STS, 29 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2008:1183 |
| Número de Recurso | 70/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil ocho.
En el recurso de casación núm. 101-70/07, interpuesto por don Marcos, representado por la procuradora doña Marta Franch Martínez y asistido por el letrado don Francisco Javier Cambó Rivas, contra la sentencia de 23 de mayo de 2007 del Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de cuatro meses de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 23 de mayo de 2007, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 31/29/06 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"Resulta probado y así expresamente se declara, que el encartado, D. Marcos, Soldado MPTM en situación de servicio activo, cuyos demás datos personales tanto de carácter civil como militar obran en el encabezamiento de la presente resolución, y aquí, en lo que sea menester se dan por reproducidos, obtuvo una baja médica para el servicio desde el día 7 de septiembre de 2006, al sufrir un esguince de tobillo, que fue renovando hasta el día 17 de octubre de 2006, fecha en la que debía de haberse presentado para el control sanitario correspondiente y no lo hizo. Puestos desde su Unidad en contacto telefónico con quien dijo ser la novia del encartado, se le informó de que debía presentarse antes de un plazo de 72 horas para regularizar su situación administrativa pero, transcurrido dicho plazo sin que se presentara, el 27 de octubre se curso el preceptivo parte militar por su Jefe de Unidad, Capitán D. Marco Antonio, anotándose la primera falta a lista de ordenanza el día 23 de octubre de 2006, al no volver a tener noticias del inculpado. Desde esta fecha y hasta la presente vista del juicio oral, no se ha vuelto a presentar en el Botiquín de su Unidad de destino, para revisión de la baja médica por el esguince ni presentó o envió parte alguno o cualquier noticia o documento de continuidad en la misma, permaneciendo en ignorado paradero para las Fuerzas Armadas, pese a las gestiones realizadas por los mandos de su Compañía.
Finalmente en el acto de la Vista se incorporan como nuevas documentales aportadas por la Defensa al procedimiento, cinco informes médicos que cubren un período de tiempo que va desde el 3 de noviembre de 2006, como fecha inicial de comienzo de la enfermedad, consistente según uno de ellos en ansiedad generalizada, hasta el día 15 de enero de 2007, como fecha en la que se agota el plazo dado en el último para su posterior renovación".
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debe condenar y condena al encartado, Soldado MPTM D. Marcos, en situación de servicio activo, como responsable en concepto de autor del delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, sin que existan responsabilidades civiles que exigir".
Mediante escrito presentado el 25 de junio de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Tercero, el letrado don Francisco Javier Cambó Rivas, en nombre y representación de don Marcos, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.1 y 852 del mismo texto legal.
Por auto de 9 de julio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2007 la procuradora doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de don Marcos, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:
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Por "infracción de ley al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", y
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Por "infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal".
Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de casación argumentando:
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en relación con el motivo segundo, que lo realmente pretendido por el recurrente es sustituir la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, pues la presunción de inocencia fue desvirtuada por una abundante prueba de cargo (declaraciones del recurrente y del capitán don Marco Antonio y documentos obrantes a los folios 19, 44, 140 y 142),
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en relación con la primera parte del motivo primero, que no procede hablar de error en la valoración de la prueba cuando el parte de baja de 27 de septiembre de 2006 fue tenido en cuenta por el Tribunal de instancia en el sentido expresado por el recurrente, así como los cinco informes médicos aportados en la vista, y
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en relación con la segunda parte del motivo primero, que durante el período de ausencia castigado (desde el 23 de octubre hasta el 3 de noviembre) no consta que el recurrente sufriera ninguna enfermedad.
Por providencia de 16 de enero de 2008, la Sala señaló el siguiente 27 de febrero, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.
En atención a los efectos que su eventual estimación produciría, procede analizar en primer lugar el motivo segundo, formalizado por la vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y referido al derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Dice la dirección letrada del recurso que el Tribunal de instancia lo vulneró "al no haber existido prueba de cargo contra mi mandante que permita afirmar que se hubiera ausentado injustificadamente de su Unidad o destino, por más de tres días, pudiendo hacerlo".
El recurso debe ser desestimado por dos razones.
