STS 958/2010, 10 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, instruyó sumario con el número 4 de

2009, contra Plácido, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 9ª, con fecha 23 de abril de 2.010, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Plácido como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª Código Penal, de un delito de robo con violencia del art. 242.1 C.P . y de una falta de lesiones del art. 617.1 Código Penal, antes definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por el delito de agresión sexual a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con violencia a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA

CONDENA; y por la falta de lesiones a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO POR INSOLVENCIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS; al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Se condena al acusado a indemnizar a Dª Covadonga en diez euros (10 #) objeto de sustracción, en seis mil novecientos seis euros (6.906 #) por las lesiones y en ocho mil doscientos treinta y seis euros

(8.236 #) por secuelas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo que el penado ha estado privado de libertad por esta causa y que data desde el día 17 de marzo de 2008.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Plácido que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 849.1LECrim . por aplicación indebida del art. 180.1.5 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 242.1 CP

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 617.1 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiseis de octubre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.2 CE, en relación a obtener una resolución motivada, consagrado en el art. 120.3 CE, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . y en relación con el art. 852 LECrim . (en el motivo por error se refiere al art. 849.2 LECrim .), por cuanto el recurrente ha sido condenado en base exclusivamente a la declaración de la víctima en el juicio oral sin tener en cuenta el cambio que se produce entre sus sucesivas declaraciones en Comisaría (folios 4 a 7)k en sede judicial (folio

63), por lo que la denunciante ha tenido algunas contradicciones de cómo sucedieron los hechos y además no ha quedado debidamente acreditado que la introdujera los dedos en la vagina, pues no presentaba lesiones de conformidad con el informe medico forense de 11.12.2007.

En el motivo se hace especial mención al acta de inspección técnico policial (folios 16 a 18) en la que nada se dice de la barra de hierro con la que supuestamente el recurrente agredió a la denunciante.

Del mismo modo refiere el hecho de que en la inspección técnico policial se alude a que había una caja metálica de caudales y varias monedas, extremo incompatible con el robo de sólo 10 E.

Igualmente hace mención a que en el acta de reconocimiento fotográfico (folio 32), reconoce con dudas el cuchillo que supuestamente se utilizó por el denunciante y que no consta le fuera intervenido cuando fue detenido el 14.1.2008.

Y, por último denuncia la falta de motivación de la extensión de la pena impuesta, pues impone la de 14 años refiriéndose a la agravación del art. 180.1.5 por el delito de agresión sexual basándose en que no solo exhibió sino utilizó el cuchillo (extremo éste que no manifestó en su declaración policial); de igual modo en el robo con violencia si bien refiere que no se le puede imponer el subtipo agravado al no llevar el arma sino cogerla del establecimiento, vuelve a reiterar que en la inspección ocular nada dice la policía de la barra de hierro, y sí en cambio de que existen varias monedas cuya existencia no manifestó la denunciante, siendo igualmente incorrecta la multa impuesta por la falta de lesiones en su extensión y cuantía, pese a ser declarado insolvente.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de

   23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Y por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales la STS. 771/2002 de 26.4, la motivación opera en una triple dirección:

1. Motivación fáctica, relativa a la explicitación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental --en el sentido casacional del término--, en razón a que frente a ellas esta Sala Casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que esta encierra.

2. Motivación jurídica, relativa la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

3. Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en sus arts. 66 y 72 ; también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse, --art. 115 C.P .--, costas procesales y las consecuencias accesorias -- arts. 127 y 128 C.P .--.

En el caso analizado la sentencia impugnada llega a la conclusión plasmada en el relato fáctico en base a las pruebas que detalla en el fundamento de derecho primero.

Así, en primer lugar, valora el testimonio, oído en el juicio oral, de la perjudicada Covadonga .

En este sentido, hemos dicho en SSTS. 373/2008 de 24.6 y 625/2010 de 6.7 que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

   Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre el indicado particular -el testimonio le pareció al tribunal sincera y a la vez contundente...", "la declaración de la víctima, pese al estado emocional en el que se encontraba ha sido clara, minuciosa y rotunda- en cuanto no recurren a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia ( STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten, excluyendo la falta de credibilidad.

   Por lo que la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada e la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   Entendemos que se cumplen en el caso estos datos. Así la Sala tiene en cuenta el propio reconocimiento pericial de los hechos por parte del acusado que en el juicio oral admitió que obligó verbalmente a Covadonga a hacerle una felación pero negando que le amenazara con un cuchillo, haberla introducido los dedos en la vagina y haberse llevado los 10 E.

