ATS 1744/2012, 2 de Noviembre de 2012

Por la Sección vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 8 de marzo de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2011 , tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, como Sumario Ordinario nº 4/2010, en la que se condenaba a Urbano , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión; un año y seis meses de privación del derecho a la tenencia porte de armas; y prohibición de aproximarse a Fermina , a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de mil metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de tres años; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Villaescusa Sanz, actuando en representación de Fermina , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 179 , 202 y 77 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 468 y 14 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 620.2 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso. La parte recurrida, Urbano , mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña María Inmaculada Mozos Serna, presentó escrito en el que solicitaba la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formula el primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se denuncia la existencia de error en la apreciación de la Sala, considerando la recurrente, en cuanto a los dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar, que existen dos autos dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granollers, uno de fecha 9 de marzo de 2009, en las Diligencias Urgentes 81/2009 , y otro dictado el 7 de julio de 2009, en las Diligencias Urgentes 226/2009 , por los que Urbano tenía la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 1000 metros de Fermina y de entrar en la localidad de Santa Eulalia de Ronçana, resoluciones que fueron notificadas a Urbano . Asimismo queda acreditado el incumplimiento de éste de las órdenes de alejamiento.

   En cuanto al delito de agresión sexual, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, entiende que no se ha tenido en cuenta el informe médico forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del Valles, de 7 de diciembre de 2009, obrante en el folio 114 de las actuaciones, en el que se habla que en la exploración presentaba una serie de hematomas en antebrazo izquierdo, lesión coincidente con lo declarado por ella. Asimismo, hace mención a su propia declaración y a la de los agentes, de las que entiende que se desprende que los hechos acontecieron como ella los narró.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ).

   El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquel producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( SSTS 28-1-2000 ; 685/2006, de 8 de junio y 945/2009 , de 29 de septiembre).

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ). Para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 30-4-08 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, las declaraciones testificales -tanto la de la víctima como la de los agentes- no constituyen prueba documental a efecto casacionales.

   En cuanto a la documental designada, consistente en sendos autos dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, en los que se acordaba la prohibición de Urbano de acercarse a una distancia inferior a 1000 metros de Fermina y de entrar en la localidad de Santa Eulalia, cabe significar que la sentencia recurrida los ha recogido literalmente en los hechos probados, no existiendo, en consecuencia, el error denunciado.

   Por último, respecto al informe forense, entiende la recurrente que la sentencia recurrida llega a una conclusión equivocada, al no haberse tenido en cuenta el informe, que concluye que el 7 de diciembre de 2009, un día después de los hechos, presentaba hematomas en antebrazo izquierdo. Contrariamente a lo manifestado, la sentencia de instancia sí recoge dicho informe y lo hace en los mismos términos que constan en él.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente motivo analizaremos de forma conjunta el motivo segundo, tercero y cuarto por tener idéntico fundamento.

1. Los tres motivos se formulan al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo segundo se formula por no aplicación del artículo 179 , 202 y 77 del Código Penal ; el motivo tercero por la indebida aplicación del artículo 468 y 14 del Código Penal ; y el motivo quinto por la no aplicación del artículo 620.2 del Código Penal .

2. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   El error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible ( STS 601/2005, de 10 de mayo ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la inadmisión del motivo alegado. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica un respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia, y partiendo de los mismos, vemos cómo la inaplicación de los artículos 179 , 202 y 77 del Código Penal es ajustada a derecho. En ellos se describe cómo el día 6 de diciembre de 2009, sobre las 06:45 horas, Urbano volvió al domicilio de Fermina , entrando en esta ocasión, sin que conste cómo, en la vivienda, donde la pareja mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal. Asimismo, se afirma que no ha quedado acreditado que Fermina se opusiese a que Urbano entrase en su vivienda o a tener relaciones sexuales con él. Tal relato fáctico de los hechos probados priva de soporte la aplicación de los citados delitos de agresión sexual y allanamiento de morada, al no existir la oposición requerida en ambos tipos penales.

