STS 459/2012, 19 de Julio de 2012

En el concurso voluntario de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL, tramitado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante, con el número 135/06, se abrió la pieza de calificación por auto de diecinueve de septiembre de dos mil siete .

En su informe, la administración concursal, en aplicación de las reglas sobre la calificación contenidas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, imputó a la sociedad concursada y a sus administradores el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad durante el ejercicio correspondiente al año dos mil seis - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, así como no haber formulado ni depositado las cuentas correspondientes al ejercicio del año dos mil cinco - artículo 165, ordinal tercero - e incurrido en alzamiento de bienes que impidió la acción agresiva de los acreedores - artículo 164, apartado 2, ordinales cuarto y quinto -. Identificó la administración concursal, como personas afectadas por la calificación, a los administradores sociales don Alonso y don Javier , cuya inhabilitación por dos años interesó y respecto de los que afirmó la procedencia de la condena al pago del veinticinco por ciento del déficit concursal y los daños y perjuicios causados.

En su dictamen el Fiscal interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante la calificación del concurso como culpable, en aplicación de los artículos 164, apartado 2, ordinales primero, cuarto y quinto , y 165, ordinal tercero, de la Ley 22/2003, de 9 de julio . Coincidió el Fiscal con la administración concursal en la identificación de las personas a las que afectaba la declaración y en la condena de las mismas al pago de un tanto por ciento del déficit concursal.

La Procurador de los Tribunales doña Eva Gutiérrez Robles, en representación de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL se opuso a la calificación de su concurso como culpable. Por escrito registrado el tres de marzo de dos mil ocho, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que no podía calificarse como culpable una situación de insolvencia sobrevenida por la falta de pago de quien era el principal deudor de la concursada. Que no incumplió el deber de presentar cuentas, dado que en el año dos mil seis la sociedad estuvo inactiva. Que las irregularidades contables que se le atribuían fueron irrelevantes de los efectos del artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003 . Que no formular ni depositar cuentas correspondientes al año dos mil cinco, sólo podía generar una presunción de dolo o culpa. Negó el alzamiento, dado que se allanó a la reintegración pretendida por la administración concursal, por lo que carecía de sentido imputarles la comisión del tipo. Se opuso a que se involucrara a don Alonso en el concurso, como administrador de hecho, y a su hermano don Javier , dada su actuación diligente y a que ambos fueran condenandos al pago del déficit concursal. Alegó, por último y en síntesis, que el concurso debía calificarse como fortuito y, en todo caso, que los administradores debían considerarse personas no afectadas por el concurso.

En el suplico de su escrito, la representación procesal de la concursada interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante una " sentencia en virtud de la cual se estime la presente oposición y se declare la calificación del presente concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables, en el sentido de no condenar a don Javier , como afectado por el concurso, ni a que abone ninguna indemnización por daños y perjuicios ni a su inhabilitación por dos años ni al pago del veinticinco por ciento de los créditos no atendidos con la liquidación de la masa, y todo ello con expresa condena en costas a la contraparte ".

También se opuso a la calificación del concurso como culpable la Procurador de los Tribunales doña Cristina Penadés Pinilla, en representación de don Alonso , que, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, alegó que no se había demostrado en ningún caso su condición de administrador de hecho de la sociedad, habiéndose limitado a servir de enlace y colaborador en la gestión del concurso, por lo que debía ser exculpado en relación con los hechos determinantes de la calificación. Negó, igualmente, su condición de cómplice y la procedencia de que se le condenara a indemnizar daños y al pago del déficit concursal.

En el suplico del referido escrito, la representación procesal de don Alonso , interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante una sentencia " por virtud de la cual se exculpe a mi mandante de ser Administrador de hecho de la concursada o cómplice de la misma, sin obligación, por tanto, de ab abonar cantidad alguna por los daños y perjuicios causados, y se libre de la inhabilitación solicitada de adverso, con expresa condena en costas la contraparte ".

