STS 592/2010, 8 de Octubre de 2010

1.- La Procurador Dª. Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de la entidad "Copenhagen Capital Management A/S", interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Barcelona, sobre reclamación de cantidad, siendo parte demandada D. Arsenio, Dª. Raimunda y D. Estanislao ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a: Raimunda a abonar la suma de 54.391,42 euros. A Estanislao a abonar la cantidad de 108.718,27 euros. A Arsenio per se a abonar la suma de 36.687,64 euros, y como garante solidario a pagar la total suma de 199.797,33 euros. Más los intereses legales de cada una de las anteriores cantidades desde la interposición de la presente demanda y a las costas de este procedimiento.".

2. - El Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de Dª. Raimunda, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando en su integridad la demanda, con condena en costas a la demandante por la temeridad y mala fe en la interposición de la demanda.

3. - El Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de D. Arsenio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se estima la excepción material de falta de legitimación ad causam de la actora, y asimismo por los demás motivos alegados, se desestime en su integridad la demanda y se condene a la demandante a las costas causadas.

4. - El demandado D. Estanislao, compareció en las actuaciones y se allanó íntegramente a la demanda contra él interpuesta. 5.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cinco de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 30 de junio de

2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Copenhagen Capital Management A/S, representada por la Procuradora Sra. Pradera Rivero, contra Don. Arsenio, la Sra. Raimunda, representados por el Procurador Sr. Castro Carnero y Don. Estanislao, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora las siguientes cantidades: a) la Sra. Raimunda la suma de 54.391,42 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda; b) el Sr. Estanislao la suma de 108.718,27 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda; c) el Sr. Arsenio per se la cantidad de 36.687,64 euros y como garante solidario la suma total de 199,797,33 euros, más intereses legales en ambos casos desde la interposición de la demanda; d) con expresa condena en costas de los demandados.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de

D. Arsenio y Dª. Raimunda, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, dictó Sentencia con fecha 21 de julio de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Arsenio e Raimunda, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas del recurso a cada una de las partes apelantes.".

1.- El Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de D. Arsenio, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 21 de julio de 2.006, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.2.2 de la LEC, se alega infracción del art. 347 del Código de Comercio y del art. 1.526 del Código Civil. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 1.162 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción de los arts. 1.258 y 1.281 del Código Civil .

2. - El Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de Dª. Raimunda, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 21 de julio de 2.006, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 218 de la LEC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 217.2 en relación con el art. 326 de la LEC. TERCERO .- Se alega infracción del art. 376 de la LEC. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.2.2º de la LEC, se alega infracción de los arts. 347 del Código de Comercio y art. 1.526 del Código Civil. SEGUNDO .- Se alega infracción de los arts. 1.258 y 1.281 del Código Civil .

Por Providencia de fecha 1 de diciembre de 2.006, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en la Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecen, como parte recurrente, D. Arsenio y Dª. Raimunda, representados por la Procurador Dª. Raquel Gracia Moneva; y como parte recurrida, la entidad COPENHAGEN CAPITAL MANAGEMENT A/S, representada por la Procurador Dª. Adela Cano Lantero.

Por la Sala Primera del Tribunal Supremo, se dictó Auto de fecha 9 de diciembre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo nº 904/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 706/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona. ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal Dª Raimunda, contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo nº 904/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 706/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona.".

Dado traslado, la Procurador Dª. Adela Cano Lantero, en representación de la entidad Copenhagen Capital Management A/S, presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2.010, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la reclamación de los saldos deudores de unas cuentas abiertas en una Sociedad de Valores danesa en virtud de unos contratos de inversión en mercado de futuros. La controversia se centra básicamente en la negación de la legitimación de la sociedad actora por inexistencia de cesión de crédito por la entidad contratante, ni de cesión contrato, ni haberse recibido comunicación ni prestado consentimiento. La sociedad demandante alega la existencia de una continuación de actividades respecto de otra extinguida y liquidada que le transmitió el patrimonio con inclusión de los créditos contra los demandados.

