentencia mayoritaria comporta un retroceso en la protección en el ámbito de la Seguridad Social pública, en un tema tan sensible como es el de la protección de la situación de desempleo y, más concretamente, el desempleo de trabajadores mayores de 52 años, que han visto extinguida la prestación de desempleo y a los que se reconoce el subsidio.

En efecto, como más adelante se verá, la interpretación que se venía efectuando por esta Sala de los artículos 25.3 y 47.1 b) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , en adelante LISOS, era más favorable, que la que efectúa la sentencia de Pleno, al entender que procede la extinción del subsidio de desempleo y no la suspensión del mismo, en el supuesto de que no se comunique al Servicio Público de Empleo Estatal, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho.

Los hechos que han de tomarse en consideración para resolver la cuestión debatida son los siguientes:

-A la actora se le reconoció el derecho al percibo del subsidio de desempleo, para mayores de 52 años, desde el 1 de diciembre de 2003..

-En el mes de noviembre de 2008 la actora recibió 2.730,72 E. procedentes del rescate de un fondo de inversión y percibió durante el año 2008 una cantidad, en concepto de rendimientos del capital inmobiliario, de 3.243,09 E.

-El 9 de diciembre de 2008 presentó ente el INEM declaración anual de rentas, acompañando declaración del Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas, correspondientes al año 2007, declarando 20.048,80 E de rendimientos de trabajo, 1558,20 E de rendimientos de capital mobiliario y 926,60 E de ganancias patrimoniales.

-La Dirección Provincial del SPEE comunicó a la actora, en fecha 28-04-2010, que en el periodo de 01-11-2008 a 30-03-2010 había percibido indebidamente el subsidio por desempleo, por lo que se extinguía el mismo desde 01-11-2008 y procedía el reintegro de lo percibido desde dicha fecha.

- La Dirección Provincial del SPEE dictó resolución el 25-05.2010, previa desestimación de las alegaciones formuladas por la actora, acordando extinguir el subsidio de desempleo que venía percibiendo por superar el límite de rentas establecido, al poseer rentas superiores, en cómputo anual, al 75% del salario mínimo interprofesional, requiriendo el reintegro de prestaciones indebidas desde el 01-11-2008 al 30-03-2010, que ascendían a 7053,72 E.

La normativa de aplicación, teniendo en cuenta la fecha en la que sucedieron los hechos -con anterioridad a la aparición del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social- es la siguiente:

Ley General de la Seguridad Social. Título III: "Protección por desempleo"

Artículo 212. 1: "El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los siguientes casos:

1. Durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social ."

Artículo 219.2: "Serán de aplicación al subsidio por desempleo las normas sobre suspensión y extinción previstas en los artículos 212 y 213.

Asimismo el subsidio se suspenderá por la obtención, por tiempo inferior a doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el artículo 215, apartados 1.1, 2, 3 y 4 y 3 de esta Ley y por dejar de reunir...Tras dicha suspensión el trabajador podrá reanudar la percepción del subsidio siempre que acredite el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabilidades familiares, en los términos establecidos en el artículo 215.3.1 de esta Ley. En el caso de que la obtención de rentas o la inexistencia de responsabilidades familiares, recogidas en el párrafo anterior, se mantenga por tiempo igual o superior a doce meses, se extinguirá el subsidio. Tras dicha extinción, el trabajador sólo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio si vuelve a encontrarse de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1.1,2,3 y 4 del artículo 215 de esta Ley y reúne los requisitos exigidos"

Artículo 231.1.e): "Son obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo...e) Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones ".

Artículo 232: "En materia de infracciones y sanciones se estará a lo dispuesto en el presente Título y en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto".

RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social:

Artículo 25: "Son infracciones graves,,,.3:No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación ". Posteriormente se ha añadido el inciso "siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley ",

Art. 47.1: "En el caso de los solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo...las infracciones se sancionarán...b) Las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un periodo de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo...en las que la sanción será de extinción de la prestación."