La Procurador de los Tribunales doña Ana Gutiérrez Robles en representación de don Javier se opuso a la calificación e interesó en el suplico de su escrito una sentencia que "se declare la calificaciónd el presente concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables, en el sentido de no condenar a don Javier , como afectada por el concurso, ni a que abone ninguna indemnización por daños y perjuicios, ni a su inhabilitación por dos años, ni al pago del veinticinco por ciento de los créditos no atendidos con la liquidación de la masa, y todo ello con expresa condena en costas a la contraparte"

Tramitada la pieza sexta, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante dictó sentencia con fecha diez de octubre de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: a) Que el concurso de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL es culpable. b) Que los administradores de derecho y de hecho de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL, Javier y Alonso , respectivamente, tienen la condición de personas afectadas por la calificación. Y debo condenar y condeno a Javier y Alonso a: a) dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. b) a abonar a los acreedores concursales el veinticinco por ciento del importe de los créditos reconocidos que no perciban en la liquidación de la masa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad " .

La representación procesal de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL, don Javier y don Alonso recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante de diez de octubre de dos mil ocho .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se turnaron a la Sección Octava de la misma, que tramitó el recurso, con el número 66/2009, y dictó sentencia con fecha siete de mayo de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Alonso , don Javier y Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante de fecha diez de octubre de dos mil ocho , en los autos de juicio ordinario número 135/08, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada ".

La representación procesal de don Alonso preparó e interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de siete de mayo de dos mil nueve .

Por providencia de veintidós de julio de dos mil nueve, dicho Tribunal de apelación mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de veintidós de junio de dos mil diez , decidió: " Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la representación procesal de don Alonso , contra la sentencia dictada, en fecha siete de mayo de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) en el rollo de apelación número 66/2009 , dimanante del procedimiento de concurso ordinario número 135/2006 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Alonso contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de siete de mayo de dos mil nueve , se compone de un único motivo en el que el recurrente, con apoyo en el ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alonso contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de siete de mayo de dos mil nueve , se compone de dos motivos en los que el recurrente, con apoyo en el apartado 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción del régimen de las consecuencias anudadas a la llamada responsabilidad concursal o por déficit.

La infracción de los artículos 164 y 165 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .

Evacuado el traslado conferido al respecto, don Domingo , Administrador Concursal de la mercantil Alpidesa, Ingenieria y Servicios, SL, en liquidación y el Ministerio Fiscal, impugnaron los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiuno de junio dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Breve resumen de antecedentes.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia que tramitaba el concurso de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL, calificó el mismo como culpable, por concurrencia de los supuestos tipificados en el artículo 164, apartado 2, ordinales primero - incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad y, también, comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad en la que llevaba - y cuarto - alzamiento con parte de los bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores - de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en la redacción anterior a la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

En ambas sentencias fueron identificados como personas afectadas por la calificación don Javier y don Alonso , administradores de la sociedad concursada - el segundo de hecho - y ambos condenados, en aplicación del artículo 172, apartados 2, ordinal segundo, y 3, de la misma Ley, a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, así como a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Contra la sentencia de segunda instancia, que desestimó el recurso de apelación de la sociedad concursada y sus administradores, interpuso uno de estos - don Alonso - recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE DON Alonso .

Enunciado y fundamentos del único motivo.

Con apoyo en la norma del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 217 y 218 de la misma Ley .

Alega que en la sentencia recurrida se le había atribuido incorrectamente la condición de administrador de hecho de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL.

Añade que dicha condición se había afirmado por meras sospechas carentes de fundamento y sin la necesaria demostración de la asunción, por su parte, de actos de dirección, gestión o administración de la sociedad.

Razones que determinan la desestimación del motivo.

1. El problema de la carga de la prueba sólo surge en el supuesto de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes, dado que, en ese caso y por la prohibición del " non liquet ", se hacen necesarias unas reglas que permitan identificar a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de tal falta.

   Por ello mismo, las reglas sobre distribución de la mencionada carga sólo se pueden infringir cuando, por no haberse considerado probados unos hechos que debían haberlo sido, se atribuyen las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le incumbía demostrarlos, y, por tanto, no le correspondía sufrir la imputación de la deficiencia probatoria - sobre ello, sentencia 346/2010, de 14 de junio , entre muchas -.

