STS 1300/2005, 8 de Noviembre de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:6834 |
| Número de Recurso | 122/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1300/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez González; y como parte recurrida Elvira representada por la Procuradora Sra. Hernández Villa.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, instruyó sumario 1/04 contra José, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 21 de diciembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Este Tribunal considera probado y así lo declara que sobre las 1,15 horas del día 31 de mayo de 2004, la menor de 13 años, María Dolores, al intentar abrir la puerta del edificio del bloque 3º, Sector 2º del Polígono del Valle de Jaén, fue abordada por José, con antecedentes penales no computables, quien le dijo que se montara en el ascensor a lo que se negó María Dolores pues el ascensor estaba averiado, por lo que con intención de satisfacer sus deseos sexuales, agarró a la menor mientras le realizaba tocamientos en los pechos, entrepierna y culo, apoyándole un destornillador que portaba el acusado en el costado de María Dolores, ante lo cual la niña pidió auxilio, bajando a continuación su madre Elvira y su tío Íñigo, quien pidió explicaciones de lo sucedido al acusado, el cual cogió el destornillador y trató de pinchar a Íñigo lo que no logró al cogerle por la muñeca Elvira, diciendo el acusado que él no había hecho nada, marchándose la madre y el tío con María Dolores a su domicilio.
Posteriormente llegó la Policía que al parecer había sido avisada por el padre del acusado, pero como todo estaba en calma y nadie quiso formular denuncia se marchó del lugar.
Posteriormente el acusado con un hierro que había cogido, comenzó a golpear la puerta del domicilio de Elvira, así como en el cristal del ascensor y reloj de programación de la luz de la planta cuarta, diciendo os voy a matar, bajando a continuación al portal, donde momentos después volvió a personarse la Policía, que al ver que el acusado portaba un cuchillo, le requirió para que se lo entregara, a lo que el acusado se negó, teniendo que ser reducido.
Como consecuencia de lo ocurrido, María Dolores sufrió lesiones consistentes en eritema en brazo derecho que precisó de una primera asistencia, con dos días de curación uno de ellos impedida para sus obligaciones. Elvira sufrió erosión en la palma de la mano derecha que tardó en curar 9 días con una primera asistencia, estando impedida para sus ocupaciones habituales durante 9 días y daños en la puerta del domicilio de Elvira que han sido valorados en 62 euros más IVA y en los bienes de la Comunidad, los cuales han sido tasados en 58,33 euros más IVA".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a José como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, condenándole como autor de dos faltas de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota de 6 euros día por cada una de las faltas y como autor de una falta de amenazas a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y como autor de una falta de daños a la pena de un mes de multa con una cuota diariade 6 euros y como autor de una falta de desobediencia a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de las costas causadas; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
El acusado indemnizará al Representante Legal de María Dolores en 4.000 euros por daños morales y en 90 euros por las lesiones sufridas y a Elvira en 540 euros por las lesiones, debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios del bloque NUM000, Sector del POLÍGONO000 en 58,35 euros más IVA por los daños ocasionadas en el inmueble y en 62 euros más IVA a Elvira por los daños ocasionados en la puerta de su vivienda, más el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.
Notífiquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de laConsitución (presunción de inocencia).
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del art. 180.5 del Código penal.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.1 y 120 de la Constitución (tutela judicial efectiva: falta de motivación).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de Octubre de 2005.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, dos faltas de lesiones, una falta de amenazas y otra de daños contra la que formaliza una impugnación que articula en tres motivos.
En el primero, denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la motivación de la resoluciones judiciales. Alude en el desarrollo del motivo a la defectuosa motivación de la sentencia que da lugar a una relación fáctica de imposible ejecución. Refiere que tal y como aparecen los hechos probados, es imposible que la dinámica de la acción se produjera en los términos que se relatan, pues es imposible, de una parte, producir las lesiones que se declaran y además, portar un destornillador y realizar los tocamientos que se declaran en el hecho probado.
El motivo se desestima. Ciertamente el relato fáctico no es modélico en su redacción. Como acertadamente pone de relieve el Ministerio fiscal en su informe a la desestimación, el abuso en el empleo del tiempo verbal del gerundio en la redacción da una idea de simultaneidad de la acción que puede producir el equívoco en el que se fundamenta la impugnación. Sin embargo, el defecto formal de redacción se subsana en la lectura de la fundamentación y en el examen de la prueba, a la que acudimos por el doble contenido de la impugnación, tutela judicial y presunción de inocencia. De ese estudio resulta la concatenación de actos sucesivos que dan lugar a distintas fuerzas empleadas en la comisión del hecho delictivo. En primer lugar, el empleo de una fuerza física, causal a las lesiones producidas, para introducirla en el ascensor, y el empleo del destornillador, para la realización de tocamientos en las zonas que se declaran probadas.