Por Copenhagen Capital Management A/S se dedujo demanda frente a Dn. Arsenio, Dña. Raimunda y Dn. Estanislao solicitando se condene a Dª. Raimunda a abonar la suma de 54.391,42 euros; a Dn. Estanislao a abonar la cantidad de 108.718,27 euros; y a Dn. Arsenio "per se" a abonar la suma de

36.687,64 euros, y como garante solidario a pagar la total suma de 199.797,33 euros; todo ello con los intereses legales de cada una de las anteriores cantidades desde la interposición de la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Barcelona el 30 de junio de 2.005, en los autos de juicio ordinario 706 de 2.003, estima la demanda formulada por Copenhagen Capital Management A/S contra Dn. Arsenio, Dña. Raimunda y Dn. Estanislao y condena a los demandados a pagar las siguientes cantidades: a) Al Sr. Arsenio "per se" la de 36.687,64 euros y como garante solidario la suma total de 199.797,33 euros, más intereses legales en ambos casos desde la interposición de la demanda; b) A la Sra. Raimunda el importe de 54.391,42 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda; y, c) Al Sr. Estanislao la suma de 108.718,27 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

La Sentencia dictada por la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 21 de julio de 2.006, en el Rollo de Apelación núm. 904 de 2.005, desestima los recursos de Dn. Arsenio y Dña. Raimunda y confirma íntegramente la resolución recurrida.

Por Dn. Arsenio se interpuso recurso de casación articulado en tres motivos, y por Dña. Raimunda se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal, estructurado en tres motivos, y de casación, compuesto de dos motivos. Los recursos fueron admitidos por Auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2.008 .

Con carácter previo al examen de los motivos procede recoger los datos fácticos que constituyen antecedentes de interés para clarificar la exposición y resolución de los recursos.

Los consortes Dn. Arsenio y Dña. Raimunda y el sobrino de ésta Dn. Estanislao suscribieron en el año 1.992 con la sociedad danesa de valores Copenhagen Capital Management A/S inscrita en el Registro de Sociedades de Dinamarca con el número 106.713 sendos contratos denominados de "acuerdo de operaciones monetarias a plazo" que consistían en la realización de inversiones en marcado de futuros, cuyas cuentas de inversión presentaban desde octubre de 1.993 saldos deudores para los inversores, que reclamados judicialmente en mayo de 1.994, sin embargo la demanda fue desestimada por este Tribunal Supremo por considerar que la entidad legitimada para reclamar no era la sociedad antes expresada, disuelta y liquidada, sino la aquí actora del mismo nombre inscrita en el Registro de Sociedades de Dinamarca con el número 207.243. Esta última sociedad recibió el patrimonio en bloque -activo y pasivo- de la número 106.713, formando parte del mismo las relaciones jurídicas con los demandados. Los consortes demandados -el tercer codemandado se allanó a la demanda- alegaron falta de legitimación activa por no existir la cesión, el no conocimiento ni consentimiento a la misma, la inexistencia de los saldos deudores, y que para invertir era necesario que existiese un depósito previo del diez por ciento del valor total de la inversión y el Sr. Estanislao no lo prestó. El tema básico del proceso se centró en el tema de la cesión, que incide en la legitimación activa para reclamar. La Sentencia del Juzgado apreció la existencia de una cesión de créditos, y la de la Audiencia una cesión de contrato, conocida e incluso ratificada tácitamente, aludiendo incidentalmente a la justificación de la transmisión por una sucesión de empresas.

Expuestos los antecedentes anteriores, por razones legales y de método se examinará en primer lugar el recurso extraordinario pro infracción procesal interpuesto por Dña. Raimunda, y caso de desestimación, a continuación, los recursos de casación de la mencionada y de su cónyuge.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE Dña. Raimunda . Se compone de tres motivos .

En el primer motivo se denuncia infracción del art. 218 LEC que debe comportar la anulación de la sentencia de apelación dictándose nuevo pronunciamiento con arreglo al art. 469.1.2º LEC en relación con la Disposición final 16ª de la propia ley .

Se hace referencia a la existencia de incongruencia "extra petita" con base en que la legitimación de la actora viene ligada con su causa de pedir a una cesión de créditos operada entre la originaria CMM número de registro 106.713 y la actora (cuya fundamentación fue recogida en la resolución del Juzgado), y sin embargo la Sentencia de la Audiencia aprecia la existencia de cesión de contrato, con lo que se aparta de la causa de pedir de la demanda y resuelve una pretensión distinta, causando una injustificada indefensión a la demandada recurrente que no ha podido pronunciarse con todas las garantías procesales sobre esa nueva cuestión.

