ATS, 10 de Diciembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 296/2013 seguido a instancia de D. Artemio contra INVERSIONES INMOBILIARIAS OASIS RESORT S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 26 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2014, se formalizó por la letrada Dª Teresa de Jesús Martín de León en nombre y representación de D. Artemio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte, en los dos motivos de recurso, se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 26-9-2014 (R. 696/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida frente a la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS OASIS RESORT, SL.

Consta acreditado que el día 20-4-2012, sobre las 16:30 horas, durante su jornada laboral, el actor besó y tocó una de las nalgas de una cliente del Hotel Belive contra la voluntad de ésta. Tras presentar la citada clienta una queja escrita en el Hotel relatando los hechos anteriores, se procedió por parte del Jefe de Recursos Humanos a requerir al actor, quien, de forma espontánea, los reconoció, lamentando lo ocurrido (hecho quinto).

En suplicación indica la Sala que se pretende por el actor la eliminación del ordinal quinto del relato histórico; y, en el plano del derecho aplicado, cambiar el signo del pronunciamiento de instancia, que ha considerado probada la conducta reprochada al actor en la comunicación extintiva basándose en el testimonio de dos testigos no presenciales de lo acontecido, argumentando, con cita de la doctrina de la Sala de lo Penal del TS respecto al valor probatorio de las declaraciones testificales cuya fuente de conocimiento no es directa sino meramente referencial de lo relatado por un tercero.

La Sala analiza, en primer lugar, la censura jurídica, pues de su éxito depende en este caso la modificación fáctica; pero no se estima. Tras referirse a la valoración de la prueba en el proceso laboral, así como a la diferente valoración de la prueba en los órdenes jurisdiccional laboral y penal, concluye que en este asunto, en esencia: a) La denuncia que se formula no tiene cabida dentro del motivo de censura jurídica que incorrectamente se articula, ya que su objeto no es atacar la aplicación del derecho sustantivo en que se fundamenta el pronunciamiento del fallo de la sentencia recurrida, sino que, por el contrario, constituye un intento de que la Sala modifique la valoración de la prueba testifical realizada por la Juez de Instancia, lo cual resulta inadmisible en el marco de un recurso extraordinario como el de suplicación. En este sentido, no obstante reputarse como vulnerado el art. 24 CE , no se está atacando la decisión judicial de tener por acreditados unos hechos basándose en que la empresa no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a su demostración, sino que lo que viene a impugnar es la insuficiencia de la prueba practicada para tener por acreditados los hechos, lo que nos sitúa de lleno en el ámbito de la valoración probatoria. La jurisprudencia que se cita únicamente resulta aplicable en el proceso penal en el que rige el principio de presunción de inocencia. La valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia no puede tacharse de arbitraria, irrazonable o falta de motivación. Y, en fin, la convicción judicial sobre la veracidad de los hechos imputados al trabajador no se ha obtenido mediante indicios que permitan inferirlos por vía de presunción humana ( art. 386 LEC ), sino que quedó fehacientemente demostrado mediante prueba testifical que el actor reconoció expresamente antes de iniciarse el proceso judicial haber besado y tocado la nalga de la cliente en contra de su voluntad, corroborando los resultados de dicho elemento de convicción otros medios de prueba que lo que aportaron fueron datos indiciarios, lo que excluye radicalmente que judicialmente la instancia haya prescindido de la contemplación racional de la prueba de una de las partes STC 63/1993 ). b) Y el recurso sólo ataca el plano estrictamente probatorio, ya que en él no se alude a la aplicación de la doctrina gradualista ni al principio de proporcionalidad.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de dos motivos, para los que, a requerimiento de la Sala, en escrito de 31-3-2015, selecciona las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar el valor probatorio de la prueba testifical indiciaria en los despidos disciplinarios.

Se ha seleccionado como sentencia de contrate la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15-5-2009 (R. 414/2009 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, LA CARIDAD DE SANTANDER, y confirma la sentencia de instancia. Dicha resolución de instancia estima la demanda de la actora y declara improcedente el despido comunicado mediante carta de fecha 22-10-2008, básicamente, en atención a que los hechos expuestos en la misma no son acordes con lo que se declara probado. Ya que, valorando el conjunto de actividad probatoria, testifical y documental, considera que no se ha probado que la actora agrediese físicamente a su compañera en la fecha indicada en la carta de despido.

