ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6950A |
| Número de Recurso | 3054/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Español de Crédito, S.A presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de septiembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 45/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 249/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de Áridos y Excavaciones Carmelo Lobera, S.A.., como parte recurrida.
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Por providencia de 4 de febrero de 2015 se acordó, la sucesión procesal del banco inicialmente recurrente por el Banco de Santander, S.A., y además, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha manifestado su conformidad con las causas de inadmisión de los recursos cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la mercantil hoy parte recurrida contra el banco hoy recurrente, tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) de suscrito el 29 de septiembre de 2008, por existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimando la demanda declaró la nulidad del contrato.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se declara que no ha quedado acreditado que el banco diera la suficiente información sobre el producto al responsable de la administración de la entidad demandante, cuya titulación académica es FP de segundo grado, en la forma que exige la normativa aplicable, cerciorándose de que se comprendía por el cliente el alcance de los riesgos que se asumían y en concreto de las consecuencias de una bajada de los tipos de referencia que desbarataba la finalidad pretendida por el cliente al suscribir el contrato que era protegerse de las subidas de los tipos.
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El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:
1) En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento; en el motivo segundo se plantea la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la presunción iuris tantum de validez de los contrato, y en el motivo tercero se alega la vulneración de los arts. 1311 , 1313 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala sobre los actos propios de convalidación del contrato.
Además se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a la suficiencia informativa del documento contractual sobre el contrato y su funcionamiento y advertencias de sus riesgos.
2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos en los que, respectivamente, se denuncia la infracción del artículo 24 CE en relación con los artículos 326 y 376 LEC , por error en la valoración de la prueba, y del art. 218 LEC por defectos de motivación de la sentencia recurrida.
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Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, el banco recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con base, en lo esencial, en las siguientes alegaciones:
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Ha quedado acreditado el interés casacional en los términos formales y materiales que se exigen para la admisión del recurso de casación, en relación con la STS de 21 de noviembre de 2012 , dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al del litigio. Cuya doctrina ha quedado consolidada con la STS de 29 de octubre de 2013 , a la que se opone la sentencia de segunda instancia recurrida puesto que en ella se equipara la falta de información con la existencia del error.
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El recurso extraordinario por infracción procesal cumple los requisitos exigibles para que -una vez admitido el recurso de casación- se proceda a su admisión.
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La inadmisión de los recursos vulnera el derecho de tutela efectiva del banco recurrente, de acuerdo con la doctrina constitucional que se cita.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:
1) En los motivos primero y segundo y también en cuanto a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida el cliente no conoció el verdadero riesgo derivado del negocio y no se ha acreditado que el banco diera cabal cumplimiento a su deber de información al cliente.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).
2) En cuanto al motivo tercero, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En la sentencia de apelación no se ha examinado cuestión alguna relativa a la confirmación del contrato, de manera que mal puede vulnerar la jurisprudencia de esa Sala sobre una materia jurídica que no examinó.
Si el banco hoy recurrente -que durante el proceso ha aludido a la firma de varios contratos de swap anteriores al que es objeto del litigio (no para sostener la aplicación de la doctrina de confirmación de los contratos sino como actos incompatibles con el desconocimiento del riesgo) entendía que esta cuestión debía ser objeto de pronunciamiento por la sentencia recurrida, debió instar el correspondiente complemento, pues al no haberse examinado como objeto de la controversia no es posible plantear respecto a ella interés casacional alguno, y la interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.
3) Puesto que con carácter previo a la formulación de los motivos se alega el interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información derivada de los documentos contractuales para excluir el error vicio del consentimiento, conviene dejar constancia, de que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:
1) La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se hace por el banco recurrente que lo que viene a plantear es una nueva revisión conjunta de las pruebas testifical y documental proponiendo al Tribunal una valoración alternativa más favorable a sus intereses, por acertada que pueda parecer.
Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
2) Las alegaciones fácticas del recurso por infracción procesal que pudieran tener incidencia en la excusabilidad del error -en especial las relativas al contenido del contrato- carecen de relevancia frente a la doctrina de la Sala contenida en las sentencias que antes se han citado, ya que, como reitera la reciente STS de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal; sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar a un profesional, y el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.
3) Sin perjuicio de lo que se ha expuesto al examinar el motivo tercero, no se acredita el error en la valoración de la prueba por no apreciar un hecho indicativo del conocimiento del riesgo por el cliente antes de la suscripción sucesiva de los contratos precedentes al del proceso.
4) La alegación de defectos de motivación de la sentencia carece de fundamento, pues lo que se pretende en realidad no es denunciar un defecto de motivación sino el que la Audiencia no ha valorado la firma sucesiva de varios contratos anteriores al litigioso como un elemento excluyente del error, lo que como ya se ha indicado, no es más que una propuesta alternativa de la parte porque no se ha acreditado la arbitrariedad en la apreciación de un dato indicativo del conocimiento del riesgo por el cliente al suscribir esos contratos.
Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo debe precisarse que, en realidad, no dan respuesta a la causa de inadmisión del recurso de casación que se puso de manifiesto por esta Sala y solo se insiste en haber dejado acreditado el interés casacional con referencia a dos sentencias de esta Sala anteriores a la STS del Pleno 840/2013 que, avanzando en el análisis de la problemática de estas controversias, fijó la doctrina que ahora impide -dada la base fáctica de la sentencia recurrida- la admisión del recurso.
Resta por precisar que ninguna vulneración del derecho de tutela efectiva se produce por la denegación de los recursos, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A contra la sentencia dictada en segunda instancia el 18 de septiembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 45/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 249/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer al banco recurrente las costas de los recursos.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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