El motivo se desestima porque la "causa petendi" de la pretensión actora viene individualizda en el caso por unos determinados hechos -con relevancia jurídica-, que permanecen inalterables, no habiendo desarmonía entre los alegados en la demanda y los apreciados en la Sentencia. El que tales hechos pueden considerarse como cesión de créditos, o como cesión de contrato, es un problema de calificación jurídica que no afecta a la causa de pedir como elemento objetivo de la pretensión. Lo que sirve de razón o fundamento sustancial a la pretensión no es una cesión de créditos, sino un complejo de hechos jurídicos, expuestos en el fundamento anterior, resultando indiferente si integran tal figura u otra diferente. La inalterabilidad fáctica y la previsibilidad de calificación jurídica, que entra en el ámbito del "iura novit curia", alejan cualquier asomo de efectivo sorpresivo que pudiera justificar la alegación de indefensión.

Por ello el motivo decae.

La misma suerte desestimatoria del anterior deben seguir los motivos segundo y tercero.

La denuncia de infracción del art. 217.2 LEC (aunque sea correcto el cauce del ordinal 2º del art. 469.1 LEC ) carece de consistencia porque la sentencia recurrida declara probados los hechos relevantes para la decisión del pleito, y la doctrina de la carga de la prueba sólo entra en juego cuando se declara "no probado" un hecho, conculcándose si se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a quien no incumbía probarlo. El que la fijación de un hecho se efectúe concurriendo error en la valoración probatoria, o incluso sin elemento de prueba idóneo al efecto, podrá ser objeto de otra censura procesal, pero en modo alguno con base en el art. 217 LEC .

En cuanto a la denuncia de la infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC se incurre en el error de plantearlas por cauce inadecuado, ya que el ordinal 2º del art. 469.1 LEC sólo se refiere a las normas reguladoras de la sentencia, entre las que no figuran dichos preceptos; y además se pretende una nueva valoración de las pruebas documental y testifical que corresponde en exclusiva a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, y respecto de cuya actividad el ámbito de verificación de este Tribunal Supremo se reduce al control excepcional de defectos valorativos que atenten al art. 24 de la CE, y mediando la utilización del cauce del ordinal 4º del art. 469.1 LEC .

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición de costas a la parte recurrente y que se deba proceder a examinar los recursos de casación.

RECURSO DE CASACION de Dña. Raimunda y Dn. Arsenio

En los motivos primero de ambos recursos se aducen como infringidos los arts. 1.526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio en relación con los artículos 1.218 y 1.227 del Código Civil .

Se niega en los motivos que haya habido cesión de créditos, ni comunicación alguna al respecto, no habiendo constancia de la fecha. Y se afirma que, si bien en la reunión de 17 de noviembre de 1.992 de la sociedad Copenhagen Capital Management A/S número 106.713 en la que se acordó proceder a la disolución y liquidación, el presidente manifestó la voluntad de que las actividades fueran continuadas por otra sociedad, tal voluntad no se recogió en los acuerdos, sino únicamente la de cambiar la denominación de la sociedad.

Los respectivos motivos carecen de fundamento e incurren, por un lado, en el error de pretender una nueva valoración probatoria sin reparar que se trata de una cuestión procesal, que, en el nuevo régimen jurídico de recursos extraordinarios de la LEC 2000 no cabe plantear en el recurso de casación, cuyo ámbito se halla limitado a las cuestiones sustantivas civiles y mercantiles, y, por otro lado, en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, que se produce, tanto cuando se contradice la base fáctica de la sentencia recurrida, como cuando se razona marginándola, en cuyo caso se produce un argumento artificioso, dado que lo planteado no es la solución que procede, sino la que hubiera procedido de haber sido las cosas de otra manera -la pretendida por la parte recurrente-.