   En definitiva, no cabe hablar de deficiente reparto del " onus probandi " cuando el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, declara que los hechos controvertidos de que se trate han sido demostrados, con independencia de la parte que haya proporcionado el medio que produjo ese efecto.

   Por esa misma razón, la alegación en el recurso extraordinario de la supuesta infracción de normas sobre el " onus probandi " no permite una revisión de la prueba practicada, según hemos declarado en aplicación, tanto del derogado artículo 1.214 Código Civil - 136/2007, de 6 de febrero, y 542/2007, de 9 de mayo, entre otras muchas -, como del vigente artículo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil - sentencias 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , entre otras muchas -.

   Además, el precepto invocado para canalizar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandante - el del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no permite, en ningún caso, una revisión de la valoración de la prueba, ya que dicho precepto está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia, no de las reglas y criterios que deben observarse para valorar los distintos medios de prueba.

2. No identifica el recurrente el apartado del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que considera violentado por la sentencia que recurre, lo que por implicar causa de inadmisión, ha de producir ahora un efecto desestimatorio.

   En todo caso, como la explicación del motivo se refiere a la valoración de la prueba, hemos de insistir en que la misma, en cuanto función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario, salvo cuando no supere el test de constitucionalidad exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española .

   Y, en tal caso, el recurso debe plantearse al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. RECURSO DE CASACIÓN DE DON Alonso .

La función del recurso de casación.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal exige recordar que el de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -.

La función que cumple el recurso - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo - no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

Examinamos seguidamente los motivos del recurso de que la casación se compone, si bien en un orden distinto del propuesto por el recurrente.

Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos y razones que determinan su desestimación.

1. Denuncia don Alonso la infracción por el Tribunal de apelación de los artículos 164 y 165 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .

   Alega el recurrente un error en la interpretación de dichas normas, el cual localiza " en la propia noción de la presunción de culpabilidad y dolo en el deudor afectado por la calificación del concurso ".

   Añade algunas consideraciones referidas al artículo 172, apartado 3, de la propia Ley concursal , a las que, propiamente, se refiere el motivo primero del recurso.

2. Sin embargo, el artículo 165 no ha sido aplicado por la Audiencia Provincial ni debía haberlo sido. De la lectura de la sentencia de primera instancia y de la del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de apelación - que contiene una relación de los supuestos fácticos y de las normas jurídicas en que se había basado la calificación del concurso efectuada por el Juzgado de lo Mercantil - resulta la evidencia de que aquella norma no entró en juego para calificar como culpable el concurso de Alpidesa Ingeniería y Servicios, SL.

   Por otro lado, ninguna de las alegaciones que dan soporte al motivo guarda relación con los actos imputados a los administradores de la concursada como causa de la calificación - el incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad, la comisión de irregularidad relevante, en la llevada, para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad y el alzamiento con parte de los bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores -.

   Por esa razón, la simple mención del artículo 164, sin ni siquiera identificar el apartado o apartados que el recurrente entiende infringidos, no basta para justificar una mayor explicación para declarar la desestimación del motivo.

Enunciado y fundamentos del primero de los motivos y razones que determinan su desestimación.

Denuncia don Alonso la infracción de las reglas sobre la responsabilidad contractual o por déficit, esto es, de la norma contenida en el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003, de 9 de julio .

Aunque el recurrente trata más bien de justificar la utilidad de nuestro pronunciamiento dada la perturbadora diferencia de criterios manifestada por algunas Audiencias Provinciales, es lo cierto que se inclina por aquel que resulta más favorable a su posición.

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable. Se condiciona a la sentencia de calificación del concurso y depende de una razonable discrecionalidad del Juez.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo hoy, 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social y determinado la calificación del concurso como culpable - artículo 172 bis, apartado 1, párrafo segundo -.

Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con el necesario respeto a la discrecionalidad judicial que reconoce ni al canon sistemático o de la integridad hermenéutica, que impone la recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

A la luz de esa doctrina procede desestimar el motivo.

Régimen de las costas.

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo del recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.