En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación del tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos. La disensión se vertebra con un doble contenido. De una parte, porque la sentencia no describe el destornillador empleado, por lo que de acuerdo con jurisprudencia que cita, relativa al delito de robo con intimidación, esa ausencia en la descripción del medio peligroso es relevante en la conformación del medio peligroso que fundamenta la tipicidad agravada. Por otra parte, porque el destornillador por sí mismo, no supone la aplicación de la agravación sino es cuando se prueba una utilización del mismo que suponga un peligro para la vida o la integridad física, en los términos que viene redactado en el art. 180.5 del Código penal.
El motivo se estima. La argumentación del recurrente va dirigida a la inaplicación del tipo agravado porque no se identifica el arma y porque el destornillador empleado solamente fue exhibido y no fue utilizado.
La argumentación que presenta el recurrente se apoya en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la reforma de esta modalidad agravatoria propiciada por la L.O. 11/99, que cambió sustancialmente el presupuesto de la agravación al sustituir el adverbio "especialmente", de la redacción vigente, por la de "igualmente" en la nueva redacción. Resulta patente que la interpretación restrictiva que jurisprudencialmente se realizó se basaba en la especialidad que se requiría para el medio peligroso, diferenciando en la exigencia de la agravación aquellos medios intimidativos, para vencer la resistencia de la víctima, de aquellos otros especialmente peligrosos que comprometiera, además de la libertad la vida o la integridad física, las lesiones productoras de resultados especialmente graves como pérdidas de miembros u órganos, principales o no, o generadores de deformidades, esto es, las lesiones de los arts.149 y 150 del Código penal. En este sentido, y como dijimos en STS 1081/2004, de 30 de septiembre, "la Ley Orgánica 11/1999 modificó el precepto suprimiendo el adverbio "especialmente", aplicando ahora la agravación cuando el autor "haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos", recurriendo a una redacción similar a la contenida en el artículo 242.2 del mismo Código. Modificación de apreciable calado como ya advertía esta Sala en la STS núm. 722/2001, de 25 de abril, pues de la anterior redacción se deducía la interpretación restrictiva del subtipo agravado, lo cual puede ahora ponerse en duda".
La interpretación restrictiva que propugna el recurrente, sobre la base de exigencia de una utilización o la especial intensidad de los medios peligrosos por su especial peligrosidad, carece de base atendible en la vigente redacción del tipo de la agravación, pues la utilización de un arma o medio peligroso se produce con la potencialidad del peligro, no con su efectiva utilización como instrumento vulnerante. La efectiva utilización causante de lesiones es expresamente prevista en el tipo de la agravación como supuesto de concurrencia.
Ahora bien, los tipos agravados han de ser aplicados con un criterio restrictivo, propio de la aplicación de la norma penal y de la agravación para evitar una doble incriminación del empleo de un medio intimidativo, para la aplicación del tipo básico y del tipo agravado. Es preciso acudir a criterios de interpretación que aseguren la proporcionalidad. En este caso, aparecen en la propia norma de la agravación al exigir que los medios peligrosos han de ser susceptibles de causar la muerte o las específicas lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal. El relato fáctico nada dice sobre ese medio y su potencialidad para la producción de los resultados previstos en la agravación, por lo que el motivo se estima.
En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la individualización jurisdiccional en la imposición de la pena.
Tiene razón el recurrente en cuanto que la sentencia al imponer la pena de cinco años no argumenta nada sobre la imposición de la pena, práctica especialmente exigida en las normas del Código sobre aplicación de las penas.
Ahora bien, la estimación del anterior motivo obliga a dictar una segunda sentencia en la que impondremos la pena prevista al tipo básico de la agresión sexual en su extensión mínima al carecer esta Sala de elementos para ponderar las circunstancias personales del autor del hecho delictivo.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado José, contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Jaén, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, con el número 1/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén, por delito de agresión sexual contra José y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de diciembre, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.
Que debemos condenar y condenamos al acusado José por el delito de agresión sexual, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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