ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6925A |
| Número de Recurso | 3242/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 25 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 100/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 136/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona.
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Mediante diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2012, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Se han personado ante este Tribunal el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A. en concepto de parte recurrente y la procuradora Dª. Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de la mercantil Euroflor, S.A. en concepto de recurrida.
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Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
La representación procesal del banco recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone; la representación procesal de la mercantil recurrida ha manifestado su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 euros, recurrible por tanto en casación por la vía del interés casacional y a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la d. final 16ª LEC .
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La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 23 de mayo de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó en ella la declaración de nulidad del contrato.
En lo esencial, en la sentencia de segunda instancia recurrida se declara que no se sometió al cliente al test de idoneidad, no se le informó del riesgo del producto, en el contrato hay una cláusula que es una verdadera confesión del banco de su incumplimiento del deber de información, el contrato no suministra una información adecuada y fue firmado por el cliente minorista en el marco de una relación de confianza con el banco desde hacía más de veinte años. Interesa también dejar constancia de que aunque en esta sentencia de segunda instancia se hace referencia al carácter imperativo de la normativa del mercado de valores y a la incidencia de la vulneración de norma imperativa en la nulidad del contrato, su ratio decidendi [razón decisoria] descansa en la existencia de error vicio del consentimiento.
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El banco recurrente ha interpuesto los recursos de casación, por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y de oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se articula en dos motivos en los que, en lo esencial, se suscitan las siguientes cuestiones: i) en el primero de ellos se alega la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del error invalidante e interpretación de los artículos 1265 y 1266 CC ; tras exponer los requisitos del error como vicio del consentimiento cita como infringida la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 1994 y de 12 de octubre de 2004 y argumenta que el actor es una empresa que lleva operando varios años, que tiene una importante cifra de negocios y sobrada experiencia en la contratación de operaciones con entidades bancarias, así como que tenía suscrito otro contrato de permuta financiera en el año 2004 y que resulta sorprendente que suscribiera los contratos sin leerlos previamente; señala que tuvo previamente a la firma los contratos en su poder y que el error se podía haber evitado empleando una diligencia media citando varias sentencias de esta Sala sobre la excusabilidad del error; ii) en el motivo segundo, se alega interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales citando, junto a la sentencia recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 7 de junio de 2012 que mantienen el mismo criterio sobre el deber de información y el error en el consentimiento, frente a las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 2 de abril de 2012 y de 19 de marzo de 2012 , que vendrían a mantener un criterio contrario al de aquellas, ya que concluyen que el contenido del contrato podía ser comprensible para el cliente así como que el error resulta imputable al contratante que firmó los contratos sin leer su contenido.
En el recurso extraordinario por infracción procesal plantea un motivo único, al amparo del art. 469.1.2 LEC , en el que se denuncia la vulneración del derecho a una sentencia debidamente motivada reconocido en el art. 218 LEC y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ; considera el banco recurrente que concurre el vicio de la falta de motivación en la sentencia recurrida pues en la misma se afirma que el banco no facilitó información suficiente que permitiera a la actora comprender cuál era el contenido de la operación, produciéndose un error invalidante en el mismo pero sin determinar cual ha sido el argumento lógico seguido por la Sala que le conduce a apreciar dicho error, incurriendo en contradicciones.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- El recurso de casación no debe ser admitido ya que resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
Aunque la sentencia recurrida no adopte una perspectiva de análisis idéntica a la seguida por esta Sala en la citada STS nº 840/2013 , del Pleno, y demás que reiteran su doctrina, lo cierto es que llega a la conclusión -desde la valoración de prueba- de que la demandante no supo el verdadero riesgo que asumía al contratar el swap y que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información al cliente que le imponía la normativa aplicable, de manera que la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error; de manera que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
Conviene destacar que, con arreglo a la doctrina de esta Sala, cuando el servicio prestado fue de asesoramiento financiero porque el producto fue ofrecido al cliente, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía., y que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; de manera que la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
También conviene aclara que la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual que debería ser leído por el cliente minorista para evitar el error tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues esta Sala ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 2656/2012 , entre los más recientes).
Así pues, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida el criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto por aplicación de la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas conviene precisar que, en todo caso, el motivo único articulado no podría ser admitido, pues denunciándose al amparo del art. 469.1.2 LEC la vulneración del art. 218 LEC por defectos de motivación de la sentencia, basta su lectura para concluir que la sentencia recurrida ha sido suficientemente motivada pues permite conocer las razones del Tribunal de apelación para la estimación de la demanda, es decir la respuesta judicial da satisfacción, en un orden argumentativo razonable en términos jurídicos, a los extremos sometidos a debate ( SSTS de 21 de julio de 2006 , recurso n.º 4654 / 1999, y las que en ella se citan). Así pues, carece de fundamento denunciar defectos de motivación con vulneración del derecho de tutela efectiva y cuestión distinta es que el banco recurrente no esté conforme con el enfoque de enjuiciamiento o con las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, pero esto nada tiene que ver con los requisitos de motivación de la sentencia y, si bien es cierto como declara la STS de 8 de julio de 2009 , rec. 693 / 2005, que dialécticamente resulta posible una a mera apariencia de motivación que vicie de arbitrariedad a la sentencia, no es este el caso como puede verse de su lectura.
Quinto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición de las costas de los recursos al banco recurrente.
Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) NO ADMITIR los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 25 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 100/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 136/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La pérdida de los depósitos constituidos.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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