STS 863/2008, 3 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:7078 |
| Número de Recurso | 10987/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 863/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Carlos Francisco, representado por la procuradora Sra. López Caballero, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por dos delitos de agresión sexual, una falta de lesiones y un delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gavá instruyó Sumario con el nº 1/2005 contra Carlos Francisco que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes
"Probado, y así se declara, que:
El procesado Carlos Francisco, ciudadano marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22:45 h. del día 29 de julio de 2005, circulaba con una bicicleta por el Paseo Marítimo de la localidad de Gavá. Por el mismo lugar paseaba la Sra. Consuelo, que se encontraba de vacaciones en aquella localidad costera. El acusado se dirigió a la mujer y le colocó en el cuello la punta de la navaja que blandía, empujándola hacia una zona con arbustos. Allí, preso de ánimo libidinoso, ordenó que se tumbara en el suelo, lo que la mujer hizo atemorizada ante la perspectiva que le clavase la navaja, le bajó los pantalones, cortó las tiras laterales de la braga del biquini y tumbado sobre ella tocó su cuerpo. Finalmente, con suma brusquedad, le introdujo los dedos en la vagina y extrajo el instrumento anticonceptivo que la mujer llevaba, para seguidamente penetrarla con su pene hasta eyacular en su interior.
En 18 de agosto de 2005, sobre las 21:45 h., por zona próxima a la anterior, pro la Avenida del canal Olímpico de Castelldefels, paseaban juntas doña Elsa y Doña Antonieta. El acusado Carlos Francisco, circulaba con una bicicleta llevando cubierta su cabeza con una especie de pasamontañas que impedía ver su rostro. Al llegar a la altura de las mujeres se lanzó sobre Elsa haciéndola caer al suelo, al tiempo que le ponía la hoja de una navaja en el cuello y le decía que la mataría si chillaba, también que la "iba a follar". Arrastró a la mujer hasta unos arbustos al tiempo que ordenó a la acompañante Antonieta que se tumbara allí cerca, que no chillara ni se moviera, indicando que mataría a Elsa si no le hacía caso. Siempre con la navaja y pese al llanto de la mujer le ordenó que se bajara los pantalones y bragas, introduciendo entonces sus dedos en la vagina, para finalmente penetrarla con su pene en la vagina, eyaculando en su interior, produciéndole herida en labio mayor que sangró abundantemente.
Como consecuencia del golpe inicial y de los arrastres y fuerzas ejercidas por el acusado, la Sra. Elsa sufrió fractura del 8º arco costal y diversas heridas superficiales, de las que sanó, tras primera asistencia médica, a los treinta días, sin que en ese tiempo pudiera realizar ocupación alguna. Igualmente padece trastorno de estrés postraumático, derivado de la agresión descrita.
Finalmente cuando terminó, manteniendo igualmente su navaja, el acusado cogió el bolso de la mujer y se llevó, apoderándose así de un teléfono móvil de marca Siemens y valor no determinado.
Sobre las 22 horas del mismo día 18 de agosto de 2005, persona no determinada que portaba oculto su rostro con un pañuelo oscuro y montaba una bicicleta, abordó con una navaja a la Sra. Raquel, la tiró al suelo y al tiempo que exhibía la navaja amedrentadoramente le requirió el bolso, que la mujer le dio, con su contenido: documentos personales, monedero, tarjetas de crédito."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos Francisco :
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- Como autor criminalmente responsable de un delito agresión sexual, ya definido, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena..
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- Como autor criminalmente responsable de un segundo delito agresión sexual, ya definido, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
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- Como autor responsable criminal de una falta de lesiones, ya descrita a la pena de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTA, con cuota día de 6 euros.
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- Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya descrito, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.
Conforme a la limitación punitiva que prevé el art. 76 del CP, el máximo tiempo efectivo de la condena no podrá exceder de 20 años.
Se impone al responsable criminal cuatro quintos de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.
En su calidad de responsable civil D. Carlos Francisco indemnizará a Doña Consuelo con 6000 euros, y a Dª Elsa en 14.000 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación."
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-Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, tutela judicial efectiva.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 3 de diciembre del año 2008.
La sentencia recurrida condenó al ciudadano marroquí Carlos Francisco como autor de las siguientes infracciones penales:
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Un delito de agresión sexual, cometido el 29 de julio de 2005 sobre las 22,45 horas contra la señora Consuelo, de los arts. 178, 179 y 180.5º CP. En el Paseo Marítimo de Gavá (Barcelona) le colocó en el cuello la punta de una navaja, la llevó a una zona de arbustos, la obligó a que se tumbara en el suelo, le bajó los pantalones, le cortó las tiras laterales de sus bragas, se tumbó encima, le tocó su cuerpo, le introdujo los dedos en su vagina, le extrajo el instrumento anticonceptivo que ella llevaba allí puesto y finalmente le introdujo su pene hasta eyacular en su interior.