1.- Hay que poner de relieve una espinosa cuestión que se plantea al examinar la normativa aplicable al asunto controvertido, en concreto, la sanción que corresponde a la infracción imputada -"No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación..." ( artículo 25.3 de la LISOS )- ya que aparece una clara discordancia entre dos bloques de preceptos que, en principio, pudieran resultar de aplicación, previéndose en uno la suspensión del subsidio ( artículos 212 y 219 de la LGSS ) y, en el otro, la extinción ( artículo 47.1 b) de la LGSS ).

Así el artículo 212 de la LGSS, encuadrado en el Título III de la Ley "Protección por desempleo" establece: "1.- El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los siguientes casos:

1. Durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social."

El artículo 219.2 de la LGSS prevé la suspensión de la percepción del subsidio por la obtención, por tiempo inferior a doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el artículo 215, apartados 1.1 , 2 , 3 y 4 y 3 de esta Ley .

Por su parte el artículo 47 de la LISOS , encuadrado en la subsección 4ª, bajo el epígrafe: "Sanciones a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios en materia de desempleo y de Seguridad Social" dispone: "1.- En el caso de los solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo...las infracciones se sancionarán:...b) Las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un periodo de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo... en las que la sanción será de extinción de la prestación".

2. - Los dos bloques normativos resultan, en principio, aplicables al supuesto examinado ya que, no solo la LISOS regula la materia sancionadora, sino también la LGSS que, expresamente, señala en el artículo 232 que en materia de infracciones y sanciones se estará a lo dispuesto en el presente Título y en la LISOS. Esta discordancia normativa en la entidad de la sanción que corresponde imponer -extinción o suspensión de la prestación- casa mal con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico conlleva.

   Tal y como ha puesto de relieve la reciente sentencia de esta Sala -en la que se abordó también la discordancia entre la regulación de las sanciones por desempleo en la LGSS y los artículos 25.3 y 47.1c) de la LISOS - adoptada en Pleno, el 21 de abril de 2015, recurso 3266/2013: " Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten " ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones".

3. - La duplicidad normativa ha de resolverse con una interpretación integradora de las normas, que permita alcanzar un resultado coherente y acorde con nuestro ordenamiento jurídico.

   Tal reflexión nos conduce a afirmar que ha de ser aplicada la regulación contenida en el bloque prestacional y, por lo tanto, la conducta infractora ha de ser sancionada con la suspensión de la prestación, no con la extinción.

   Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:

   Primera: Es más respetuosa con la Constitución, que ha de ser la guía en la interpretación y aplicación de las leyes que hagan los Jueces y Tribunales ( artículo 5 LOPJ ). En efecto, el artículo 41 de la Constitución contempla la protección de las situaciones de necesidad "especialmente en caso de desempleo".

   Segunda: Evita la inseguridad jurídica que se desencadena si se mantiene la posibilidad de aplicar dos bloques normativos con regulación diferente y, especialmente, con previsión de sanciones distintas a aplicar a una misma conducta infractora.

   Si aparecen como posibles dos consecuencias -suspensión o extinción de la prestación- ofrece mayor seguridad jurídica aplicar la que aparece en el bloque regulador de las prestaciones de desempleo -suspensión- que, entre otros, regula la dinámica de la citada prestación.

   Tercera: Aplica el principio de proporcionalidad, que rige el derecho sancionador. En efecto, es contrario a dicho principio que se imponga la sanción máxima - extinción del subsidio- por la comisión de una infracción grave, siendo así que, en aras del principio de proporcionalidad, a una infracción grave no puede corresponderle la sanción máxima, que ha de estar reservada para las infracciones muy graves. Desde esa misma óptica hay que poner de relieve que también resulta manifiestamente contrario al principio de proporcionalidad que se imponga la misma sanción -extinción del subsidio- a una infracción grave que a una muy grave, ex artículo 47..1 c) de la LISOS , que sanciona conductas tales como actuar fraudulentamente para obtener prestaciones, connivencia con el empresario para la obtención de dichas prestaciones...

