SAP Sevilla 17/2016, 15 de Enero de 2016
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2016:14 |
| Número de Recurso | 4080/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 17/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 4.080/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 125/2013
S E N T E N C I A NÚM. 17/ 2016
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.
PILAR LLORENTE VARA
En la ciudad de SEVILLA, a quince de enero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Javier . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 01/12/14 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Debo condenar y condeno a Javier como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 237 . 238.2, 240 Y 241 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2 y 21.6 del cp, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena; como autor de un delito de hurto del artículo 234 del cp, concurriendo iguales circunstancias atenuantes, la pena de tres meses de prisión con igual accesoria legal y como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo
21.2 y 21.6 del cp, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales.
Asimismo, deberá abonar una indemnización de 599,99 euros al agente de la policía numero NUM000 .
Que debo absolver y absuelvo a Porfirio de los delitos de hurto y robo en casa habitada por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con expresa imposición de las costas procesales causadas de oficio".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Javier y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.
En el recurso se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales; indebida aplicación de los artículos 237, 238.2, 240 y 241 del Código Penal ; indebida aplicación del artículo 556 y correlativa indebida inaplicación del artículo 634 del Código Penal ; error en la valoración y apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo.
En relación con el primer motivo del recurso, quebrantamiento de normas y garantías procesales, se afirma, en primer lugar, que la prueba de ADN adolece de nulidad, por cuanto que la toma de muestra indubitada, obtenida durante la detención del acusado no resulta signada por Letrado alguno, ni consta la presencia y asistencia de éste en tal diligencia, considerando, por tal motivo, que el consentimiento está viciado y es nulo. Y en segundo lugar, que el laboratorio que obtiene el resultado no resultaba acreditado por ENAC, a la fecha de emisión del informe pericial.
Como afirma la STS 5078/2013, de 10 de octubre de 2013 : «tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" ( SSTC. 32/2003 y 475/2004, y SSTS. 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005, y 863/2008 ), efectúa las siguiente observaciones:
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) La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos meramente identificativos ( SSTS. 803/2003, 949/2006, 1311/2005 ), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial (registros o cacheos corporales policiales).
Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido para la entrada y registro porque aquella contemplaba la inferencia clara de un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE .).
La LO. 10/2007, tanto en su exposición de motivos, que compara la huella genética con la huella dactilar, como en su articulado, 1, expresa que para preservar el derecho a la intimidad sólo se permite la incorporación en la base de datos de ADN, no codificante a los solos efectos identificativos (art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan relevarse otros datos genéticos (enfermedades, antecedentes familiares, etc.).
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) La asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica sería tan improcedente como a la reseña genética.
La toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni reconocimiento de identidad (por analogía, ver jurisprudencia del TC. Sobre pruebas de alcoholemia desde S. 4.10.85).
La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial.
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) El resultado de la pericial es inequívocamente favorable si se descarta la coincidencia del perfil genético del detenido (indubitado) con el debitado ( SSTS. 789/97, 792/2009, 158/2010 ) y altamente desfavorable si se aprecia su coincidencia en unos índices muy altos (expresado desde la primera sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo sobre el ADN, 1701/92 de 13.7 ). En consecuencia, no se puede afirmar que sea una diligencia netamente incriminatoria, extremo sobre el que hay unánime acuerdo jurisprudencial ( STS. 151/2010 de 22.12 ). De ahí que si es ambivalente y puede también favorecer al detenido no debería extremarse las garantías derivadas de la asistencia letrada, la cual podría incluso aconsejar la no prestación del consentimiento en contra del propio detenido y de las expectativas de ser descartado en la investigación penal.»
Y en cuanto a que el laboratorio que obtiene el resultado no resultaba acreditado por ENAC a la fecha de emisión del informe pericial, hemos de señalar que la exigencia de acreditación viene establecida en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. El objeto de dicha ley es la creación de una base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN ( artículo 1). El artículo 5.1 de la citada ley, establece: "Sólo podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados en esta Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad a que deban someterse". Ahora bien, dicha exigencia viene referida a la realización de dichos análisis del ADN " para su inscripción en la base de datos policial en los supuestos establecidos en el artículo 3 de esta Ley " ( artículo
6). Es decir, que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, sólo podrán inscribirse en la base de datos policial, los datos identificativos obtenidos a partir del ADN por un laboratorio acreditado.
La citada ley no regula la realización de las pruebas periciales sobre análisis de restos biológicos para la determinación de marcadores de ADN con la finalidad de ser cotejados con los incluidos en la base de datos policial regulada en la citada Ley.
La falta de acreditación no puede considerarse como un requisito sine qua non de la validez del análisis de ADN. Prueba de ello es lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera (Integración de ficheros y bases de datos): "El Ministerio del Interior adoptará las medidas oportunas para que los diferentes ficheros y bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN que, en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existieran a la entrada en vigor de esta Ley, pasen a integrarse en la base de datos policial creada por la misma".
Además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo "dicha pericia se llevó a cabo por un Laboratorio de indudable carácter oficial...cual es la Brigada Provincial de Policía Científica, cuyas funciones en esta materia vienen contempladas en el RD1885/1996, de 2 de Agosto que, con tanto acierto, menciona el Fiscal en su escrito de oposición al Recurso, y por ello, gozando del crédito que a tales organismos ha de otorgarse, dada la alta...
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