Se impuso la pena de 14 años de prisión en atención a la particular gravedad de estos hechos.
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Otro delito de agresión sexual y otras infracciones cometidas unos días después, el 18.8.2005 sobre las 21,45, en un lugar próximo al de los hechos anteriores. Cuando dos señoras, Elsa y Antonieta, paseaban juntas, se lanzó sobre la primera tirándola al suelo, le puso también una navaja en el cuello, le dijo que la mataría si chillaba y que la iba a follar, la arrastró hacia una zona de arbustos, ordenó a la acompañante que se tumbara y que no gritara ni se moviera bajo la amenaza de matar a Elsa. Siempre con la navaja y pese al llanto de esta, le ordenó que se bajara los pantalones y bragas, introdujo en la vagina primero sus dedos y luego el pene hasta eyacular. Ella sangró en abundancia por el labio mayor. Además, sufrió una fractura de costilla y otras heridas superficiales que solo necesitaron una primera asistencia, así como estrés postraumático. Finalmente se llevó el bolso de la mujer con su teléfono móvil.
Por la agresión sexual fue condenado a otra pena de 14 años de prisión, por falta de lesiones (arts. 617.1) a 45 días de multa con cuota diaria de 6 euros y por el robo a otra prisión por 3 años, 6 meses y 1 día.
Fue absuelto de otro robo ocurrido el mismo día 18.8.2005 sobre las 22 horas por falta de prueba respecto de la participación del acusado.
Ahora recurre en casación por dos motivos que hemos de rechazar.
Examinamos juntos esos dos motivos, porque ambos tienen el mismo contenido, de modo que incluso el 2º se remite expresamente al 1º.
Fundados los dos en el art. 5.4 LOPJ, en ambos se ataca la prueba practicada, en el 1º con referencia al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y en el 2º con relación al derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del apartado 1 del mismo art. 24.
Consciente de que la prueba esencial para condenar a Carlos Francisco es la pericial biológica respecto de los dos hechos en los que se afirma su autoría, esto es lo que impugna el recurrente en estos dos motivos. Pero no lo hace en cuanto al resultado de las dos pruebas de ADN realizadas, una respecto de cada una de las víctimas, habida cuenta de su carácter incontestable a la vista del contenido de ambos informes periciales, sino atacando el acto de la toma de muestras de restos biológicos que tuvo lugar, por orden judicial (folios 350 a 357), en la celda de la prisión que ocupaba entonces el imputado, a fin "de ocupar e intervenir cualquier efecto personal del imputado (cepillo de dientes, colillas, ropa gastada, entre otros) en los cuales puedan encontrarse vestigios biológicos del preso, y cuyo análisis permita determinar su perfil de ADN" -parte dispositiva del auto de 16.11.2005, folios 356 y 357 -.
Contestamos a lo aquí alegado:
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Se queja en primer lugar el recurrente de que en tal registro de la celda donde se hallaba preso no estuvo asistido de letrado. Pero tanto el Tribunal Constitucional como esta sala venimos diciendo reiteradamente que tal asistencia no es necesaria, simplemente porque nuestra LECr no lo exige, y sabido es cómo es preceptiva la mencionada asistencia letrada únicamente en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente. Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional 32/2003 y 475/2004, y las de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004 y 922/2005.
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Alega asimismo el recurrente que no se le notificó el auto por el que el juzgado ordenó el mencionado registro, algo que, como bien dice el Ministerio Fiscal, no es cierto, pues en la diligencia judicial realizada al efecto (folio 358), en su párrafo 2º, consta la práctica de tal notificación a Carlos Francisco, por parte del secretario judicial que dirigió tal actuación procesal.
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También nos dice el escrito de recurso que se privó al entonces imputado de su derecho a recurrir contra tal auto. Como bien replica el Ministerio Fiscal, ciertamente este no pudo impedir el registro recurriéndolo. No cabe pretender una notificación anticipada del auto que habría de producir su ineficacia. Pero sí estuvo a su alcance hacerlo después a fin de negar la eficacia probatoria de esa diligencia. Pudo haberlo hecho entonces y no lo hizo. Lo que no es procesalmente correcto es callar entonces y recurrir ahora en casación al respecto.
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En conclusión, fue lícita la toma de las diferentes muestras que se detallan en la mencionada diligencia judicial, con las que pudo luego obtenerse el perfil de ADN de Carlos Francisco para compararlo con el que pudo sacarse del semen que se tomó de las dos víctimas de los hechos aquí examinados.
Así pues, no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del relativo a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna (art. 24.1 y 2 CE ).
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de este recurso.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Carlos Francisco contra la sentencia que le condenó por dos delitos de violación y otras infracciones penales, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dieciséis de julio de dos mil siete, imponiendo a dicho recurrente al pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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