ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6931A |
| Número de Recurso | 3419/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 339/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 510/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla.
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Mediante diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2012, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Se han personado ante este Tribunal la procuradora Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza Nuestra Señora de la Encarnación, en concepto de recurrida.
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Por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2013 se acordó la sustitución procesal del banco recurrente por el banco de Santander, S.A. también representado por la procuradora Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.
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providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes litigantes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso de casación debe ser admitido; la representación procesal de la cooperativa recurrida ha presentado escrito en el que manifiesta su conformidad con la concurrencia de la causa de inadmisión cuya posible existencia fue puesta de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la cooperativa hoy parte recurrida tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 25 de septiembre de 2006 con el banco demandado hoy recurrente, por error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
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El banco demandado y apelante en las instancias ha interpuesto recurso de casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC en sus modalidades de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (motivos primero y segundo) y de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (motivo segundo). En síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: i) en el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1265 , 1266 CC sobre el error "in substantia" decretado en la sentencia recurrida y el carácter excusable o inexcusable del mismo y asimismo se invoca la infracción del art. 1269 CC en relación con la inexistencia de dolo; justifica el banco el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, invocando, por un lado, las sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de octubre de 2012 (la recurrida ) y la de 16 de diciembre de 2011 y, por otro lado, las sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de marzo de 2012 y de 14 de febrero de 2012 . Basa la recurrente su motivo en el carácter inexcusable del error, pues la utilización del término "cobertura" no puede inducir a la parte a creer que estaba contratando algún tipo de seguro; ii) en el segundo motivo se viene a denunciar la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC sobre el carácter excusable o inexcusable del error y art. 7 CC en relación con el principio de responsabilidad negocial y buena fe contractual. Se justifica el interés casacional en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 24 de enero de 2003 , de 16 de mayo de 1991 y de 13 de julio de 2012 , así como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales citando, por un lado, las sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de octubre de 2011 y de 29 de octubre de 2012 y, por otro lado, las sentencias de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de julio y de 9 de octubre de 2012 . También se plantea la cuestión relativa a la inexcusabilidad del error aunque desde el punto de vista de que la parte actora y ahora recurrida pudo incurrir en una conducta negligente al no leer el contrato ni consultar previamente con sus asesores económico financieros.
Segundo.- El recurso de casación no debe ser admitido al resultar apreciable la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que el cliente no conoció el verdadero riesgo (comercialización centrada en utilización del término cobertura y en las bondades del producto, cláusulas contractuales que no ponían de manifiesto el verdadero riesgo y ausencia de información clara sobre el mismo)- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas, ya que lo que se pretende en el recurso es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error y la falta de diligencia de la cooperativa demandante por no haberse percatado sus asesores internos de la realidad del negocio lo que excluiría su carácter excusable, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala:
- La tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
- La tesis que hace recaer en el cliente la responsabilidad de haber incurrido en error -excluyendo el carácter excusable- porque no se procuró asesoramiento se contradice abiertamente con el criterio de esta Sala que declara que el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
Puesto que el contrato objeto del litigio fue anterior a la transposición al ordenamiento jurídico español de la normativa MiFID (en cuyo desarrollo se han dictado las SSTS de esa sala que se han citado), conviene puntualizar que según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , entre otros muchos posteriores, la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79. bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros muchos, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (en la que se declara probado la insuficiente información sobre el riesgo así como que nos encontramos ante miembros del Consejo Rector de una cooperativa agraria, que no consta estuvieran asistidos por un experto asesor en inversiones financieras), su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, sobre las que solo conviene aclarar que -en contra de lo que parece alegar el banco recurrente- cuanto se ha declarado en el presente auto de inadmisión no sobrepasa los límites de esta fase procesal y no implica convertir este auto en una decisión sobre el fondo, como deriva de la propia motivación de la causa de inadmisión apreciada.
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del art. 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 339/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 510/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente.
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La pérdida del depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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