ATS, 27 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/10/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3813/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/AAM
Nota:
CASACIÓN núm.: 3813/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 670/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 584/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valdemoro.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente.
No ha comparecido ante este Tribunal la parte recurrida Apoyo, Logística y Proyectos 2005, S.L. y Fornitoures Mas Madrea, S.L.
Por providencia de 15 de septiembre de 2021 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a la parte recurrente, única personada ante este Tribunal, la posible concurrencia de una causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
El banco recurrente, demandado y apelante en las instancias, ha formulado recurso de casación, en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad por error vicio de varios contratos de permuta financiera, en la que, confirmándose la sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda, que, atendida la clase y cuantía del procedimiento- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, del interés casacional, que ha sido adecuadamente invocada por el banco recurrente, si bien como se verá el recurso no es admisible.
El recurso de casación, como se ha dicho formulado en su aspecto de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en un motivo único en el que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento.
En el desarrollo del motivo se parte de que las demandantes fueron informadas acerca del objeto, funcionamiento y riesgos, que fueron evaluadas y recibieron información, que de la prueba documental y testifical se deduce que antes de la suscripción de los contratos se dio información verbalmente, que se explicaron los diversos escenarios. No es esto lo que se deduce de la base fáctica de la sentencia recurrida, en la que se declara, que con la prueba testifical no ha quedado acreditada la información proporcionada a las demandantes. También se dice en el recurso que las demandantes contaban con experiencia previa, pero esto -que, en definitiva, supone alegar que las demandantes conocían el riesgo- tampoco deriva de la base fáctica de la sentencia recurrida, como tampoco que con las cancelaciones de algunos de los swaps que se hicieron de forma simultánea a la suscripción de otros posteriores, las demandantes fueran conscientes del coste de cancelación y conocieran el riesgo.
Hemos reiterado que en el recurso de casación se debe respetar la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. n.º 634/2008, y 19 de julio de 2012, rec. n.º 1542/2009), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007, 19 de julio de 2012, RIPC n.º 1542/2009).
Lo cierto es que el criterio aplicado por la sentencia recurrida -atendida su base fáctica, según la cual no consta acreditada la información que suministró el banco y no consta que las demandantes conocieran el riesgo- no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada a partir de la STS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, conforme a la cual el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos del producto es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la citada sentencia "esa ausencia de información permite presumir el error", doctrina también aplicada en casos de encadenamiento de contratos, que solo puede ser relevante cuando consta que cesó la causa de nulidad ( STS núm. 235/2017, de 6 de abril, rec. 419/2014; 629/2017, de 20 de diciembre, rec. 1218/2015 (aunque en estas sentencias se examina desde la perspectiva de la confirmación del contrato), circunstancia fáctica que no se declara en la sentencia recurrida. Y, en este sentido hemos reiterado que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable. De manera que resulta también apreciable en el motivo la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya que su planteamiento no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Conviene añadir, para dar respuesta a las múltiples alegaciones del motivo, que no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de este Tribunal.
Hemos reiterado que la obligación de la entidad financiera de informar al cliente es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012, y 9 de septiembre de 2015. Rec. 3242/2012, entre otros), y no puede considerarse cumplido el deber de información por el mero contenido de la documentación contractual ( STS 2/2017, de 10 de enero), razón por la no se ha otorgado relevancia a la falta de lectura del contrato para excluir el error excusable ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012, y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012, entre otras), y por la que también hemos declarado que el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012).
También hemos reiterado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014).
Asimismo, nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones sobre el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, y 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( STS 676/2015, de 30 de noviembre).
También nos hemos sobre la insuficiencia de la cláusula predispuesta sobre el riesgo para entender cumplido el deber de información ( STS 335/2017, de 25 de mayo, rec. 3326/2014).
También nos hemos pronunciado sobre la exigencia de información relativa a la cancelación anticipada, como se recuerda en la STS 21/2021, de 21 de enero de 2021 el banco debe informar de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. Y la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (STS 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).
Tampoco encuentran apoyo en la doctrina de esta sala las consideraciones del banco recurrente sobre la relevancia de la aceptación durante un tiempo de las liquidaciones negativas, ya que ni siquiera se les ha otorgado un efecto confirmatorio del contrato. Hemos reiterado, ni los pagos de saldos negativos, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.
Resta por precisar, respecto a las últimas alegaciones del motivo (último párrafo del apartado C) del recurso), que ponen de manifiesto que atender al planteamiento del banco recurrente pasaría por una revisión de la valoración de la prueba que no es posible, como antes se ha visto, en el recurso de casación, y además, se elude la doctrina de esta sala que acaba de exponerse, según la cual, si no está acreditado que el cliente conoce el riesgo, la falta de prueba de la información dada permite presumir el error. Ninguna sentencia de esta sala permite sostener al banco recurrente que en esta materia opera una presunción según la cual cuando una entidad mercantil suscribe un contrato sabe lo que suscribe, y las alegaciones finales sobre el dolo discurren al margen de la sentencia recurrida, ya que en ella no se ha declarado la existencia de dolo.
En definitiva, nos encontramos ante el planteamiento de un recurso de casación que pasa, en primer lugar por revisar la base fáctica de la sentencia recurrida, y que sostiene unas tesis que, como se han visto no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
-
Al no haberse personado ante este Tribunal la parte recurrida no procede efectuar especial imposición de las costas del recurso.
-
El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC LEC.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 670/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 584/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valdemoro.
-
) Declarar firme la sentencia recurrida.
-
) El banco recurrente perderá el depósito constituido.
-
) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
