STS 50/2011, 22 de Febrero de 2011

LA DEMANDA Y SU TRÁMITE

1. La Procuradora doña ALICIA BALLESTER FERRERES, en nombre y representación de SABICO SEGURIDAD, S.A., interpuso demanda contra las compañías DILER NOU MILLENNI, S.L., D.N.M. VINARÓS, S.L., D.N.M. ALNUCA, S.L., y contra los Administradores Solidarios de la mercantil DILER NOU MILLENNI, S.L. don Carlos Francisco , doña Rita y doña Serafina alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito y documentos que se acompañan al mismo, así como copia de todo ello, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra DILER NOU MILLENNI, S.L., D.N.M. VINAROS, S.L. y D.N.M. ALNUCA, S.L., DOÑA Rita , DON Carlos Francisco y DOÑA Serafina para que, previos los trámites legalmente previstos, se dicte Sentencia en su día por la que:

   - se condene solidariamente a las mercantiles D.N.M. VINARÓS, S.L, D.N.M ALNUCA,.S.L y DILER NOU MILLENNI, S.L. al pago a SABICO SEGURIDAD, S.A. de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (268.175,24 €) más los intereses de demora.

   - declare a DON Carlos Francisco , DOÑA Rita y DOÑA Serafina , como Administradores Solidarios de la mercantil DILER NOU MILLENNI, S.L. responsables solidarios de todas las deudas sociales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia,

   - se condene a los Administradores Solidarios demandados, DOÑA Rita , DON Carlos Francisco Y DOÑA Serafina solidariamente entre sí y con las sociedades demandadas D.N.M VINARÓS, S.L., D.N.M ALNUCA, S.L. y DILER NOU MILLENNI, S.L. al pago a SABICO SEGURIDAD, S.A.. de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (268.175,24 €) más los intereses de demora.

   En cualquier caso con expresa imposición de las costas procesales causadas y pago de los honorarios de asistencia letrada y procurador.

2. Asimismo suplicó la adopción de medidas cautelares en los siguientes términos:

   SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO que tenga por formulada en tiempo y SOLICITUD DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, de las enidas en el artículo 727 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , consistentes en el EMBARGO PREVENTIVO de los todos los bienes de las entidades deudoras D.N.M. VINAROS, S.L. Y DILER NOU MILLENI, S.L. a garantizar el principal reclamado de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS ,268.175,24 E), más TREINTA MIL EUROS (30.000 €) como cantidad fijada provisionalrnente para intereses por mora, y costas (sin perjuicio de su liquidación definitiva) y, subsidiariamente, la aportación de fianza o aval bancario sustitutorio por importe de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (298.l75,24€), a fin de que sin más trámites, dicte Auto en el término de cinco días, por el cual se conceda el embargo preventivo solicitado sin audiencia a la contraparte; y, subsidiariamente, para el hipotético caso de que no se accediera a la adopción de las medidas sin audiencia de los demandados, dicte Providencia en el término de cinco días (contados desde la notificación de la misma a la contraria) por la que convoque a las partes a una vista, tras la cual resuelva favorablemente, mediante Auto, la presente solicitud de medidas cautelares, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiera.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinarós, siguiéndose los trámites con el número 396/2004 de autos de juicio ordinario.

LA CONTESTACIÓN

4. En los expresados autos compareció el Procurador de los Tribunales don AGUSTÍN CERVERA GASULL, en nombre y representación de DILER NOU MILLENI S.L, DNM VINAROZ S.L., don Carlos Francisco , doña Rita y doña Serafina , contestando a la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tener por contestada en tiempo y forma la demanda formulada de contrario y a mi por parte, y previos los tramites legales oportunos, dictar Sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, señalando expresamente la falta de responsabilidad solidaria de los administradores demandados, y todo ello con expresa condena en costas de la parte actora por su temeridad.