   En el supuesto examinado la omisión del deber de información al ente gestor, al no haber comunicado la variación de ingresos de un mes, tras el rescate de 2730,72 E, procedentes de un fondo de inversión acarrea, a tenor de la aplicación de la LISOS, la extinción del subsidio de desempleo que se le había concedido a la actora por el periodo reconocido; la imposibilidad de acceder durante dicho periodo a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido y la no cotización durante dicho periodo por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación.

   Cuarta: Atiende al principio de especialidad. El tratamiento otorgado por la LGSS - artículo 219. 2, párrafos segundo y tercero- a la obtención por el beneficiario del subsidio de rentas superiores a las establecidas en el artículo 215, apartados 1.1 , 2 , 3 y 4 y apartado 3 de la LGSS , supone la distinción de dos supuestos diferentes -obtención de rentas por tiempo inferior o superior a doce meses- que acarrean consecuencias también diferentes -suspensión o extinción del derecho, respectivamente- lo que implica un tratamiento minucioso, casuístico, detallado y ponderado del hecho y sus consecuencias, ausente del tratamiento indiferenciado, genérico y sin matices que el artículo 47.1 b) de la LISOS dispensa al mismo hecho.

   Quinta: La complejidad normativa que incide en el derecho al mantenimiento del subsidio, en supuestos como el ahora examinado, torna en casi imposible entender que la conducta del beneficiario encaja en el tipo del artículo 25.3 de la LISOS .

   Esta cuestión ha sido examinada por la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014, recurso 2135/2013, que contiene el siguiente razonamiento: " Como poníamos de relieve en nuestra STS/4ª de 29 octubre 2003 (rcud. 4767/2002 ), ese deber está reforzado en el 25.3 LISOS. Éste tipifica como infracción grave la conducta de " No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación " (según el texto vigente aplicable al caso, previo a la reforma introducida por la la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social).

   Por su parte, el art. 47.1 b) LISOS señala que las faltas graves tipificadas en el art. 25 se sancionan "con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de su número 3 en las prestaciones y subsidios de desempleo en que la sanción de extinción de la prestación ".

   Decíamos en esa última sentencia citada que, "interpretado estrictamente, como corresponde al principio de tipicidad, la conducta de infracción descrita en el precepto es la omisión de comunicación de información trascendente en el mantenimiento de la prestación de desempleo".

   Y sosteníamos allí lo siguiente: " La formulación literal del complejo de disposiciones que incide sobre la decisión del caso parece indicar, al insistir en que el beneficiario «solicite» y «comunique» la «baja en las prestaciones de desempleo», que el deber de éste de poner en conocimiento de la entidad gestora las circunstancias económicas o familiares que pueden tener repercusión en el mantenimiento del derecho a prestaciones de desempleo ha de ir precedido y acompañado de un estudio o valoración por parte del propio beneficiario de la pertinencia de la «baja» solicitada o comunicada. Sin embargo, esta configuración del deber de comunicación a la entidad gestora no parece realista, ni se sostiene tampoco a la vista de los criterios de la interpretación lógica y de la interpretación sistemática".

   Por eso, poníamos de relieve que "... es a la entidad gestora y no el beneficiario a quien corresponde legalmente la atribución de reconocer, y mantener en su caso, el derecho a las prestaciones de desempleo ( art. 226.1 LGSS ), llevando a cabo los complicados y dificultosos cálculos y operaciones interpretativas que lo determinan; complicación y dificultad que se acrecientan seriamente, por cierto, debido al acelerado cambio normativo experimentado en este sector del ordenamiento. El papel del beneficiario se debe limitar lógicamente a colaborar en la efectividad de la regla de evaluación continua del derecho prevista en el art. 215.1 LGSS , proporcionando información inmediata o «momentánea» de los cambios de circunstancias económicas, profesionales o familiares que puedan tener relevancia en la decisión de la entidad gestora; una decisión que, por otra parte, habrá de ser revisada de nuevo si sobreviene otro cambio de circunstancias de distinto signo".

