ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de D. Segundo y "HOTEL ILLANOS, S.L.", presentó el día 16 de noviembre de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Novena, con sede en Elche), en el rollo de apelación nº 252/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1022/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 23 de noviembre de 2010.

3. - La Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D, Segundo y "HOTEL ILLANOS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de noviembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Dª Amelia, presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de diciembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 14 de junio de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de julio de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 7 de julio de 2011 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de honorarios profesionales que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, sin establecer una división en motivos, de forma conjunta, y al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 de la LEC

   , se denuncia la defectuosa valoración de la prueba, en concreto respecto de la documental y testifical, la incongruencia de la resolución recurrida, la alteración de la carga probatoria, así como la indebida denegación de la prueba en segunda instancia lo que determina la nulidad de lo actuado.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en cuatro motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 1088, 1089, 1091, 1103 y 1281 a 1283 del Código Civil por cuanto la resolución recurrida resulta incongruente al haber quedado acreditados los daños soportados por la deficiente actuación profesional de la demandante como arquitecto del proyecto y ejecución del hotel. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1544 del Código Civil con base en que se ha incumplido por la actora el deber pactado, faltando a la diligencia exigible a un buen profesional. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 7 del Código Civil al amparar la resolución recurrida el abuso de derecho, existiendo mala fe por la parte actora al reclamar unos honorarios por trabajos no encargados, ni aceptados. Por último, en el motivo cuarto se alega la infracción del art. 1256 del Código Civil en tanto que la resolución recurrida deja la validez y el cumplimiento del contrato en manos de uno de los contratantes al reclamarse por la actora unos honorarios por trabajos no encargados, ni aceptados y de cuantía desproporcionada.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) por las siguientes razones: a ) respecto a infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC y alteración de la carga probatoria porque se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ). Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC, materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para acreditar los honorarios reclamados por la parte actora en la demanda, planteando en realidad una errónea valoración de la prueba practicada, manifestando su disconformidad con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración conjunta de la prueba. En definitiva, se está reprochando a la sentencia recurrida el no haber dado valor a determinados medios probatorios que según alega la parte demandada acreditan la improcedencia de los honorarios reclamados, debiendo recordarse que el art. 217 de la LEC 2000 carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria ( SSTS 24-1-95, 2-9-96, 25-2-97, 14-2-98, 29-5-98, 26-6-98, 13-4-99, 22-5-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 1214 CC, actual 217 de la LEC 2000, que en el recurso parece tomarse por tal ( SSTS 30-10-99, 8-11-99 y 13-12-99 ); b) respecto a la incongruencia de la resolución recurrida respecto de la resultancia fáctica, porque basta examinar la misma para comprobar como no incurre en incongruencia alguna, limitándose a valorar la prueba y a partir de los hechos declarados probados resolver sobre la procedencia de los honorarios reclamados en la demanda, no existiendo por tanto en la misma un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como tampoco se advierte una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, confundiendo la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ; c) respecto al error en la valoración de la prueba porque lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión de todo el acervo probario, como lo demuestra el hecho de que denunciada la errónea valoración de la prueba proceda a examinar la prueba documental y testifical, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión; y d) en relación con la denegación de prueba en segunda instancia porque, tal y como ya se puso de manifiesto la Audiencia Provincial en el Auto de fecha 20 de abril de 2010, los documentos acompañados por la parte actora no se encuentran en ninguno de los supuestos del art. 460 de la LEC, a saber, no se trata de prueba que solicitada en instancia fuera indebidamente denegada, ni que admitida no se hubiera practicado por causa no imputable a quien la interesó, ni la parte apelante fue declarada en rebeldía en instancia, concluyendo ante la improcedencia de la prueba propuesta la innecesariedad de la celebración de vista, no considerándolo necesario, todo ello en aplicación del art. 464.2 de la LEC 2000 . Lo expuesto permite concluir que la Sala "a quo", al denegar en segunda instancia la práctica de la prueba actuó dentro de la legalidad ( STC 167/88 ) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda ( SSTC 149/87, 212/90 y 187/96 ), pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 C.E

   ., es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" ( STC 167/88 ), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 21/90, 87/92 y 94/92 ), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" ( STC 187/96

   , que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ), lo cual, en el ámbito de la decisión sobre la admisibilidad del motivo examinado, conduce a considerar a éste vacío de todo fundamento al no existir la indefensión denunciada y le hace incurrir en la causa de inadmisión ya indicada de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000. Pero es que, además, basta examinar el recurso de reposición contra el Auto de fecha 20 de abril de 2010 para constatar que el mismo tiene por objeto, única y exclusivamente la necesidad de la celebración de vista, sin hacer referencia alguna a la denegación de la prueba practicada, lo que, además se puso de manifiesto en el Auto de fecha 13 de julio de 2010 resolviendo el recurso de reposición interpuesto, manteniéndose por el mismo que ante la denegación de la práctica de prueba solicitada resulta innecesaria la celebración de vista al no considerarse necesario para resolver. En la medida que ello es así la parte recurrente consintió la denegación de la prueba efectuada en segunda instancia, sin que por ello pueda ahora plantearla en casación para justificar una supuesta indefensión y solicitar la nulidad de actuaciones, máxime cuando, además, la denegación de la celebración de vista se produjo al amparo de lo dispuesto en el art. 464.2 de la LEC, sin que la parte ahora recurrente explique mínimamente en que consiste la indefensión que se le dice causada.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación, en cuanto a los cuatro motivos en que se articula, incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la parte recurrente en todo momento considera que han quedado acreditados los daños soportados por la deficiente actuación profesional de la demandante como arquitecto del proyecto y ejecución del hotel, que se ha incumplido por la actora el deber pactado, faltando a la diligencia exigible a un buen profesional, que la resolución recurrida ampara el abuso de derecho, existiendo mala fe por la parte actora al reclamar unos honorarios por trabajos no encargados, ni aceptados y que la resolución recurrida deja la validez y el cumplimiento del contrato en manos de uno de los contratantes al reclamarse por la actora unos honorarios por trabajos no encargados, ni aceptados y de cuantía desproporcionada, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba y confirmando lo dispuesto por la Sentencia de primera instancia, concluye que han quedado acreditados los hechos constitutivos de la demanda, en concreto los trabajos realizados y el alcance contractual, añadiendo que de los documentos 2 a 32 de la demanda acreditan los sucesivos momentos de la relación profesional, no pudiendo negarse a la actora el derecho al percibo de los honorarios por los trabajos realizados, ni la negativa de la demandada puede fundamentarse en requisitos meramente formales, de otro lado cumplidos.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Segundo y "HOTEL ILLANOS, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Novena, con sede en Elche), en el rollo de apelación nº 252/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1022/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS .

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.