5. El referido Procurador de los Tribunales don AGUSTÍN CERVERA GASULI, también compareció, en nombre y representación de DNM ALNUCA, S.L., y contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito y documento que lo acompaña, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda que frente a DNM Alnuca, S.L. se interpuso, para que previos los trámites legales se dicte sentencia desestimando la demanda frente a DNM Alnuca, S.L. imponiendo a la actora las costas causadas a nuestra parte.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

6. En los expresados autos recayó sentencia el 13 de octubre de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

Que desestimando la demanda, formulada por la representación procesal de la mercantil SABICO SEGURIDAD SA, contra las mercantiles DILER NOU MILLENNI S.L., D.N.M. VINARÓS S.L., y contra Carlos Francisco , Rita y Serafina en su calidad de administradores de la mercantil DILER NOU MILLENNI S L, y contra la mercantil D.N.M. ALNUCA S L, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, de las pretensiones efectuadas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. La representación de SABICO SEGURIDAD, S.A, interpuso recurso de apelación en el que se solicitó la nulidad de actuaciones, y seguidos los trámites ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón con el número de rollo 127/2007 , el día diecinueve de junio de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sabico Seguridad, S A contra la Sentencia dictada por la Sra Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Vinaroz en fecha trece de octubre de 2006, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 396 de 2004, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, Junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS RECURSOS

8. La Procuradora de los Tribunales doña ALICIA BALLESTER FERRERES, en nombre y representación de SABICO SEGURIDAD, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

   1) Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las siguientes normas procesales reguladoras de la sentencia:

   PRIMERO.- Las normas que rigen el objeto, la necesidad e iniciativa de la prueba y, en concreto, la infracción del artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

   SEGUNDO.- Las normas que rigen la valoración de la prueba y, en concreto, la infracción de los artículos 316, 326.1 y 2, 327, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.225 del Código Civil.

   TERCERO.- Las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba y, en concreto, la infracción de los artículos 216 , en relación con el articulo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 217, párrafo 3°, Y 218, párrafo 1° , en relación con el articulo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.900 del Código Civil.

   2) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de las normas que determinan la forma y contenido de la contestación a la demanda (artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), los efectos de la pendencia del proceso (artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa (articulo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la finalidad del acto del juicio (articulo 431 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

   3) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vulneración a lo largo del proceso de los siguientes derechos fundamentales reconocidos en el articulo 24 de la Constitución Española que se señalan a continuación:

   PRIMERO.- Del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 24 de la Constitución Española, en relación con la ausencia de resolución de la solicitud de adopción de medidas cautelares deducida como otrosí primero del escrito de demanda.

   SEGUNDO.- Del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

   TERCERO.- Del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en relación con la denegación en fase de juicio oral de la práctica de pruebas admitidas en el acto de la Audiencia Previa.

   CUARTO.- Del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, en relación con la denegación en el acto del juicio oral de formulación de preguntas a testigos y partes manifiestamente pertinentes.

9. La referida Procuradora doña ALICIA BALLESTER FERRERES, también interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

   Primero: Infracción de los artículos 1.089, 1.091, 1.124, 1.256 y 1278 del Código Civil , todos ellos en relación con el artículo 1.500 del mismo texto legal.

   Segundo: Infracción de los artículos 1.100, 1.101, 1.103, 1.104 y 1.108 del Código Civil , todos ellos en relación con el artículo 1.501 del mismo texto legal.

   Tercero: Infracción por inaplicación de los artículos 133, párrafo primero, y 135 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 69, párrafo primero, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada.

   Cuarto: infracción por inaplicación del artículo 105, párrafo 5°, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

   Quinto: Infracción de la doctrina del levantamiento del velo.

   Sexto: infracción por inaplicación del artículo 3.2 del Código Civil .

   Séptimo: Infracción del principio general del derecho de que se socorre a los defraudados, no a los defraudadores ( deceptis, non decipientibus, opitulatur).

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

10. Personada la recurrente ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo bajo la representación del Procurador de los Tribunales don ANTONIO VELO SANTAMARÍA, el día 8 de septiembre de 2009 la Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA :

1. - ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCiÓN PROCESAL Y DE CASACiÓN interpuestos por la representación de "SABICO SEGURIDAD, S.A." contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, (Sección 3ª), de fecha 19 de junio de 2007 , en el rollo nº 127/07 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 396/04 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Vinaroz.

2. - Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DíAS.

11. Dado traslado de los recursos a las partes recurridas, la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA DOLORES MORAL GARCÍA presentó sendos escritos de impugnación del recurso formulado de contrario en representación respectivamente de la compañía D.N.M. ALNUCA, S.L. y de las compañías DILER NOU MILLENI, S.L., D.N.M. VINARÓS, don Carlos Francisco , doña Rita y doña Serafina .