   Finalmente, concluíamos que "La valoración y calificación de tales posibles cambios de circunstancias como «baja» o «alta» en prestaciones de desempleo no es, en suma, carga del beneficiario sino competencia de la entidad gestora. En cualquier caso, como ya se ha dicho, aunque se extienda el deber de comunicación en los términos señalados, la sanción de la omisión del mismo con pérdida del derecho ha de limitarse, de acuerdo con el principio de tipicidad, a las omisiones de información con trascendencia en el mantenimiento del derecho a prestaciones" .

4. La cuestión de la obtención de unas rentas percibidas en un momento preciso y mediante un único ingreso no ha de llevar a considerar el alcance de esa comunicación en tanto que, como hemos visto, la obligación de efectuar la misma se hace depender de la ulterior incidencia que el importe de las rentas en cuestión haya de tener en la pervivencia de la prestación.

   La complejidad puesta de relieve -y constatada por la doctrina jurisprudencial numerosa sobre el modo de computar este tipo de ingresos- impide sostener que la falta de comunicación en el momento mismo en que el ingreso se produce pueda suponer la pérdida definitiva de la prestación. Téngase en cuenta que, en todo caso, los ingresos se reseñan en la ulterior declaración tributaria, que sí se comunica a la Entidad gestora del desempleo y que es, por tanto, el análisis de las cantidades y de la naturaleza de las rentas la que deberá llevar a la declaración de percepción indebida, si es que se hubiera superado el límite.

   Sexta: Respeta la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 30 de abril de 2014, recurso 2135/2013, ha entendido que procedía la suspensión, y no la extinción de la prestación, en un supuesto en el que la beneficiaria deL subsidio por desempleo percibió una póliza de seguro por importe de 10.296,23, ingreso que no comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que le impuso la sanción de extinción de la prestación en aplicación de los artículos 25.3 y 47.1 b) de la LISOS .

   Por su parte, en fecha reciente, en concreto en sentencia de Pleno, de 21 de abril de 2015, recurso 3266/2013, se ha examinado la discordancia entre la regulación de las sanciones en materia de desempleo en la LGSS y en la LISOS, abordando la cuestión referida a la sanción a imponer a un trabajador por ausentarse de España por tiempo inferior a 90 días, sin comunicarlo a la Entidad Gestora (en fecha anterior al RD Ley 11/2013), conducta tipificada en el artículo 25.3 de la LISOS y a la que se aplicaba por el SPEE -al igual que en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala- la sanción prevista en el artículo 47.1 b) de la LISOS . La sentencia, que entiende es aplicable la regulación contenida en la LGSS, contiene el siguiente razonamiento:

   "

   1. La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

      Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

      Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten " ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

      Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

      La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

   2. La evitación de consecuencias alternativas.

      Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15).

      También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

   3. Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

      Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

      No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

      Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

      Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social.

   4. Principio de proporcionalidad.

      Tal y como nuestra sentencia de contraste apunta, las circunstancias de cada caso deben influir en las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen los deberes de información y documentación. Las previsiones de la LISOS no permiten matiz alguno, porque desembocan en la extinción del derecho; lo mismo da que se omita comunicar una circunstancia que genera la extinción que la de otro hecho que solo arrastre la suspensión.

      Escapa a nuestra competencia la inaplicación de una norma con rango de Ley, sin perjuicio de que optásemos por trasladar la cuestión al Tribunal Constitucional ( art. 163 CE ). Pero sí está a nuestro alcance resolver la concurrencia normativa de referencia del modo expuesto y comprobar que la modulación de consecuencias desfavorables para quien se traslada al extranjero siendo beneficiario de prestaciones por desempleo acaba siendo coherente con el referido principio de proporcionalidad."

      Esta doctrina ha sido aplicada en posteriores sentencias, entre otras, las de 26 de mayo de 2015, recurso 1982/2014 y 24 de junio de 2015, recurso 2896/2014

Por todo lo razonado entiendo que la sentencia debió estimar el recurso formulado por DOÑA Sonia , en el sentido de que no procede la extinción del subsidio por desempleo sino la suspensión del mismo.

Madrid, 22 de febrero de 2016