La existencia del defecto de técnica casacional se manifiesta en que no se respetan las apreciaciones de la resolución sobre la operación jurídica producida entre las sociedades del mismo nombre "Copenhagen Capital Management A/S", números del Registro de Sociedades de Dinamarca 106.713 y 207.243, en orden a que hubo una liquidación solvente de la primera con traspaso del patrimonio en bloque -activo y pasivo- a la segunda, lo que fue comunicado a los codemandados recurrentes, e incluso se aprecia aquiescencia tácita y ratificación "ex post". En cualquier caso, debe hacerse notar "a mayor abundamiento", que la existencia de una sucesión de empresa con continuación de actividades, mediante una operación similar a una absorción societaria, no requiere el consentimiento de los codemandados, aunque sí queda a salvo en su integridad su posición jurídica frente a la nueva sociedad, sin que haya base alguna, ni siquiera alegación al respecto, que permita estimar que los mencionados han podido resultar afectados negativamente.

En el motivo segundo del recurso de casación del Sr. Arsenio se alega infracción del art.

1.162 CC en cuanto que la Sentencia que se recurre obliga al pago de una supuesta deuda a una persona en favor de la cual no está constituida la obligación.

El motivo parte del dato fáctico de que la "cesión del crédito" nunca se ha producido, con lo que margina el juicio fáctico de la resolución recurrida incurriendo en el vicio casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, por lo que debe desestimarse.

En el motivo tercero del recurso de casación del Sr. Arsenio y en el motivo segundo del recurso de casación de la Sra. Raimunda se alegan como infringidos los artículos 1.258 y 1.281 del Código Civil .

Los motivos se refieren a la falta de constitución por el codemandado Sr. Estanislao del depósito de efectos por una suma del 10% de las operaciones a plazo constituidas, el cual suponía una condición "sine qua non" de garantía previa para el inicio de las operaciones.

El planteamiento por parte de la Sra. Raimunda resulta inexplicable pues no es de ver la relación que pueda existir entre su contrato y el del Sr. Estanislao, el cual, por cierto, se allanó a la demanda. La falta de una afectación desfavorable -gravamen- se traduce en falta de legitimación para recurrir (art. 448.1 LEC ).

En lo que atañe al planteamiento del Sr. Arsenio, la sentencia recurrida estima que la cláusula invocada sólo regula las "garantías" a ofrecer a la sociedad de valores, gestora de las inversiones de sus clientes, sin que en ningún caso esas garantías sean elevadas a requisito "sine qua non" de las operaciones, y añade, en línea con la explicación en juicio del Presidente de CCM 106.713, que ese depósito previo exigible a todos los inversores no se hizo con el Sr. Estanislao por la fianza solidaria prestada por Arsenio, socio de la compañía y amigo de la infancia de Carlos Ramón .

En primer lugar debe señalarse que la no prestación del depósito no afecta a la existencia y validez del contrato. Una cosa es que la sociedad inversora hubiera podido condicionar o suspender la realización de las operaciones hasta que se constituyese el depósito, y otra diferente que la no constitución acarree la inexistencia de la operación de inversión como se pretende en el recurso con el objetivo de que, si no hay inversión, no procede exigir el aval.

Por otro lado, la garantía prestada por el Sr. Arsenio del cumplimiento de las obligaciones del Sr. Estanislao (sin necesidad de entrar aquí en la afirmación de éste de que no había invertido cantidad alguna y de que se había prestado a aparecer formalmente en las inversiones por la confianza absoluta depositada en su tío político Arsenio ) es independiente de que no se haya constituido el depósito, siendo indiferente a los efectos de este proceso que en el contrato figure como fiador sin beneficio de excusión y se le condene como garante solidario, pues las consecuencias en el caso son las mismas.

Por todo ello, no existe infracción de los arts. 1.258 y 1.281 CC, que son los preceptos que se alegan como conculcados, y los motivos decaen.

La desestimación de los motivos de los dos recursos conlleva la de éstos y la condena de los recurrentes al pago de las respectivas costas causadas (arts. 398.1 y 394.1 LEC ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dña. Raimunda contra la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 21 de julio de 2.006, en el Rollo número 904 de 2.005, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Raimunda contra la Sentencia antes mencionada y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Arsenio contra la Sentencia antes mencionada, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.