SEÑALAMIENTO

12. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de enero de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES

1. Hechos

13. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) La compañía SABICO SEGURIDAD, S.A. tiene por objeto la instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad, prestando además el servicio de central receptora de alarmas, con conexión entre todo tipo de usuarios y las dependencias de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

    2) El 30 de noviembre de 2002 suscribió con DILER NOU MILLENI, S.L. un contrato por el que esta llevaría a cabo, de forma independiente y por su cuenta y riesgo, la promoción y concertación de la instalación, mantenimiento y venta de los productos y servicios de la demandante, comprendiendo la intermediación comercial toda la relación con el cliente, incluido el cobro del servicio prestado por la demandante, obligándose la demandada a abonar a la demandante el precio pactado.

    3) El 10 de septiembre 2004, SABICO SEGURIDAD, S.A. interpuso demanda en la que afirmaba que a raíz de las relaciones mantenidas con DILER NOU MILLENI, S.L., esta adeudaba a aquella la cantidad de 268.175,24 €.

    4) En la demanda, SABICO SEGURIDAD, S.A. asimismo afirmaba que DILER NOU MILLENI, S.L. había desaparecido de hecho, siendo sustituida por las compañías D.N.M. ALNUCA, S.L. y D.N.M. VINARÓS.

2. Posición de las partes

14. La demandante, ejercitó de forma acumulada las acciones de reclamación de cantidad contra DILER NOU MILLENI, S.L. y contra D.N.M. ALNUCA, S.L. y D.N.M. VINARÓS, por entender procedente levantar el velo de las sociedades, así como la acción de responsabilidad contra los administradores de DILER NOU MILLENI, S.L.

15. Las demandadas se opusieron y en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia solicitaron la desestimación de la demanda.

3. Las sentencias de instancia

16. La sentencia de la primera instancia:

    1) Desestimó la demanda contra los administradores de DILER NOU MILLENI, S.L. razonando que las genéricas imputaciones contra los mismos no configuraban una acción determinante de que debieran responder de las deudas de la sociedad frente a la demandante.

    2) Asimismo desestimó la demanda contra las compañías D.N.M. ALNUCA, S.L. y D.N.M. VINARÓS, por entender improcedente el levantamiento del velo.

    3) Finalmente desestimó la demanda contra DILER NOU MILLENI, S.L. por falta de prueba del crédito reclamado.

17. La sentencia de apelación:

    1) Rechazó la nulidad de actuaciones pretendida por la recurrente.

    2) Desestimó la demanda interpuesta contra DILER NOU MILLENI, S.L. por falta de prueba.

    3) Asimismo desestimó la demanda interpuesta contra los demás demandados sin entrar en el examen de si, en su caso, cabría exigirles responsabilidad.

4. Los recursos

18. Contra la expresada sentencia SABICO SEGURIDAD, S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación con base en los motivos que seguidamente se examinarán.

5. Admisibilidad del recurso por infracción procesal

19. Tanto D.N.M. ALNUCA. S.L. como DILER NOU MILLENI y OTROS se han opuesto de forma global a la admisibilidad de los recursos, con base en que en la preparación del recurso no se indicaba como y en qué momento se denunciaron las pretendidas infracciones procesales y vulneraciones de derechos fundamentales, agotando todos los medios posibles para su subsanación.

20. Es cierto que esta Sala tiene declarado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 469.2, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas"-, el recurrente por infracción procesal tiene la carga de actuar diligentemente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del artículo 24 CE en que hayan podido incurrir los órganos de instancia, ya que, como afirma la sentencia 140/2010 de 24 de marzo "esta norma establece un presupuesto para la viabilidad del recurso" .

21. Pero el recurso de apelación, concebido como un remedio procesal que aboca al tribunal de apelación el pleno conocimiento de aquellos extremos del litigio objeto de impugnación sin otros límites que los que derivan de la congruencia, no está sujeto a las formalidades propias de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación, por lo que no puede exigirse que sus "argumentos" se ajusten a las rigurosas formalidades los "motivos".

22. A ello debe añadirse que aquellas infracciones que se imputan a la sentencia de la segunda instancia, sin perjuicio de los supuestos en los que cabe aclaración, corrección, subsanación o complemento al amparo de los artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque reiteren errores de la primera instancia, no pueden haber sido objeto de denuncia previa.

23. En consecuencia, sin perjuicio de que al tratar de los concretos motivos examinemos las causas de inadmisibilidad de ser preciso, deben rechazarse las causas de inadmisión examinadas.