En suplicación indica la Sala que solicita la empresa, en primer lugar, revisión fáctica con la clara pretensión de que se declare probado, en contra de lo valorado en la instancia, sobre la misma actividad conjunta probatoria, incluido el parte de asistencia sanitaria, que la actora ha golpeado a su compañera; y concluye que lo pretendido por la parte recurrente es, precisamente, una nueva valoración global de la prueba practicada en la instancia, interrogatorio de partes, testifical y documental, prohibida en el extraordinario recurso de suplicación y contraria a los principios del proceso laboral de única instancia, en el que la valoración global, libre e imparcial, corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia. Abundando en la doctrina que refiere al respecto, indica que el TC ha señalado "que la Jurisdicción Penal y Laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta".

En cuanto a la censura jurídica, rechazada la autoría de la agresión que se imputa a la actora, considera el Tribunal Superior que no hay base para aplicar la sanción del despido. Continúa indicando la Sala que a la empresa que despide le incumbe, conforme a lo preceptuado en el art. 105.2 LPL , la prueba de los hechos que imputa al trabajador y que fundan el despido, a lo que no sirve la mera posibilidad de que así sucediese para el éxito del extraordinario recurso interpuesto, que precisa, frente a la no imputación que se impugna, acreditar error evidente y fundado en prueba documental fehaciente, aquí inexistente, de la agresión denunciada. La valoración efectuada por la Magistrada de instancia no es ilógica ni irracional, cuando relacionando el conjunto de circunstancias descritas, sin garantía alguna de imputabilidad al empleado, llega a la conclusión contraria a la pretendida por la empresa recurrente. Y, en fin, aquí el "hecho presunto" judicial es la no agresión por la trabajadora; lo hechos indiciarios "admitidos o probados" de dicha presunción judicial son que no existe testigo presencial directo; y en la asistencia horas más tarde de la pretendida agredida en modo alguno se deduce sin necesidad de análisis ni conjeturas, el hecho relevante al despido de la agresión por la demandante.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, en ambos casos pretenden los recurrentes en suplicación la modificación del relato fáctico de las respectivas sentencias de instancia, y ello propugnando una distinta valoración de las pruebas practicadas, en particular, de la prueba testifical, lo que no es estimado por ninguna de las resoluciones comparadas, las cuales aplican la misma doctrina tanto en lo relativo a la valoración de la prueba por el Juez de instancia en el proceso laboral como en las diferencias que en materia probatoria presentan los procesos penal y laboral, por lo que no se aprecian doctrinas discrepantes que unificar. Y, en segundo lugar, no existen pronunciamientos contradictorios, ya que ambas resoluciones son desestimatorias de las pretensiones de modificación fáctica de los recurrentes, habiendo entendido las dos que las respectivas valoraciones de las pruebas hechas por los juzgadores de instancia no eran ni ilógicas ni irracionales, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

2. - Además, el motivo, en cuanto cuestiona la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia carece de interés casacional.

En este sentido la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

El segundo motivo tiene por objeto la aplicación de la teoría gradualista.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13-12-2010 (R. 235/2010 ), que estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido de que fue objeto por parte de la empresa SCHLEKECKER, SA.

En tal caso consta que la trabajadora, con la categoría profesional de encargada de una de las tiendas de la empresa, llevaba dos bolsas con productos de la tienda consistentes en dos plantas, un zumo y unas salchichas, sin que poseyese los tickets acreditativos de la compra correspondiente ni pudiese dar una explicación sobre tal hecho.

La Sala considera que los hechos declarados probados no merecen una sanción tan grave como el despido en función de las circunstancias concurrentes, destacando en su séptimo fundamento de derecho la situación en que se producen los hechos para concluir que, atendidas las circunstancias del caso e interpretando la norma en sentido humanitario, habida cuenta, además, de lo llevado por la actora (dos plantas, un zumo y unas salchichas) y las condiciones en las que se desenvolvieron los hechos, esto es, la ausencia de otro personal, el ingreso en la correspondiente sucursal bancaria de la recaudación de esa mañana, abocan a calificar los hechos como despido improcedente.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, no es posible apreciar contradicción entre una sentencia, la recurrida, que no aborda en absoluto la aplicación o no de la teoría gradualista de la sanción por no haber sido solicitado por la parte en el recurso, con una sentencia que sí trata la cuestión. Y, en segundo lugar, además, los hechos acreditados en cada caso no guardan la menor similitud, pues en la sentencia recurrida se trata de un comportamiento inadecuado del trabajador respecto de una clienta del hotel, mientras en la de contraste se trata de una trabajadora que se lleva diversos productos de la empresa de escasa entidad.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de octubre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de octubre de 2015, alegando haber efectuado el juicio de contradicción, e insistiendo en la existencia de contradicción y en cuestionar la prueba admitida, y pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquella.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.