La primera se refiere al hecho de la ausencia de la Unidad durante más de tres días, y consiste en que, contrariamente a lo afirmado en el recurso, sí fueron aportados al juicio pruebas suficientes para declarar probado que el recurrente estuvo fuera de su Unidad sin autorización desde el 23 de octubre de 2006 hasta el siguiente 3 de noviembre (el propio recurrente admitió la ausencia y el capitán don Marco Antonio declaró sobre ella en los términos del relato de hechos probados).
La segunda se refiere a la circunstancia de si esa ausencia fue injustificada, como exige el artículo 119 del Código penal militar. El recurrente sostiene que no hubo prueba de que lo fuera. Pero ocurre que el recurrente ha intentado invertir la carga de la prueba respecto a tal circunstancia. Aunque el legislador ha incluido el adverbio "injustificadamente" en la descripción del delito, no corresponde a la acusación probar -tarea imposible, dice la sentencia de la Sala de 21 de marzo de 2006 - que no concurre en la ausencia alguna clase de justificación, sino al acusado que concurre, pues éste sabe las razones por las que se ausentó -o no se incorporó- y dispone de los medios probatorios para acreditarla, correspondiendo luego al Tribunal valorar si es suficientemente justificadora.
En igual sentido ha de pronunciarse la Sala sobre el motivo primero, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Comienza la dirección letrada del recurso el desarrollo del motivo afirmando que el Tribunal de instancia "ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba según resulta de los particulares de documentos obrantes en los autos que muestran la equivocación del juzgador". Y tras ello resalta la, a su juicio, "carencia de los requisitos necesarios para la configuración del delito apreciado, entendiendo infringido el artículo 119 del Código penal militar, ya que la ausencia del destino de mi cliente estuvo en todo momento justificada".
El motivo, cuyo contenido debió ser objeto de dos motivos diferenciados (error en la apreciación de la prueba y error en la aplicación del derecho), no puede ser estimado por las razones que se expresan en los dos fundamentos siguientes.
La primera parte del motivo debe ser rechazada porque el recurrente no ha cumplido la primera condición necesaria para que la Sala pueda examinar si el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba o no.
Es sabido que solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios.
Pues bien, el recurrente ni siquiera ha indicado cuáles son los documentos en que apoya su alegación del error, esto es, los documentos que por sí solos mostrarían la equivocación del Tribunal de instancia. Dice que el error resulta de "los particulares de documentos obrantes en los autos", pero omite lo que es condición esencial: especificar los documentos (no se trata de que no precise los particulares de los documentos, sino de que no concreta éstos).
Igual suerte corresponde a la segunda parte del recurso, pues no existe razón alguna que permita concluir que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar.
El recurrente sostiene que no debió subsumir los hechos en dicho artículo porque su ausencia de la Unidad estuvo justificada por las dos enfermedades que padeció: un esguince de tobillo y una ansiedad generalizada.
El motivo debe ser rechazado porque la afirmación del recurrente relativa a la relación entre las fechas de las enfermedades y la fecha del periodo punible no se ajusta a la realidad.
Por lo que se refiere a la primera enfermedad sucede que el último parte de continuidad de la baja concedida por su causa, fechado el 27 de septiembre de 2006, produjo sus efectos hasta el 11 de octubre siguiente, pues la concede por quince días. En consecuencia, el día 23 de octubre, fecha inicial del período de ausencia punible, ya no podía tenerse por cierto que el recurrente continuara padeciendo el esguince de tobillo.
Y por lo que respecta a la segunda enfermedad, el resultado es equivalente: propuesta la baja por ansiedad generalizada el 3 de noviembre, sin más especificaciones, no puede proyectarse sobre el pasado, esto es, sobre el período de ausencia punible. (Tan solo sobre el último día de este, el 3 de noviembre, pero en nada alteraría la subsunción de los hechos en el artículo 119 del Código penal militar, ya que la ausencia continuaría siendo superior a tres días).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Marcos, representado por la procuradora doña Marta Franch Martínez, contra la sentencia de 23 de mayo de 2007 del Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de cuatro meses de prisión.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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