6. Admisibilidad del recurso de casación

24. DILER NOU MILLENI, S.L. y OTROS también se han opuesto a la admisión del recurso de casación con base en que no se expusieron con la necesaria extensión los fundamentos del recurso, sin mayores precisiones.

25. Para rechazar tal causa de oposición, ante la ausencia de otras concreciones, será suficiente remitirnos a lo razonado en nuestro auto de 8 de septiembre de 2009 que entendió suficiente la argumentación contenida en el escrito de preparación.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.2º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

26. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración de las normas que rigen el objeto, la necesidad e iniciativa de la prueba y, en concreto, la infracción del artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

26. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida ha exigido la prueba de hechos que habían sido tácitamente reconocidos por los codemandados cuales son la realidad de los suministros y de la prestación de los servicios reclamados, ya que, aunque no aceptaron la existencia del crédito reclamado, no negaron la autenticidad y procedencia de las facturas en las que dicho crédito se documenta y tampoco la realidad de la prestación de los servicios y el suministrio de materiales cuyo pago se exige, por lo que la recurrente ninguna prueba debía desplegar en este sentido.

2. Valoración de la Sala

27. La pretendida vulneración de lo dispuesto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser canalizada por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia que comprenden el procedimiento para dictarla, su forma y contenido, requisitos internos, pero no con carácter general la exigencia de prueba, ni la vulneración de las reglas y los principios que deben observarse en su valoración.

28. No obstante, a fin de dar respuesta al motivo, significaremos que, previsto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, las respuestas ambiguas, las insinuaciones, el silencio o la falta de negación de la demandada sobre determinados extremos de hecho, no relevan de la carga de probar, al no constituir "plena conformidad de las partes" como se deduce de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deja al arbitrio de los tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, y en el caso enjuiciado, la Sala de apelación, en el uso de sus facultades soberanas, rechaza tener por demostrados los hechos que entiende "negados" o, cuando menos, no admitidos, al declarar en relación con tal extremo de hecho que "respecto del cual ni siquiera se ha guardado silencio, lo que no relegaría a la parte actora de su carga probatoria, sin perjuicio de que la falta de la contestación expresa pudiera ser entendida por el tribunal como asentimiento a los hechos afirmados por la demandante, lo que es una facultad judicial, no una obligación establecida legalmente (artículo 405. 2 LEC ). Antes bien en dicha contestación a la demanda se impugnaron tanto las llamadas "cuentas de mayor" del folio 90, como las restantes facturas. Esta impugnación expresa, así como la calificación de las cuentas presentadas por la parte actora como de completo caos (sic), tal como se dice en la contestación a la demanda, así como la protesta de haber efectuado numerosos pagos, ponen bien de manifiesto que en ningún momento se aceptó la existencia del crédito, por lo que la carga o responsabilidad probatoria, calificada de "autoresponsabilidad probatoria" de la parte por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre 1994 , incumbía a la parte actora no se vio disminuida en un ápice".

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.2º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

29. El segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba y, en concreto, la infracción de los artículos 316, 326,1 y 2, 327, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.225 del Código Civil.

30. En su desarrollo, la recurrente afirma que ha quedado acreditada la realidad de las facturas aportadas como documentos números 21 al 25 de la demanda en méritos de la prueba que desgrana.

2. Valoración de la Sala

31. La recurrente, por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con cita en un solo motivo de las reglas de valoración de la prueba de interrogatorio de las partes, documentos privados reconocidos, documentos privados impugnados, libros de los comerciantes, testigos y presunciones judiciales, pretende sustituir la coincidente valoración de la prueba por los tribunales de instancia por la suya propia, lo que aboca al motivo a su desestimación, ya que no es función de este Tribunal escoger la más adecuada de entre diversas valoraciones posibles del conjunto de la prueba transformando el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.2º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

32. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración de las normas que rigen la carga de la prueba y, en concreto, la infracción de los artículos 216 , en relación con el artículos 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 217, párrafos 3° y 7º, y 218, párrafo 1º , en relación con el artículos 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.900 del Código Civil

33. En su desarrollo la recurrente afirma que, partiendo de la realidad de las facturas cuyo pago se reclama, correspondía a los demandados probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos demostrados.

2. Valoración de la Sala

34. Rechazada la acreditación de la realidad de las facturas cuyo pago se reclama por la recurrente, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.3° DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

35. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos.

