ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6046A |
| Número de Recurso | 1051/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Banco Banif, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, en el rollo de apelación n.º 561/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 412/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como sucesor procesal de Banco Banif, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de la entidad mercantil Zarapicos Golf 97, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 26 de abril 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que los recursos no deben ser admitidos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante, hoy parte recurrida, ejercitó contra el banco demandado, ahora parte recurrente, una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito en octubre de 2006.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda, declarando la nulidad del contrato.
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El banco demandado ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:
i) El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articula en único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, relativa a los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento y el carácter excepcional y restrictivo de su aplicación.
ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal se alega un motivo único, por infracción del artículo 24 CE y de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que el motivo único articulado concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.
Según la base fáctica de la sentencia recurrida, el cliente no supo el verdadero riesgo del producto contratado (el swap fue impuesto por el banco demandado a la mercantil demandante como condición para obtener financiación, no ha quedado acreditado que se le diera información clara y precisa, tampoco ha quedado acreditado que se le informara de la posibilidad de cancelación anticipada y del conste de cancelación), por lo que no cabe ver oposición a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Las recientes SSTS de 8 de marzo de 2017, rec. 1778/2014 , 1 de marzo de 2017, rec. 1499/2014 , resumen la doctrina de esta sala sobre la obligación de información y en concreto en lo que afecta al coste de cancelación, siguiendo la línea marcada -entre otras- por la STS 549/2016, de 5 de octubre de 2016, rec. 498/2013 , declara que "En el ámbito del incumplimiento de los deberes de información es especialmente destacable como el banco ha de informar al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho antes, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la "apuesta" que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco".
Es irrelevante, a los efectos que ahora interesan, que el contrato se suscribiera bajo la normativa pre-MiFID; según declaró esta sala en AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 247/2011 (entre otros posteriores), esta circunstancia no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno (en la que se hizo aplicación de la normativa MiFID), en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86).
Por tanto, la tesis del banco recurrente -que sostiene la no aplicación de los criterios fijados en la STS del Pleno, de 14 de enero de 2014 , y en la STS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 , cuya doctrina ha sido aplicada por la sentencia recurrida, no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. No se trata, por tanto, de exigir al banco la realización de unos tests que no eran obligatorios cuando se concertó el contrato (cuestión en la que puede, efectivamente, reprocharse falta de claridad a la sentencia recurrida), pero sí el cumplimiento del deber de información en los términos que se ha indicado.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:
La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 ) en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio.
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien conviene hacer algunas precisiones:
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En el recurso extraordinario por infracción procesal no ha quedado acreditado la existencia de un error notorio o manifiesto en la fijación de los siguientes hechos: la suscripción del swap se condicionó para la obtención del préstamo (o lo que es lo mismo, se le ofreció el swap), no está acreditado que se le informara de la posibilidad de cancelación anticipada ni de su coste), elementos claves para la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la sala, por lo que el desarrollo del motivo único del dicho recurso no es más que una exposición interesada del litigio, de tipo alegatorio, como si de una nueva instancia se tratara, que pasa por revisar toda la prueba practicada para someter al tribunal una tesis más favorable al banco recurrente, imposible en un recurso extraordinario.
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La suficiencia de los documentos contractuales para excluir el error (a lo que se refiere el banco recurrente en el recurso extraordinario por infracción procesal; pág.12 del escrito de interposición), además de que no es un tema de valoración de prueba sino de valoración jurídica, no tiene apoyo en la doctrina de esta sala. Según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad), como tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta sala la eficacia de una cláusula predispuesta en el contrato, sobre conocimiento del riesgo, para excluir el error ( STS 335/2017, de 25 de mayo, rec. 3326/2014 , y las que en ella se citan).
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La comparación entre la valoración de la prueba testifical efectuada por la sentencia de primera instancia y el valor probatorio que se le haya otorgado en la sentencia de segunda instancia no sirven para fundamentar la procedencia de los recursos; la circunstancia de que la sentencia recurrida conceda mayor o menor valor a las declaraciones testificales de los empleados del banco recurrente se encuentra dentro de las facultades valorativas del tribunal se segunda instancia ( STS n.º 675/2015, de 25 de noviembre, rec. 1607/2012 ).
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Las alegaciones sobre el perfil del cliente que efectúa en el recurso extraordinario (página 15 del escrito de interposición) no ponen de manifiesto un error en la valoración de la prueba; en realidad, lo que se pretende es que influyan en la calificación del error como excusable, lo que es un tema de valoración jurídica propio de la casación.
En definitiva, esta sala debe resolver sobre la admisibilidad de los recursos atendiendo al planteamiento del escrito de interposición, y no puede el banco recurrente pretender -como deriva de las alegaciones previas a esta resolución- lo que supondría una revisión íntegra de las cuestiones fácticas del litigio como si de una tercera instancia se tratara.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Imponer al banco recurrente las costas de los recursos, que perderá además el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal del Banco Santander, S.A., por sucesión procesal de la entidad Banco Banif, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, en el rollo de apelación n.º 561/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 412/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Madrid.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