   -La existencia de lesiones -contusión parietal-occipital derecha y equimosis reciente en tercio distal postero interno del bazo izquierdo- constatadas primero por el Samur y de inmediato por el medico forense (folios 9, 101 y 106), avalan la versión de la denunciante de que recibió un golpe en la cabeza y fue sujetada fuertemente del brazo;

   -La pericial de las psicólogas del CAVAS Dª Irene y Dª Vanesa que trataron a la víctima y observaron en ella una sintomatología compatible con un estrés postraumático y la sintomatología de las víctimas de delitos contra la libertad sexual (folios 128 y 129, 140, 141 rollo Sala).

   -La pericial realizada por la Unidad Central de Análisis Científicos de Policía Científica, Sección Biología ADN sobre la toalla intervenida en el lugar de los hechos que evidenció la presencia de espermatozoides y una mezcla compatible con el perfil genético de un hombre y una mujer, coincidentes con el del acusado y el de la víctima respectivamente (folios 184 a 191 y 205 a 209)--Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006, a continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Parámetro este de valoración del testimonio que la Sala considera igualmente concurrente al resaltar que la víctima relató todo el episodio violento del que fue víctima por parte del procesado "sin titubeos, sin confusión y de manera coincidente con lo ya expuesto en sus anteriores declaraciones".

   Por tanto, los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez a la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en este caso completamente, pues, en el delito de agresión sexual, el relato a la misma fue corroborado por la confesión pericial del acusado, periciales medico-forenses, pericias psicológicas y análisis científicos; y en el delito de robo violento, la existencia de lesiones en el brazo y cabeza acreditan la violencia ejercida y la realidad de la falta de lesiones. En conclusión ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Consecuentemente las objeciones planteadas en el motivo devienen improsperables.

Así respecto a las contradicciones en relación con la utilización del cuchillo no son tales, desde el momento que ya en su denuncia policial (Pagina 3) Covadonga manifestó que mientras estaba chupando el pene este nombre no dejaba de decirle.... todo esto con el cuchillo próximo a ella".

Que el cuchillo no le fuera ocupado al acusado en el momento de su detención carece de relevancia desde el momento en que tal detención tuvo lugar el 14.1.2008 y los hechos sucedieron el 11.12.2007.

Y en relación al reconocimiento con dudas del cuchillo por la víctima realizó sobre la fotografía (folio

34) que le fue exhibida por la policía, lo cierto es que, tal como resalta la sentencia impugnada, en el juicio oral la víctima declaró que ese fue el cuchillo empleado por el acusado, que en la fotografía resulta complicado reconocerlo, pero que el mango del cuchillo que es de madera es algo que pudo reconocer. Y en cualquier caso, como dice el tribunal de instancia, fundamento jurídico segundo, in fine, lo que quede probado son las características del cuchillo y su consideración como instrumento peligroso e idóneo para producir alguno de los resultados lesivos mencionados en el art. 180.1.5 CP .

Con referencia a que la barra de hierro no se incluyera en el acta de inspección ocular, no tiene especial relevancia porque tal inspección se realizo fundamentalmente sobre el cuarto en el que se desarrolló la agresión sexual, y en todo caso, aquella barra de hierro era el instrumento de cierre del local por lo que no era necesario recoger expresamente su existencia en cuanto elemento inherente al establecimiento, y la realidad del golpe en la cabeza de la víctima con un objeto contundente está acreditado por los informes médicos del Samur y del medico forense.

En lo concerniente a la falta de acreditación que el acusado introdujera los dedos de la vagina de la víctima, dada la ausencia de lesiones en dicha zona en el examen medico forense, es una deducción errónea por cuanto los atentados contra la libertad sexual en que consta cualquier modalidad de agresión sexual o violación no conllevan necesariamente la acusación de lesiones en la medida que ese bien jurídico no puede lesionar un afectar a la salud y la integridad física como suele ocurrir en los supuestos en que el acceso carnal se produce no por la violencia física, sino por la intimidación o amenaza previa, inmediata y grave, determinante del consentimiento forzado y resulta evidente que la simple introducción de dedos en la vagina no tiene porqué necesariamente dejar algún tipo de lesión visible.