    Al amparo del artículo 469.1.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción de las normas que rigen el juicio ordinario y, en concreto, las normas que determinan la forma y contenido de la contestación a la demanda (artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), los efectos de la pendencia del proceso (artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa (artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la finalidad del acto del juicio (artículo 431 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasionándosele con ello indefensión al recurrente.

36. En su desarrollo la recurrente insiste en que habiéndose admitido en la contestación a la demanda la realidad de las facturas y suministros cuyo precio se reclama, no cabía su impugnación en un momento posterior y, en concreto, en el acto del juicio.

2. Valoración de la Sala

37. Como ha quedado expuesto en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia, la realidad de la deuda no había sido admitida en los contundentes términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de tenerse por probada, y la Sala de apelación rechazó de forma expresa valorar en este sentido la postura mantenida por los demandados, por lo que el motivo carece de base de hecho y debe ser desestimado.

PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.4º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo de los motivos

38. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la ausencia de resolución de la solicitud de adopción de medidas cautelares deducida como otrosí primero del escrito de demanda interpuesto por esta parte el día 10 de septiembre de 2004.

39. En su desarrollo denuncia que el tribunal de la primera instancia, pese al deber de resolver los asuntos sometidos a su decisión, no resolvió las medidas cautelares solicitadas.

40. El segundo motivo del recurso al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la Constitución Española).

41. En su desarrollo la recurrente denuncia los múltiples retardos en la tramitación del litigio y su negativa incidencia en el derecho de la recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas.

2. Valoración de la Sala

42. El recurso extraordinario por infracción procesal ante esta Sala, tiene por objeto obtener la modificación de la sentencia recurrida, por lo que para rechazar ambos motivos será suficiente significar a los exclusivos efectos de este recurso que:

    1) Carece de trascendencia la grave omisión denunciada, bien que no estará de más significar que tan solo tendría sentido la denuncia de haberse formulado antes de dictarse sentencia desestimatoria de la demanda, ya que, dictada esta, de haberse adoptado las medidas, previa caución, como regla deberían haberse alzado inmediatamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 744.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la correspondiente exacción de daños y perjuicios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 742 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2) No tiene incidencia en esta sentencia el retraso en la primera instancia, denunciado una vez finido el trámite, al que no es ajena la actividad de la de parte recurrente.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.4º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

43. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la denegación en fase de juicio oral de la práctica de pruebas admitidas en el acto de audiencia previa.

44. En su desarrollo la recurrente afirma que propuso y fue admitida la testifical de don Serafin que, sin embargo, fue relevado posteriormente de declarar.

2. Valoración de la Sala

45. La respuesta a la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas:

    1) El derecho a la prueba es un derecho de configuración legal por lo que su práctica debe ajustarse a las normas que la disciplinan, afirmándose en la sentencia número 1/2004 de 14 de enero del Tribunal Constitucional que "tratándose de un derecho de configuración legal la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3 , y 167/1988, de 27 de septiembre , F. 2 ). En tal sentido, es preciso, por un lado, desde la perspectiva de las partes procesales, que hayan solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento (por todas SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, F. 4 ; 147/2002, de 15 de junio, F. 4 ; 165/2001, de 16 de julio, F. 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , F. 2 ); y, por otro, desde la perspectiva de los órganos judiciales, que es a quienes compete la interpretación de las normas legales aplicables sobre la admisión y práctica de los medios de prueba, que se pronuncien sobre su admisibilidad motivadamente sin incurrir en incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad y que, en su caso, la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no les sea imputable (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4 ; 109/2002, de 6 de mayo, F. 3 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 5 ; 165/2001, de 16 de julio, F. 2 ; y 78/2001, de 26 de marzo , F. 3 ). Igualmente el rechazo motivado de los medios de prueba ha de producirse en el momento procesal oportuno ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3 ; 96/2000, de 10 de abril, F. 2 ; 218/1997, de 4 de diciembre, F. 3 ; 164/1996, de 28 de octubre, F. 2 ; y 89/1995, de 6 de junio , F. 6 ), ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» ( STC 96/2000, de 10 de abril , F. 2 ).

