ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9764A |
| Número de Recurso | 1311/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., como sucesora de la Caixa dEstalvis del Penedès, presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 5 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 562/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 2048/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Reus.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Teresa Sáiz Ferrer, en nombre y representación de las mercantiles Servicios Auxiliares Numéricos Sansa 98, S.L. y Seguridad Sansa, S.A., como parte recurrida, por cese de la procuradora inicialmente compareciente D.ª Raquel Alés López.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones; la representación procesal de las mercantiles que son parte recurrida ha presentado escrito en el que expresa su conformidad con la existencia de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan a los solos efectos de este trámite.
El banco recurrente, demandado en la instancia, ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
La técnica utilizada por el banco recurrente para exponer los temas sobre los que alega existencia de interés casacional hace imposible su síntesis en esta resolución, ya que utiliza el sistema de la trascripción parcial de sentencias con pasajes resaltados en negrita. Por otra parte, el desarrollo de los tres motivos que articula es meramente alegatorio y no va dirigido a poner de manifiesto el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. No obstante, es posible advertir que en lo esencial la tesis del banco recurrente se resume en los siguientes puntos: i) falta de concurrencia de los requisitos del error como son su esencialidad y su carácter excusable; ii) el error pudo ser evitado mediante una actuación diligente mediante asesoramiento por terceros y el propio contenido contractual desarrolla una función informativa que contribuye a la formación adecuada del consentimiento; y el error de pronóstico ha de ser soportado por incurre en el mismo y no por la contraparte que nada tuvo que ver en su creación y la ley no ha previsto la sanción automática de la nulidad contractual incluso en ausencia de información.
Además, la jurisprudencia que se solicita a esta Sala que se fije se resume (página 8 del escrito de interposición) en los siguientes puntos: i) ausencia de sanción de nulidad; ii) no concurrencia de los requisitos de esencialidad y excusabilidad en el error cuando de la lectura del contrato se desprende un conocimiento cabal; y iii) imposibilidad de dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes que, por la evolución de una variable aleatoria, se ve sometida a unos resultados desfavorables.
El recurso debe ser inadmitido ya que esta Sala ha fijado doctrina sobre el tema que, en definitiva, constituye el núcleo de la controversia que no es otro que el alcance del deber de información del banco al cliente minorista o no experto en la comercialización de productos financieros complejos, como es el contrato de permuta financiera, y su incidencia en la apreciación de error vicio; doctrina que no favorece -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- la posición ni tesis del banco recurrente.
Esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 , entre otras muchas posteriores) ha declarado que: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información, y 3. el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
De manera que si -como sucede en el caso que nos ocupa- con arreglo a la base fáctica de la sentencia recurrida no consta acreditado que el cliente supiera el verdadero riesgo del producto y se ha declarado el banco informó de manera insuficiente (así deriva de las referencias que en ella se hacen -f.j. segundo- a la base fáctica de la sentencia de primera instancia) la conclusión de la sentencia recurrida declarando el error esencial y excusable no se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala.
La tesis del banco recurrente sobre la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error en la contratación tampoco encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , y 9 de septiembre de 2015. Rec. 3242/2012 , entre otros), a lo que debe añadirse que el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 ). Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Conviene aclarar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. n.º 1520/2012 , declaró que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, de manera que aunque el banco recurrente efectúa ciertas alegaciones sobre el tema relativo a la evolución de dicho índice, son irrelevante para la casación de la sentencia pues permanece la declaración fáctica de la sentencia recurrida (que ratifica la valoración de la prueba efectuada por la de primera instancia) según la cual el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación (la sentencia recurrida, en puridad, no exige al banco una información en el momento de la comercialización sobre la posible evolución del índice de referencia, ni declara la nulidad porque esa evolución haya supuesto un perjuicio no calculado por el cliente, sino que lo que declara en el f.j. cuarto es la necesidad de que el cliente conociera el riesgo de un negocio que no fue comercializado con una información detallada sobre los aspectos que implicaba la evolución del índice de referencia hasta donde en el momento de la comercialización estaba al alcance de la entidad financiera.
Así pues concurre la causa prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el artículo 477.2.3. LEC , de inexistencia de interés casacional.
La inadmisión del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., como sucesora de la Caixa dEstalvis del Penedès, contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 5 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 562/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 2048/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Reus.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido para recurrir.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