Y en cuanto a la sustracción de 10 Euros, reiterada por la víctima en todas sus declaraciones, no resulta incompatible con que existieran otras monedas sueltas en la caja, tal como se recoge en el acto de inspección ocular, monedas que bien no puedo el acusado apercibirse de su existencia centrado ya en su animo libidinosos y delito contra la libertad sexual.

Por último la censura que realiza en cuanto a la falta de motivación de la pena, debe ser analizada conjuntamente con el motivo sexto por error de derecho por infracción por aplicación indebida de los arts. 61 y 66 CP . al amparo del art. 849.1 LECrim ., en cuanto cuestiona precisamente los criterios individualizadores de las penas impuestas por cada infracción cometida.

Ambas impugnaciones deben ser desestimadas.

En efecto, la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.

9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS

21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004,

16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000,

21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006 ).

En el caso presente la sentencia impugnada individualiza la pena en relación a cada delito cometido (fundamento jurídico sexto).

Así con respecto a la agresión sexual tiene en cuenta que no se limitó a la felación, sino que previamente el acusado obligó a la víctima a desnudarse, le tocó y se masturbó, la empujó contra una camilla, intentándola penetrar vaginalmente y metiéndole los dedos en la vagina, así como el hecho de la dificultad de pedir auxilio, ya que la víctima se encontraba sola en el establecimiento en el que solo trabajaba ella y cuya puerta previamente había cerrado por obligarle el acusado, que fue apagando las luces.

La indudable gravedad de los hechos, la forma como éstos se ejecutaron y los demás datos que figuran en la narración de los hechos justifican la respuesta punitiva que el tribunal de instancia establece, 14 años -en una banda penológica de 12 a 15 años, arts. 179 y 180.1.5ª -, porque de lo que aquí se trata de verificar es que la respuesta punitiva a la conducta delictiva del acusado es proporcional a la gravedad de la misma atendiendo a la antijuricidad y el nivel de desvalor de tal actuación, lo que en el supuesto de hecho examinado resulta incuestionable a la vista de la conducta desplegada por el acusado que denota su proceder reiterativo marcado por el abuso sobre la víctima que necesariamente deben ser valorados a la hora de aplicar una respuesta sancionadora equitativa y proporcional a la gravedad del delito,

En el delito de robo con violencia tiene en cuenta, de una parte, la escasa cuantía de lo sustraído, y de otro, la intensidad de la violencia, al golpear a la víctima con una barra de hierro causándole lesiones, unido a la dificultad de defensa de ésta, al encontrarse sola, por lo que la pena impuesta tres años prisión -dentro de su mitad inferior dado que el marco penológico correspondiente al delito de robo con violencia, art. 242.1 es de dos a cinco años prisión- debe considerarse proporcionada a los hechos.

Y en cuanto a la falta de lesiones la pena impuesta dos meses multa, ciertamente el grado máximo, pero está justificada no solo por el medio empleado capaz de producir lesiones más graves, que afortunadamente no se ocasionaron, sino por el lugar, la zona del cuerpo sobre la que recayeron -cabeza, especialmente vulnerable, y siendo la cuota diaria, tres euros- al desconocerse la solvencia del acusado -prácticamente el limite mínimo debe ser mantenida- en el extremo de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, al haber sido condenado el acusado a pena privativa de libertad superior a 5 años.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 252/2008 de 22.5, 826/2008 de 12.12, 91/2009 de 24.9, esta Sala sobre este punto ha seguido criterios interpretativos distintos:

1. Un primer criterio que interpreta que la limitación del apartado 3° debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia excede del limite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto en los artículo 75 a 78 (anteriormente art. 70 y 71 CP . 1973) ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como la procesal, SSTS. 19.12.85, 12.9.86, 22.12.97, 8.6.88, 11.10.89, 15.4.91, 13.4.93, 1.12.94 y 16.1.95, que literalmente dice: "... la responsabilidad personal y subsidiaria que el art. 91 CP . (actual art. 53.2, 2,3 ) prevé entre las disposiciones sobre la ejecución de las penas, para el caso de que el condenado a una pena de multa, una vez hecha exclusión de sus bienes, dejase de abonar la multa impuesta, constituye un modo sustitutorío de ejecución de esa pena que aparece condicionado, en el propio precepto que lo regula, con dos limitaciones: una, que tal responsabilidad personal o arresto sustitutorío de la multa en ningún caso podrá tener una duración que exceda de seis meses cuando se hubiere procedido por razón de delito ni de quince días cuando hubiere sido por falta; (actualmente el limite es de 1 año ó 1 año y 3 meses, art. 70.3.9 ), y otra, que tal responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad que exceda de seis años, (limite que el CP. 1995 redujo a 4 años y la LO. 15/2003 elevó a 5 años). Y es este último veto legal el que ha olvidado la Sentencia recurrida, pues si bien, en principio, al condenar a la imputada a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, por el delito contra la salud pública de que era acusada, y a una multa conjunta de un millón de pesetas, no le impuso para el caso de impago de esa multa arresto sustitutorio alguno, también la condenó después a otra pena de privación de libertad de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y sendas penas de multa de cuatro millones de pesetas y doscientas mil pesetas por otros dos delitos de contrabando y uso de documento falso, por las que impuso dos arrestos sustitutorios de 60 y 16 días respectivamente.

   El Art. 81 C.P . (en el CP. actual art. 3.2 ), proclama la legalidad de las penas también en la fase de ejecución, impidiendo lo sean en alguna otra forma que la prescrita por la Ley. En consecuencia es evidente que la Sala "a quo" vulneró aquel principio de legalidad e infringió el último párrafo del Art. 91 C.P . (actual art. 53.3 ), al imponer a la penada los arrestos sustitutoríos citados y que la Ley prohíbe para el caso y circunstancias en que aquella pena de multa debía ejecutarse, pues el Tribunal había castigado previamente con una pena de prisión que excedía de seis años, lo que ya sería suficiente para inhibir la ejecución sustitutoría de la multa por la vía de arresto, tanto más cuanto, que esta Sala ha venido declarando desde la importante Sentencia de 19 de diciembre de 1.985 (así, Sentencias de 12 de septiembre de 1.986 ; 10 de abril de 1.991 ; 14 de abril de 1.993 ; 25 de enero de 1.994 p.ej.) que en modo alguno podrá aumentarse con un arresto adicional sustitutorío la privación de libertad del reo, cuando sumadas las distintas penas de privación de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una única sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de seis años. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustitutorío de la multa en función de la declaración de la pena conjunta de privación de libertad debe estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado - como erróneamente ha hecho la Sala" a quo" - sino al conjunto o suma de las penas de privación impuestas por los distintos delitos objeto de condena e, incluso, no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad cuyo total no exceda de seis años, la suma definitiva de la privación de libertad a cumplir excedería de tal límite peno lógico ( Sentencias de 14 de abril de 1.993 y 1 de febrero de 1.994 ).

2. Una postura más restrictiva que entiende que la limitación solo procede cuando la multa sea pena

   conjunta, en el mismo delito y la pena de prisión, por sí sola, supere el límite del art. 53.3 CP .

   Podemos citar la STS. 693/2000 de 24.4 que en su caso, en que se había impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de libertad establecida era de 4 años de duración -es decir el limite del art. 53.3 en su anterior redacción-- desestimó el motivo, que habría sido apoyado por el Ministerio Fiscal, argumentando:

   "Los precedentes citados por el recurrente ( SSTS 13-4-93 ; 1-2-94 ; 16-1-95 y 23-4-96 ) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la Ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen precedentes en el sentido de entender que el arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de libertad impuesta, no debe superar el limite de 4 años ( SSTS. 119/94 de 1.2, 357/96 de 23.4, 629/96 de 26.9, 772/97 de 30.5 ). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa solo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino solo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas.

3. Finalmente una postura intermedia parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, cuando dicho arresto sustitutorio unido a la pena de prisión rebase aquel límite, en la actualidad de 5 años, ( SSTS. 1.2.94, 14.4.95, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97 ). Postura que explica y motiva la STS. 803/2000 de 16.5, en los siguientes términos: "El segundo motivo del recurso, por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 53.3º del Código Penal de 1995, por estimar que al imponerse una pena de cuatro años de prisión no debió establecerse adicionalmente el cumplimiento de dos meses adicionales de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   El art. 53.3° del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

   Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993, n° 886/1993, de 14 de abril del mismo año, n° 1994, de 1 de febrero de /1994, ó n° 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que" cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" ( S.T.S. 872/1993 ), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

   En consecuencia el art. 53.3° del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

   Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal..", criterio reiterado en la STS. 1184/2003 de 18.9 .

   Estos distintos criterios interpretativos han resultado unificados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1.3.2005, que acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53 CP ".

   Acuerdo que ha sido desarrollado en la STS. 358/2005 de 22.3, en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el n° 3 del art. 53 C.P ., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

   Pues como también se acordó en el referido Pleno de 1.3.2005 "en los casos de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP .", ello implica que si no puede sumarse a estos efectos las penas privativas de libertad de todos los delitos, tampoco podrá sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el impago de una multa impuesta en un delito distinto del sancionado con la pena privativa de libertad ( STS. 131/2007 de 16.2 ), más aun en el caso examinado en el que la dicha responsabilidad personal subsidiaria responde el hipotético impago de una multa impuesta por una falta de lesiones, sancionada exclusivamente con esa pena pecuniaria.

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . que se desprende de los documentos que relaciona: acta de inspección técnica policial (folios 16 a 18), realizada por los funcionarios policiales núm. 56897 y 82050; acta de reconocimiento fotográfico relativa al cuchillo (folios 32 a 39); e informes periciales núm. 8648 A1-07 y 284-A1-A2-08 (folios 184 a 191 y 205 a 209).

Documentos que acreditarían que la barra de hierro del cierre no se encuentra relacionada en el acta de inspección técnico policial que únicamente existe según la denunciante; que en la caja de caudales existían varias monedas y no solo 10 E, que el cuchillo que se le exhibido en el reconocimiento fotográfico en comisaría el 15.1.2008, fue reconocido con dudas y sin embargo en el acto del juicio, casi dos años y medio después lo reconoció sin lugar a dudas, sin que conste, por otro lado, la intervención de dicho cuchillo al acusado cuando fue detenido, el 14.1.2008, y la falta de acreditamiento que el recurrente eyaculara dentro de la boca de Covadonga, pues solo se obtuvo una mezcla de al menos dos perfiles genéticos a partir del ADN extraído en la 1ª lisis de la muestra 6 -toalla- y no la muestra G que es la muestra indubitada de la víctima, recogida mediante formula de algodón del interior de la cavidad bucal.

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   En el caso presente en relación a las inspecciones técnico policiales son una manifestación de la actividad investigadora desplegada por la policía e incorporada a las actuaciones como un factor más que contribuye a la comprensión y a la determinación de la configuración de la zona donde se supone que han tenido lugar las actuaciones criminales y se considera, SSTS. 142/2001 de 16.11 y 237/98 de 24.2, que carecen de valor documental.

   Y respecto a los informes periciales, como recuerda la STS. 778/2007 de 9.10, no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

   Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

   El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

   En el supuesto enjuiciado y en relación al informe pericial del ADN que no se hallasen restos en la torunda que se introdujo en la boca de la víctima, resulta irrelevante, pues, de una parte, para la consumación de la penetración bucal basta con la introducción del pene entre los labios y los dientes sin que se precise la originación de la eyaculación en el interior de la cavidad bucal, y de otra, la misma prueba acredita que en la toalla en la que la víctima se limpió la boca si se hallaron espermatozoides del varón y una mezcla compatible con los perfiles genéticos de uno y otro, lo que evidencia el contacto físico relatado por la víctima.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 178, 179, y 180.1.5 CP . en relación con el art. 66 del citado cuerpo legal, pues no existe una prueba cierta y directa de que el acusado utilizara el cuchillo como manifiesta la denunciante y se lo pusiera sobre el pecho y el abdomen.

Podemos resumir la doctrina de esta Sala sobre el art. 980.1.5 en los siguientes términos, conforme exponen las SSTS. 15/2006 de 13.1, 673/2007 de 19.7, 396/2008 de 1.7 .

1. Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare..." . Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª ). B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código ". Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

3. En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos "medios especialmente peligrosos" hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por "medios igualmente peligrosos", que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS. 722/2001 de 25.4, 1081/2004 de 30.9, 1300/2005 de 8.11 ).

   Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

4. El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

5. Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del Tribunal Constitucional enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª . Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio "non bis in idem" en estos casos.

6. La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

7. Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

   La sentencia Tribunal Supremo 1353/2005 de 16.11, sintetiza la doctrina expuesta, al recordar: "por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 431/99 de 23.3, que "habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....", añade esta resolución que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este " modus operandi " puede considerarse como " standar " por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar " cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código ... ", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la " mens legislatoris " como una excepción.

   La STS. 1081/2004 de 30.9, ya recordó que una intimidación que sea de por sí suficientemente intensa para superar la natural resistencia de la víctima ante un ataque de este tipo, es ya consustancial al tipo básico, ( STS nº 431/1999, de 23 de marzo ), si se tienen en cuenta los bienes jurídicos atacados por la conducta del autor. En este sentido, la mera exhibición del arma no llenaría las exigencias para la aplicación de la agravación.

   En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre ; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre ); o en el costado o en el abdomen ( STS nº 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el curso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravación.

   En el caso presente en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, se recoge no solo que ante la negativa de la mujer, el acusado exhibió un cuchillo de 19 cms. de hoja y con animo libidinoso, le mandó desnudarse y mientras le tocaba los glúteos comenzó a masturbarse, y seguidamente, tumbó a Covadonga en una camilla e intentó penetrarla vaginalmente y como no pudiera, le metió los dedos en la vagina, sino que "tras la cual, poniéndole el cuchillo sobre el pecho, la obligó a realizarle una felación, al tiempo que la iba diciendo que sabia donde vivía y que tenia un hijo, hasta que finalmente el acusado eyaculó dentro de la boca de Covadonga ".

   Consecuentemente no solo hubo una previa exhibición del cuchillo sino que le colocó tal arma en el pecho de la víctima, zona sensible y en la que se encuentran órganos vitales, consiguiendo así que ésta le realizara una felación, por lo que la aplicación del subtipo agravado es correcta.

El motivo cuarto por error de derecho, infracción por aplicación indebida del art. 242.1 CP ., al amparo del art. 849.1. LECrim .

Se insiste en el motivo en que la barra de hierro con el que el acusado asestó un golpe en la cabeza a la víctima solo existe por la declaración de la denunciante por cuanto en el acta de inspección técnico pericial no se reseña la misma, y de haber sido utilizada, la denunciante se le hubieran ocasionado unas lesiones mucho más graves, y en que también ha quedado acreditado que según dicha acta, además de una caja metálica de caudales, había varias monedas, lo que contradice lo manifestado por la denunciante que sólo había 10 E.

El motivo se desestima.

Que el acusado sujetó con fuerza el brazo de la víctima y la golpeó en la cabeza con la barra está acreditado por el dato objetivo de las lesiones destacadas en el informe del SAMUR y del medico forense, cuya descripción: equimosis en brazo izquierdo y contusión en región parietal, son perfectamente compatibles con la versión de la denunciante, y constituyen la violencia típica del art. 242.1 CP, sin perjuicio de que no sea aplicable el subtipo del apartado 2 de dicho precepto -como acertadamente resuelve la sentencia recurrida- al quedar fuera de tal subtipo los supuestos de uso de arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal pues requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir se haya pertrechado de la misma antes de cometer el delito por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y en consecuencia, la mayor antijuricidad del comportamiento penal desplegado. En este sentido el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 9.2.2001 entendió que "esta agravante queda excluida cuando el arma se toma en el lugar de la acción".

Delito este de robo con violencia compatible con el delito de agresión sexual por cuanto es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó -y de forma más grave con el uso del cuchillo- después del apoderamiento del dinero, para consumar la agresión sexual.

No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo los dos tipos penales, robo con violencia y violación.

El motivo quinto por indebida aplicación del art. 617.1 CP . al amparo del art. 849.1 LECrim .

Se argumenta en el motivo que si se hubiera producido la agresión como manifiesta la denunciante propinándola un fuerte golpe con la barra de hierro, se hubieran ocasionado más lesiones mucho más importantes de las recogidas por el informe forense de fecha 11.12.2007.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El informe medico forense constata la existencia de una contusión en región parieto occipital derecha y una equimosis en brazo izquierdo que precisaron únicamente la primera asistencia facultativa, y tales lesiones son compatibles con un golpe en la cabeza con una barra de hierro y el hecho de coger a la víctima por el brazo, sin que la agresión con aquel objeto metálico necesariamente tenga que producir lesiones más graves como brechas en la cabeza o perdida del conocimiento, al depender de la fuerza e intensidad del golpe, datos estos que no se recogen en el relato fáctico que solo refiere que el acusado asió la barra de hierro... y "le golpeó con ella en la cabeza".

Y en cuanto a la compatibilidad del art. 242.1 CP con la falta de lesiones del art. 617.1 CP, ésta se deriva de la propia redacción del primer precepto que castiga el delito de robo con violencia "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por si mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas ( STS. 939/2004 de 12.7 ).

En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia pero no exige la acusación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP pero no la acusación de lesiones del art. 617.1 CP, que no pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del robo violento.

Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente, art. 901 LECrim .

III.