    2) Con precedentes en la Leyes de Partida -"Guisada cosa es et derecha que los abogados á quien dicen los homes las poridades de sus pleytos que las guarden et que las non descubran á la otra parte, nin fagan engaño en ninguna manera que seer pueda, por que la parte que en ellos se fia et cuyos abogados son, pierda su pleyto ó se le empeore; ca pues que él rescebió el pleyto de la una parte en su fe et en su verdat, non se debe meter por consejero nin por desengañador de la otra" (Ley IX, Título VI, Tercera Partida ), el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "(l)os abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" , lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 32.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española -"De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos", lo que, a su vez, se recoge en el artículo 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía española aprobado el 27 de noviembre de 2002, "1 . La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial " , que, a su vez, concuerda con el artículo 2.3.2 del Código Deontológico de los abogados de la Unión Europea aprobado el 28 de octubre de 1988 - "El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial transmitida a él por su cliente que se refiera al propio cliente o a terceros en el marco de los asuntos de su cliente".

    3) El artículo 371.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conjuga, por un lado, el derecho-deber de secreto del testigo y, por otro, el de la parte a valerse de la prueba de testifical, difiriendo a la fase de práctica de la prueba la decisión sobre la procedencia del mismo a iniciativa del propio testigo, y dispone que "Cuando por su estado o profesión, el testigo tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que procede en derecho".

46. Pues bien, propuesta la declaración testifical de don Serafin , la propia parte señala que en el momento de prestar declaración afirmó lo siguiente: "Considero que dado que soy parte, estoy inhabilitado para actuar como testigo ... podría provocar una nulidad de actuaciones, dado que, he sido parte, he contestado a la demanda y he estado presente en todas las declaraciones previas. Solicito que se me releve de la obligación de declarar como testigo, a más, de que podría haber una indefensión o provocar una contradicción...Considero que mi testimonio, de haberlo, estaría viciado, y solicito que se me releve de la obligación de declarar como testigo, a más, de que podría haber una indefensión o provocar una contradicción, ya que, como testigo tendría obligación de decir verdad, mientras que como abogado evidentemente no tengo esa obligación, con lo cual se podía haber comprometido mi tarea profesional, por lo que solicito se me releve de la declaración como testigo".

47. En consecuencia, con independencia de que, como señala la recurrida, la recurrente no agotó las posibilidades para su práctica en segunda instancia, la proposición como testigo de quien era parte demandada y, además, había intervenido como abogado de una de las litigantes, da cobertura a la regularidad de la decisión del juez de relevar al mismo de su obligación de declarar.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL AL AMPARO DEL ARTÍCULO 469.1.4º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

48. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el artículos 24 de la Constitución Española, en relación con la denegación en el acto del juicio oral de formulación de preguntas a testigos y partes manifiestamente pertinentes

49. En su desarrollo la recurrente afirma que, admitida en la audiencia previa la aportación de dos documentos de los que hasta entonces no había tenido noticia, se impidió interrogar a la autora de uno de ellos en relación con la acreditación de la confusión de sociedades y desviación de clientela.

2. Valoración de la Sala

50. Para que concurra indefensión valorable por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, es preciso que se acredite por la recurrente no solo la vulneración de las normas que disciplinan la prueba determinante de la indefensión formal, sino que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente, sin que haya lugar a ello cuando la omisión no ha lesionado los intereses del perjudicado (en este sentido, sentencia 1381/2008 de 7 enero ).

51. En el caso enjuiciado la sentencia recurrida ha argumentado su inutilidad en el apartado 4 del fundamento de derecho tercero, y la clave de la sentencia se halla en la falta de prueba del crédito que la demandante afirma ostentar contra la sociedad DILER NOU MILLENI, S.A., por lo que la prueba denegada, al no tener por objeto según el recurso la prueba del crédito, sino las operaciones entre las sociedades codemandadas a las que se refería el documento de nueva noticia, no ha provocado efectiva indefensión de la recurrente.

RECURSO DE CASACIÓN

52. Todos los motivos del recurso de casación enumerados en el antecedente de hecho quinto de esta sentencia tienen como base común la existencia del pretendido crédito de la demandante y recurrente contra DILER NOU MILLENI, S.A., por lo que rechazado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede su desestimación, ya que hacen supuesto de la cuestión, lo que deviene aplicable no solo a los primeros cinco motivos, sino también al sexto y al séptimo ya que, en contra de lo pretendido por la recurrente, se sustentan necesariamente en la existencia del crédito demandado porque, en otro caso, no devienen aplicables ni la equidad, ni la regla de tutela de los defraudados " deceptis, non decipientibus, opittulatur" que cita la recurrente, consagrada en los comentarios de Ulpiano al Senadocunsulto Valeyano en el Libro XVI, Título I, Ley 2.3 del Digesto .

COSTAS

53. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.