   Asimismo, de conformidad con la doctrina expuesta, ha de afirmarse la corrección de la sentencia de instancia al considerar la existencia de un error de prohibición invencible en relación con el delito de quebrantamiento de medida. Tal y como razona la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero, queda acreditado que se impusieron a Urbano sendas medidas cautelares de prohibición de acercamiento a Fermina , por sendos autos de fecha 9 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2009 , obrando en autos testimonio de las referidas sentencias. Igualmente, afirma la sentencia, concurre el requisito de conocimiento por parte del acusado de la existencia de las medidas cautelares. Urbano reconoció en el juicio oral tener conocimiento de las mismas, además consta en las actuaciones testimonio de la diligencia de notificación y requerimiento personal para su cumplimiento. También queda acreditado que Urbano , pese a lo anterior, se acercó a Fermina los días 5 y 6 de diciembre de 2009, yendo a su domicilio, sito en Santa Eulalia de Ronçana. No obstante lo anteriormente expuesto, la sentencia de instancia concluye que concurre un error invencible de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal . Justifica dicha decisión en la existencia de un auto, de fecha 10 de septiembre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers, en las Diligencias Previas 220/2009, seguidas por un presunto delito de medida cautelar, en el que se acordó el archivo por no estimarse constitutivos de infracción penal los hechos; en dicha resolución, según el hecho único, Urbano y Fermina convivían voluntariamente juntos y deseaban que se retiraran las órdenes de alejamiento dictadas. Tal y como razona la sentencia de instancia, a partir de dicha resolución, es lógico que Urbano entendiera que estar en compañía de Fermina con su consentimiento no era delito y que, en todo caso, a partir de dicha resolución, las medidas cautelares habían quedado sin efecto. En consecuencia, no se ha cometido la infracción legal alegada por la recurrente.

   Por último, asimismo debe estimarse ajustada a derecho la inaplicación en la sentencia recurrida del artículo 620.2 del Código Penal , por entender que las expresiones injuriosas vertidas, "puta" y "zorra", no tienen relevancia penal autónoma. Y ello, toda vez que las acciones de amenazas e insultos se desarrollan en una unidad temporal y en el mismo contexto espacial. Tal y como se recoge en los hechos probados, el día 5 de diciembre de 2009, Urbano acudió al domicilio de su ex pareja sentimental, y, al negarse ésta a abrirle, empezó a golpear la puerta para que le abriera, a la vez que le gritaba repetidas veces "estas muerta, te voy a matar, voy a matar a tu mare, a tu hermana y a tu cuñado, me da igual todo; eres una zorra y una puta". Comportamiento que, además, tenía como finalidad provocar miedo en la víctima, respondiendo todas esas expresiones a ese designio común. Tal y como argumenta la sentencia de instancia, el efecto de dichas expresiones fue dar mayor entidad a las amenazas proferidas. En consecuencia, procede la condena por el delito de amenazas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Considera la recurrente que la sentencia recurrida no es fiel reflejo de toda la prueba practicada en el acto del juicio, afirmando que se han valorado las mismas parcialmente. Así afirma que la sala no ha apreciado en su conjunto el informe psicológico elaborado a Fermina ; igualmente cuestiona la valoración que efectúa de la declaración de la víctima.

2. El derecho a la presunción de inocencia comporta la garantía de que nadie será condenado si no existe una prueba de cargo o incriminatoria suficiente para ello y obtenida con toda clase de garantías, pero no atribuye un derecho constitucional al acusador de que el acusado será inexcusablemente condenado cuando ellas existan. La Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias ( SSTS 25-02-2003 y 13-04- 2004).

   No puede olvidarse que en este ámbito de la valoración de la prueba de cargo y de descargo ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el de presunción de inocencia autorizan al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal a quo, que ha presenciado personalmente la prueba, esencialmente testifical y documental, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los recurrentes que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

3. Por ello mismo no podemos acoger la pretensión de la recurrente efectuada sobre la base de cuestionar el juicio de credibilidad del Tribunal de instancia de las manifestaciones inculpatorias de la acusación y sobre la base de documentos que también han sido examinados por la Audiencia y que no evidencian el error que se denuncia en la valoración de la prueba. A tal efecto, ya hemos visto en el primer motivo, que en la sentencia se recoge de forma literal el informe médico forense, y en cuanto al informe psicológico del equipo de asesoramiento técnico, el mismo sí que ha sido tenido en cuenta en su integridad por la Sala, y en atención al mismo, justifica la incredibilidad subjetiva de la víctima, por cuanto que en el que se concluye, y así lo ratificaron en el acto del juicio los peritos, que existen motivos para que la testigo denunciara los hechos por animadversión y rencor contra el acusado, al que culpa de todos sus problemas. Que la víctima presenta un trastorno límite de la personalidad, habiendo sido, además, diagnosticada de trastorno por dependencia del alcohol, de modo que los rasgos anormales de la personalidad de la testigo pueden comportar intensos sentimientos de venganza contra Urbano con motivo de sus conflictos afectivos y proyectando contra él una intensa hostilidad; además de adoptar actitudes manipuladoras, tergiversando o deformando la realidad en función de sus intereses personales.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: